Комментарий Ероховой и Усачевой к Обзору 153

Правовые позиции

Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

Мария Андреевна Ерохова

советник управления частного права ВАС РФ, кандидат юридических наук

Ксения Александровна Усачева

специалист первого судебного состава ВАС РФ

Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника

от нарушений, не связанных с лишением владения1

При чтении овременных отечественных публикаций о защите права собственности создается впечатление, что интеллектуальные усилия юристов сосредоточены на обсуждении проблем возврата владения имуществом. Однако вопрос о том, как защищаться тем, кто сохраняет контроль над вещью, но чье право нарушается, уходит на второй план. Такая же картина наблюдалась в дореволюционный и советский периоды истории. В то же время на законодательном уровне, начиная с ГК РСФСР 1922 г., созданного преимущественно на основе проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г.2, защита вещного права описывается через два равнозначных требования — виндикацию, направленную на возврат владения,

и негаторный иск, направленный на устранение всех иных нарушений права.

1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. № 153 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 4. С. 142–157.

2Маковский А.Л. О кодификации гражданского права. М., 2010. С. 22.

200

Правовые позиции Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

Несмотря на такую законодательную конструкцию и неизбежность конфликтов между людьми, владеющими близко расположенными земельными участками или квартирами, в советское время защита прав пользователей земельных участков и жильцов квартир осуществлялась не с помощью негаторного иска, а преимущественно по правилам земельного и жилищного законодательства3.

Всоветский период имела место попытка преобразовать известные человечеству гражданско-правовые институты, рассчитанные на отношения частных собственников, с целью их применения к отношениям владельцев государственного имущества. Те гражданско-правовые институты, которые к началу ХХ столетия были охвачены русской юридической мыслью, продолжили свое бытие и в советский период, тогда как те институты, которые не были в полной мере восприняты в досоветский период, не прижились, вопреки тексту законов, и в советском юридическом быту. Так случилось с негаторным иском.

Визвестных дореволюционных учебниках по гражданскому праву негаторную защиту, как правило, не упоминали4. Из работ, в которых негаторный иск все же рассматривался, можно назвать учебник К. Анненкова5, в котором автор, вопреки буквальному тексту Свода законов Российской империи 1832 г., пытался обосновать наличие в российском праве негаторной защиты, хотя требования, указанные им в качестве негаторных, имели деликтный характер. Негаторная защита была включена в проект Гражданского уложения Российской империи 1905 г., причем из материалов редакционной комиссии видно, что разработчики документа взяли за основу концепцию, окончательно оформленную немецким пандектистом Б. Виндшайдом и включенную в Германское гражданское уложение6.

Таким образом, российская модель негаторного иска, переходившая из одной советской кодификации в другую и в итоге закрепленная в действующем Гражданском кодексе РФ, сформулирована на основе немецкой пандектной традиции, согласно которой виндикационный и негаторный иски представляют собой единое целое, обеспечивающее беспробельную защиту права собственности, где виндикация защищает против лишения владения вещью (ее изъятия или удержания), а негаторный иск — против всех остальных нарушений7.

3Генкин Д.И. Право собственности в СССР. М., 1954. С. 129.

4См., напр.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002.

5Анненков К. Система русского гражданского права. Том II: Права вещные. СПб., 1900. С. 295 и далее.

6Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / сост. А.Л. Саатчиан; под ред. И.М. Тютрюмова. Кн. 3: Вотчинное право. СПб., 1910. С. 62–63.

7См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 3. Aufl. Bd. 1. Düsseldorf, 1870. S. 546–547. Вопреки стереотипу о том, что защита собственности в римской юриспруденции определялась с помощью двух исков — виндикационного и негаторного, романская традиция, выражающаяся в настоящее время, в частности, во французском праве, состоит в том, что с помощью негаторного иска устраняются лишь нарушения, состоящие в неправомерном присвоении сервитута или иного сходного права, а иные нарушения собственности устраняются деликтными исками (см. подробнее: Carbonnier J. Doit civil. Vol. II. Les biens. Les obligatios. 2004. P. 1834). Общему праву вообще неизвестен институт негаторной защиты (соответствующие нарушения также устраняются деликтными исками).

201

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8/2013

Конфликты между собственником вещи и лицом, вторгающимся в его спокойное владение, продолжаются, а российские суды, рассматривающие споры на основе негаторных исков, иллюстрируют свое понимание тех или иных аспектов этого института в судебных решениях. Возросшее за последнее десятилетие количество спорных вопросов, связанных с негаторным иском, послужило причиной подготовки Высшим Арбитражным Судом РФ абстрактного рекомендательного разъяснения в форме обзора судебной практики по проблеме (далее — Обзор). Анализ российской судебной практики показывает, что нередко российские суды, рассматривая спор на основе негаторного иска, приходят к таким же решениям, которые предлагались пандектистами и встречаются в практике современных немецких судов, поэтому комментирование обзора судебной практики осуществлено нами на основе сравнительно-правового метода, демонстрирующего универсальность юридической мысли: избрание общей модели защиты права собственности влечет на уровне ее конкретизации при разрешении споров принятие судами разных стран схожих решений.

В настоящее время российский правопорядок переживает очередную реформу гражданского законодательства. Однако проект не меняет положений о негаторном иске, так что высказывания ВАС РФ по проблемам негаторной защиты, как представляется, останутся актуальными и после возможного изменения главы о вещных правах.

Сфера применения негаторной защиты

Определение сферы применения негаторной защиты важно для практикующего юриста в первую очередь потому, что в силу ст. 208 ГК РФ исковая давность на это требование не распространяется. При работе над изменениями ГК РФ обсуждался вопрос о введении исковой давности по негаторным искам, однако на последних стадиях законотворчества от этой идеи отказались.

Вопрос о сфере применения негаторного иска рассматривается в четырех пунктах комментируемого обзора (1, 2, 9, 12), общей чертой которых является описание так называемого социального процесса, когда на суд возлагается правовая квалификация спорного отношения.

Обобщая рассуждения разных авторов по вопросу о том, кто осуществляет квалификацию спорного отношения — истец или суд, условно можно выделить две модели процесса: социальный и либеральный (профессиональный)8. Различие между двумя моделями можно провести как минимум по трем направлениям: представ-

8О проблеме подробнее см.: Гордон В. Основание иска в составе изменения исковых требований. Ярославль, 1902. С. 39–56; Шварц М. Готовы ли мы к профессиональному процессу? // Арбитражные споры. 2009. № 2.

Ванглийском праве вопрос анализируется в связи с управлением делом судом. См., в частности: Access to Justice. Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice Systems in England and Wales. 1996. P. 107–110.

Внемецкой литературе о проблеме см. напр.: Meyer P. Wandel des Prozessrechtsverständnisses — vom „liberalen“ zum „sozialen Zivilprozess“. JR, 2001. Характеризуя в целом западноевропейские подходы к проблеме, можно сделать вывод, что современная тенденция заключается в социализации процесса в первых инстанциях и повышении роли суда по управлению делом.

202

Правовые позиции Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

ление о состязательности; о предмете и основании иска; о роли профессионального представителя.

Влиберальной (профессиональной) модели процесса принцип состязательности включает в себя состязание как по фактам (сбору доказательств), так и по их правовым оценкам; в социальной модели — только по фактам. В этом контексте можно сказать, что квалификацию спорного отношения при профессиональной модели процесса осуществляет истец, а при социальной — суд. Все многообразие представлений о предмете и основании иска для профессионального процесса можно свести к тому, что предмет иска — это материально-правовое требование (притязание), а основание иска имеет две составляющие: фактическую и правовую. В социальном процессе предмет иска — это фактическое требование, а основание иска — факты, которые являются причиной требования. Такое различие представлений о предмете и основании иска можно провести, поскольку в силу диспозитивности процесса суд не может вторгаться в определение предмета и основания. Следовательно, если квалификация спорного отношения возлагается на суд, правовая составляющая уходит из предмета и основания иска. Чертой либерального (профессионального) процесса является наличие профессионального представителя, ответственность которого застрахована, а уровень его подготовки соответствует уровню подготовки судьи, поскольку экзамен и судья, и такой профессиональный представитель сдают одной комиссии. Если профессиональный представитель ошибается в квалификации спорного отношения, суд отказывает в иске.

Всоциальном процессе в суде первой инстанции интересы вправе представлять сам истец или любой иной представитель; если заявитель ошибается в правовой квалификации спора, суд применяет те нормы, которые, на его взгляд, являются основанием для решения спора по существу.

ВРоссии в судах общей юрисдикции процесс всегда был и остается социальным. В арбитражных судах квалификацию спорного отношения долгое время было принято возлагать на истца. При отсутствии профессионального представительства это приводило к тому, что мнения суда и истца по вопросу о правовой квалификации спора не совпадали и в результате суд отказывал в иске в связи с ненадлежащим способом защиты права, под которым понималась ссылка на не подлежащие применению нормы закона. При этом в современной российской практике господствует тенденция к индивидуализации процесса не только по спорящим сторонам и их фактическим отношениям, но и по правовым оценкам этих фактических отношений, поэтому после отказа в иске в связи с ненадлежащим способом защиты арбитражные суды принимали требование того же истца к ответчику, обосновываемое с помощью других норм законов, и рассматривали по существу.

Десять с лишним лет такой практики показали, что в системе арбитражных судов одни и те же лица нередко спорили на основе одних и тех же фактов до тех пор, пока не угадывали ту надлежащую правовую квалификацию, которую ожидал судья.

Каждая из моделей процесса приемлема и по-своему удобна, однако избранная модель должна проводиться в правопорядке последовательно. Либеральный процесс при отсутствии профессионального представительства приводит, на наш взгляд,

203

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8/2013

к тому, что установление определенности в отношениях между спорящими сторонами оказывается чрезмерно длительным, поскольку на истца-непрофессионала возлагается правовая квалификация спора, что периодически влечет за собой ошибки в том, на какие нормы следует ссылаться в суде. В последние несколько лет ВАС РФ стал постепенно высказывать в своих решениях по конкретным делам, а впоследствии и в абстрактных разъяснениях мысль о том, что квалификацию спорного отношения должен осуществлять суд9. Положения ст. 9 АПК РФ о состязательности по фактам и п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ о праве суда сослаться в мотивировочной части не на те нормы закона, которые приводил истец, позволяют сделать такой вывод. Разъяснения по негаторному иску оказались в цепочке подобных высказываний.

Проблема квалификации судом спорного отношения порождает как минимум два вопроса: 1) где пределы судебной квалификации? 2) на какой стадии процесса суд осуществляет квалификацию спора?

Пределы судебной квалификации заключаются в невозможности изменять требование истца с точки зрения фактов. Например, если истец просит признать за ним право с целью внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее — ЕГРП, Реестр), суд не может присудить истцу вещь и т.д.

В идеале квалификация спорного отношения должна осуществляться судом на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, при этом в определении о назначении дела к судебному разбирательству суд должен указывать, как он квалифицировал спорное отношение. В настоящее время российские арбитражные суды, как правило, осуществляют квалификацию спорного отношения именно на упомянутой стадии, однако спорящим сторонам о своем видении не сообщают. В каком-нибудь споре эта проблема может обостриться, поскольку иногда от квалификации зависят возражения ответчика. По этой причине истцам лучше не ошибаться в данном вопросе и понимать сферу применения того или иного требования.

Граница между виндикацией и негаторным иском (комментарий к п. 1 Обзора)

В п. 1 Обзора предлагается иск о демонтаже торгового прилавка, установленного в холле нежилого здания, квалифицировать как негаторный, поскольку истец имеет свободный доступ в холл принадлежащего ему здания.

На этом примере иллюстрируется представление судебной практики о владении как о сфере контроля над объектом: если имущество находится в сфере доступа лица, то это означает, что такое лицо владеет имуществом. Представление о вла-

9В частности, это постановления Президиума ВАС РФ № 13944/09; № 4502/10; № 13970/10; п. 3 совместного постановления ВС РФ и ВАС РФ № 10/22 по вопросам защиты права собственности; п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2011 № 54.

204

Правовые позиции Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

дении как свободном доступе к объекту, апологетом которого в современной юридической литературе является К.И. Скловский10, можно назвать типичным для арбитражной практики последних десяти лет. Более того, характеристика владения как фактического господства над объектом, проявляющегося именно в свободном доступе к нему, включена в проект изменений ГК РФ11, причем такой подход применяется как к движимым, так и недвижимым вещам12.

Важным для разграничения виндикации и негаторного иска является вопрос об объекте права: что именно может находиться во владении другого лица? Иначе говоря, распространяется ли квалификация иска об устранении прилавка из холла здания в качестве негаторного на требования о демонтаже постройки с чужого земельного участка или на требования о выселении из помещения, не сформированного в качестве самостоятельного объекта недвижимости?

ВОбзоре нет ответа на этот вопрос. Опираясь на видимую нами в ГК РФ концепцию негаторной защиты как генерального требования, направленного на защиту вещного права и сводящего виндикацию к борьбе за возврат владения, можно предположить, что, если ответчик не допускает истца к спорному имуществу, защиту его права обеспечивает виндикационный иск. При этом спорное имущество либо должно являться объектом права актуально, либо обладать способностью стать им потенциально. Последнее касается, например, помещений в здании или частей земельных участков, не сформированных как самостоятельные объекты недвижимости.

Врезультате требования об освобождении документально не сформированного как объект недвижимости помещения или об освобождении части земельного участка от постройки, к которой у истца нет доступа, должны, по нашему мнению, квалифицироваться судом как виндикационные. Иная ситуация с требованием о демонтаже прилавка в холле здания, к которому у истца есть доступ, — это иск негаторный.

Вкачестве вспомогательного критерия для прояснения этой непростой ситуации могло бы стать определение в каждом конкретном случае возможности приобре-

10Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2010. С. 540 и далее.

11Статья 209 проекта ГК РФ.

12Возможность владения недвижимостью, а значит, и возможность возврата фактического владения ею (а не только корректировки реестра) признается всеми правопорядками, подход которых к проблеме удалось изучить. Так, это возможно в странах общего права, а также в германском и романском направлении континентального права. В то же время некоторые ученые высказывают мнение, что поскольку владение недвижимым имуществом сложно доказуемо, а право на недвижимость подлежит регистрации, то отвечающая современным реалиям концепция должна заключаться в том, что владение недвижимостью — это запись в реестре. В немецкой литературе такое представление именуется «книжным владением» (см., напр.: Wieacker F. Kleine juristische Schriften. Eine Sammlung zivilrechtlicher Beiträge aus den Jahren 1932 bis 1986. Bd. 140. Schwartz, 1988. S. 277–284). Отождествление владения недвижимостью с регистрацией права смущает нас виртуализацией оборота недвижимости и созданием разрыва между записями о праве и фактическим владением материальным объектом. Сводить владение недвижимостью к записи в реестре — то же самое, что отождествлять брак с соответствующей записью в органах ЗАГС. Очевидно, что в обоих случаях отношения сложнее и богаче, нежели запись в реестре, а потому должны учитываться судом при разрешении споров.

205

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8/2013

сти спорное имущество по давности владения. Согласно п. 18 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам защиты права собственности от 29.04.2010 № 10/22 в случае истечения исковой давности по виндикационнму иску у владельца чужой вещи начинается течение приобретательной давности13. Для давностного владения необходим объект, который может находиться в индивидуальной собственности. В случаях, когда владение осуществляется частью вещи, которая в принципе не может быть выделена в самостоятельный объект права, например часть холла14, места виндикационному иску нет, что подтверждает вывод п. 1 Обзора. Другая ситуация с не сформированными как самостоятельные объекты помещениями или частями земельных участков, которые впоследствии могут стать объектами: если у собственника нет к ним доступа, по сути, начинается борьба за владение, которая должна разрешаться судом по правилам о виндикации с учетом проблемы исковой давности. В случае пропуска исковой давности для владельца начинает течь срок приобретательной давности.

В п. 1 Обзора также обращается внимание на процессуальный вопрос, имеющий отношение к любым спорам, а именно возможность альтернативной защиты в судебном процессе: ответчик вправе возражать против иска взаимоисключающими позициями, например о добросовестности приобретения и об истечении исковой давности. Одного из возражений было бы достаточно для отказа в иске, однако какое из возражений будет принято судом, до вынесения судебного решения неизвестно.

У читателя п. 1 Обзора может возникнуть вопрос, зачем истец обращается в суд с иском о демонтаже, если он имеет доступ к чужому имуществу на своем объекте недвижимости и, в принципе, может убрать его сам. В Обзоре предлагается ответ на этот вопрос. Интерес в судебном решении у истца состоит в том, чтобы не демонтировать прилавок самовольно: во-первых, это дорого, а во-вторых, опасно — можно причинить вред чужому имуществу15.

В современной российской судебной практике с помощью требований, аналогичных по своей сути вещным искам, защищаются права на акции и доли участия

13В силу ст. 234 ГК РФ условиями (реквизитами) приобретательной давности в российском законодательстве являются добросовестное, открытое, непрерывное владение чужим имуществом как своим в течение 5 лет для движимости и 15 лет для недвижимости. Такие строгие реквизиты на практике привели к тому, что институт приобретательной давности не позволяет определить правовую судьбу задавненного имущества (анализ проблем приведен в ст.: Дроздов И.А. К вопросу о добросовестности давностного владельца // Вестник ВАС РФ. 2009. № 5. С. 6–21). С целью возвращения в гражданский оборот задавненного имущества в п. 18 постановления Пленумов № 10/22 введена, по сути, вторая приобретательная давность, применимая без реквизита добросовестности после истечения исковой давности. Смелость такого решения комментаторы обсуждать отказались. В частности, решение, предложенное высшими судами, обойдено молчанием в фундаментальной работе: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. М., 2011, а также в комментарии к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22: Скловский К.И. Указ. соч.

14В постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» на имущество, необходимое для использования здания в целом, распространен режим общей долевой собственности собственников помещений по аналогии со ст. 36 Жилищного кодекса РФ.

15Справедливости ради надо отметить, что в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 № 8263/10 сделан вывод о правомерности действий по демонтажу чужой рекламной конструкции на своем земельном участке. В этом случае обязанности обращаться к негаторной защите нет.

206

Правовые позиции Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

в обществах с ограниченной ответственностью, поэтому вопрос о разграничении виндикации и негаторного иска актуален не только в спорах о правах на недвижимое имущество, но и в этой сфере. Обращает на себя внимание постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2012 № 1944/12, в котором владение бездокументарными акциями определено как запись на лицевом счете в реестре акционеров, а исправление таких записей исключено из сферы негаторной защиты.

Фабула этого дела такова. Общество приобрело акции, которые были зачислены реестродержателем на имя несуществующего лица. Такая ситуация продолжалась более пяти лет, а на руках у акционера был сертификат акций. Владелец сертификата обратился с иском об исправлении ошибки в реестре к реестродержателю, который заявил об истечении срока исковой давности. Суд кассационной инстанции иск удовлетворил, полагая, что наличие сертификата акций означает владение ими, а значит, требование истца носит негаторный характер и к нему не применяется исковая давность. Президиум ВАС РФ с такой квалификацией отношений не согласился и в связи с истечением исковой давности в иске отказал, отметив, что «исходя из специфики бездокументарной акции невозможно владеть ею как существующей в осязаемой форме вещью в виде физического обладания. Владельцами бездокументарных ценных бумаг именуются лица, в отношении которых содержатся соответствующие записи на лицевых счетах у держателя... Исключение лица из данных учета прав на акции ведет к утрате им фактического контроля над ценными бумагами, лишает возможности распоряжаться акциями и осуществлять удостоверяемые ими права. Следовательно, неправомерное списание эмитентом или регистратором акций со счета владельца и зачисление их на иной счет не может рассматриваться как нарушение, аналогичное нарушению, не связанному с лишением владения».

Несмотря на высказанные ранее сомнения в оправданности представлений о владении недвижимостью как исключительно о регистрации права на объект (так называемое книжное владение), понимание владения бездокументарными акциями как записями в реестрах видится нам оправданным из-за отсутствия такой физически осязаемой вещи, как бездокументарная акция. В силу этой особенности между фактическим владением акциями и записями в реестрах не может быть разрыва, а иски, направленные на восстановление записей о правах на акции, схожи с виндикацией.

Устранение негаторным иском нарушений не только фактического, но и правового характера (комментарий к п. 12)

Впрактике встречаются ситуации, когда недвижимое имущество находится во владении собственника, право которого зарегистрировано, однако в ЕГРП содержится запись, нарушающая его право, например есть безосновательная запись о залоге, или некто зарегистрировал право на строение, расположенное на чужом земельном участке, или один и тот объект же был закадастрирован дважды и продан, в результате чего в ЕГРП оказалась информация о двух правообладателях .

Вэтом случае виндикационный иск не способствует защите права, поскольку лицо и так владеет имуществом; иск о признании права также не имеет смысла,

207

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8/2013

так как право лица зарегистрировано в ЕГРП. Что же делать? Оспаривать сделки, послужившие основанием для регистрации права другого лица? Это не выход, поскольку решение о признании сделки недействительной не является основанием для исключения записи о праве из ЕГРП16.

В п. 52 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам защиты собственности № 10/22 на этот случай был предложен отрицательный иск о признании, а именно о признании права отсутствующим. В практике были попытки расширить сферу его применения, поэтому в п. 12 Обзора предлагается очередная иллюстрация отрицательного иска о признании в системе защиты вещных прав как требования владеющего и реестрового собственника об устранении нарушения его права в ЕГРП. При этом в Обзоре сделан вывод, что данное требование носит негаторный характер, в связи с чем на него не распространяется исковая давность.

Главная проблема, которая лежит в основе комментируемого пункта, касается квалификации в качестве негаторных составов нарушений не только фактического, но и правового характера.

Анализ отечественной литературы и практики по обсуждаемому вопросу показывает, что сложились две противоположные концепции понимания института негаторной защиты. Первая заключается в том, что негаторный иск защищает лишь против нарушений фактического характера или, иными словами, против ограничения возможности пользования вещью17. Вторая концепция состоит в том, что негаторный иск защищает против нарушений как фактического, так и правового характера — иными словами, против ограничения возможности как пользования, так и распоряжения вещью 18.

Правовая квалификация целого ряда средств защиты оказывается различной в зависимости от выбора той или другой концепции, однако их обоснование в равной мере сопровождается ссылками на историю и правовую природу института негаторной защиты. Анализ исторического и сравнительно-правового опыта развития данного института показывает, что в различные периоды и в различных правопорядках свое развитие получали обе концепции: первая — в виде ограничения сферы применения негаторного иска только защитой от присвое-

16Такой вывод следует из пункта 52 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам защиты собственности № 10/22 и направлен на обеспечение защиты добросовестного приобретателя, который всегда получает вещь от несобственника на основании недействительной сделке по распоряжению имуществом. Если допустить исправление ЕГРП на основании судебного акта о признании сделки недействительной, истец будет оспаривать сделку, в результате чего добросовестный приобретатель чужого имущества не будет иметь возможности привести возражения в свою защиту.

17Такое мнение высказано, в частности, в следующих работах: Витрянский В.В. Актуальные проблемы судебной защиты права собственности на недвижимость // Гражданское право современной России. М., 2008 // СПС КонсультантПлюс; Подшивалов Т.П. Негаторный иск. Саратов, 2011. С. 44, 46; Скловский К.И. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22. М., 2011. С. 99.

18Такое мнение высказано, в частности, в следующих работах: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР // А.В. Венедиктов. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 471–473; Генкин Д.С. Курс советского гражданского права. Право собственности в СССР.

М., 1961. С. 217–219.

208

Правовые позиции Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ

ния сервитута или иного сходного права, вторая — в виде распространения сферы его применения на любые нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью.

Концепция негаторного иска как средства борьбы с фактическими препятствиями опирается прежде всего на римскую традицию, которая просто в силу исторических причин была неспособна включить в себя так называемую корректировку реестра: право на недвижимость в тот период не регистрировалось. Впоследствии такая конструкция негаторной защиты была принята французским правопорядком. Можно сделать вывод, что в романской традиции реестр не исправляется на основе негаторного иска не потому, что это требование по какой-либо причине неприемлемо, а в связи с отсутствием реестра (в римском праве) или необходимости его исправления (во французском праве).

Концепция негаторной защиты, предусматривающая возможность устранения правовых препятствий в осуществлении права, а именно некорректных записей в реестре недвижимости, совпадает с появлением поземельных книг в Германии и в иных правопорядках (XVIII–XIX вв.). На этом фоне стала формироваться та конструкция негаторной защиты, которая охватывала собой все нарушения права собственности кроме лишения владения вещью, в том числе и новые их виды, связанные с ограничением возможности распоряжения вещью (причем касающиеся не только корректировки реестра, но также и исключения имущества из описи)19.

Закрепление в российском законодательстве модели негаторной защиты, схожей с германским аналогом, а также наличие в России реестра прав на недвижимое имущество, в котором должны фиксироваться вещные права, позволяют сделать вывод, что для современного российского права больше подходит концепция негаторного иска как требования, устраняющего нарушения и фактического, и правового характера (например, записи в реестрах и аресты). Шаг к такому представлению о негаторной защите как раз сделан в п. 12 Обзора.

Другая проблема, затронутая в тексте п. 12 Обзора, касается допустимости иска, направленного на внесение изменений в реестр, при отсутствии у истца владения.

Этот вопрос ранее уже обсуждался Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретных дел, в которых высказывалась правовая позиция об отсутствии у истца права на положительный иск о признании, если имущество находится во владении другого лица, с которым собственник не связан обязательственными отношениями20. В литературе также встречается позиция, согласно которой иски о признании, предъявляемые с целью корректировки ЕГРП, не могут удовлетворяться

19О квалификации споров о корректировке реестра как негаторных в немецком праве см., в частности: Baur F., Stürner R. Sachenrecht. 18. Aufl. München, 2009. S.148; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Bonn. 1972. S. 93. О квалификации споров об исключении имущества из описи как негаторных в немецком праве см., в частности: Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht. Berlin, 1981.

20Постановления Президиума ВАС РФ от 04.09.2007 № 3039/07; от 27.03.2012 № 14749/11.

209