ИОНЦЕВ ЭССЕ

«La logique ne s'attendrit pas.» Victor Hugo1

В этой статье автор совершает не более, чем скромную попытку описания процесса создания новой классификации оснований возникновения субъективных прав и обязанностей. Автор будет пользоваться терминологией, предложенной структурной лингвистикой, французскими правовой и философской доктринами, в целях недопущения нарушения формального логического закона тождества2.

I. История речевых актов во французской правовой доктрине

Французский Граждански Кодекс в редакции 1804 года (далее ФГК) не давал определения сделки вплоть до последних поправок, которые были осуществлены законом n°2016-131. Данный факт не должен быть удивительным, так как в Мемуарах к ФГК находятся многочисленные свидетельства того, что это понятие крайне сложно определить3. Задача оказалась доктринально столь сложной, что дефиницию было решено опустить и при обсуждении ФГК в Национальном Конвенте.

1.1 Причины отсутствия понятия сделки в ФГК в редакции 1804 года

Определение является категорией формальной логики, представляя собой атрибутивноэкзистенциональное суждение. Определения служат для описания явлений и концепций объективной действительности, исходя из данной посылки, они не могут служить средствами достижения целей, поставленных существом права, даже когда оно выражено законом. Нормативный правовой акт не является учебником, суть которого есть разрешение доктринальных споров (именно поэтому автор статьи придерживается концепции открытого законодательства, например, Гражданский Кодекс Швейцарии), которое позволяет трактовать закон согласно той или иной правовой позиции, а не воспринимать его как истину в последней инстанции, таким образом нормативный правовой акт становится ratio scripta и теряет распространенную сегодня функцию аргумента в научных спорах. Так, например, в Германском Гражданском Уложении (далее – ГГУ) определение сделки не содержится, однако подходы к составлению данного понятия есть в Мотивах к ГГУ. Логическим определением невозможно обозначить структурно сложный институт сделок, данной позиции придерживался и историк права Зигмунд Шлоссман, суть которой сводится к тому, что общим для всего понятия сделки является лишь то, что они все есть речевое изъявление воли.

Данное историческое явление не должно смущать современного юриста, так как в начале 19 века наиболее широко распространённые односторонние сделки (доверенность, завещание, зачет, отказ от договора, учреждение юридического лица) практически не были известны, либо ставились под сомнение4. Так, например, теория представительства, а вместе с ней и концепция доверенности, существенным образом отличались от современной теории (тогда разница между нунцием и представителем только начинала рассматриваться в работах ведущих французских цивилистов5), поэтому в доверенности нельзя было увидеть акт по наделению распорядительной силой или расширению дееспособности. Представительство развивалось только в рамках договора поручения.

1«Логика не знает жалости», цитата из последнего романа Виктора Гюго «93 год»

2Основания возникновения субъективных прав и обязанностей в публичном праве классифицируются аналогичным образом. См., например, Yves Gaudemet, Traité de Droit administratif Tome 1 16e édition, 2001.

3Jean-Louis Halpérin, L’histoire de la fabrication du code, Paris, Dalloz, 1992, p. 84

4Martin de la Moutte, L'acte juridique unilatéral, thèse Toulouse, 1951.

5N. Dissaux, « La représentation : notion », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 29

avr. 2015

1

Про акт учреждения юридического достаточно упомянуть лишь то, что он был сугубо публичным и не рассматривался цивилистами как изъявление воли субъектов частного права6.

Завещание же многими учеными после длительной Великой Французской Революции и её последствий рассматривалось крайне осторожно и зачастую в угоду политическим взглядам, поэтому во время принятия ФГК ученые приняли позицию, основанную Жаном-Мари Рикаром (1622-1678) - ученым, который активно «вплетал» обычное французское право в римское, его теория в дальнейшем была развита и доработана Робером-Жозефом Потье. Завещание воспринималось как особенный институт, требовавший ряда специальных правил7.

Оставшиеся же односторонние сделки (зачет, последующее и предварительное одобрения и отказ от договора) получили свою реализацию в рамках обобщающего их обязательственного права8. Принимая во внимание тот факт, что для осуществления систематизации явлении необходимо их непосредственное наличие, можно сделать вывод о том, что к моменту принятия ФГК ни французская доктрина, ни тем более законодатель не были готовы к явлению односторонней сделки9. В итоге следует отметить, что односторонние сделки существенным образом отличаются от многосторонних: их обобщение и классификацию проводить крайне непросто в силу специфического характера каждой из них, на что (как видно) указывает и история их развития. Но подобная позиция в отношение односторонних сделок была представлена и в дальнейшем выражена и Зигмундом Шлоссманом в постоянно противопоставляемой немецкой доктрине.

Однако в ФГК 1804 года уже был упомянут однородный класс речевых волеизъявлений – контрактов (которые сегодня именуются многосторонними сделками). Это и не удивительно, так как их достаточно легко классифицировать, да и практика к тому времени насчитала десятки таковых, в основном классифицируя их по виду встречного представления или его отсутствию – каузе.10 В связи с чем следует упомянуть о том, что кауза в современной французской доктрине – это понятие сугубо обязательственного права, развивавшегося в том числе на базе теории контрактов11.

1.2 Появление концепции сделки

Однако юридическая мысль не стояла на месте, а потребности оборота требовали все боле и более сложных институтов, увеличивая их разнообразие, которое с неизбежностью требовало изысканной логической процедуры – классификации. Эти факторы спровоцировали появление новой классификации юридических оснований возникновения субъективных прав и обязанностей, описанных в начале статьи. С введением понятия односторонней сделки в доктрине разнородные некогда явления были объединены в один род. Каким же образом произошло рождение данного института, если в ФГК не было даже малейшего намека на понятие сделки, и тем более – односторонней? Естественно, что право – это не столько позитивное законодательство, а сколько его правоприменение и несоизмеримо большей степени - доктрина.

1.3 Ученые – создатели новой концепции

Пионером данной теории был Рене Демог (1872-1938), который в одном из своих последних трудов отстаивал именно данную классификацию, вклачающую односторонние сделки, указывая на то, что она является более конкретной с точки зрения формальной логики, позволяет разграничить

6Carbonnier (J.), Droit civil. t. 1, - Les personnes : personnalité, incapacités, personnes morales, 21e éd. refondue pour "Les personnes" ; 17e éd. refondue pour "Les incapacités", Paris, PUF, 2000.

7Mazeaud (H.), Leçons de droit civil. Tome IV, deuxième volume, Successions, 5ème éd., Paris, Montchrestien,1999

8Encinas de Munagorri (R.), L'acte unilatéral entre les parties au contrat, thèse Paris X, 1994.

9Martin de la Moutte (J-J.), L'acte juridique unilatéral, Thèse Toulouse, LGDJ 1951.

10Robert-Joseph Pothier, Traité des obligations, Cosse et Marchal, Paris, 1861, p. - 87

11Fabre-Magnan (M.), Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, 3e édition - Tome 1, Presses Universitaires de France - PUF., Collection : Thémis-Droit, 07/2012.

2

все основания и четко определить природу возникающих прав и обязанностей12. В дальнейшем теория критиковалась Жулианом Бонкассом (1878-1950), отметившим сложность теории, которая требовала введение понятия речи13. В поддержку высказывался ведущий цивилист Бодан ЛеребурПижоньер14. Однако Жан Озе указывает, что полемика начала двадцатых годов ХХ века завершилась в итоге признанием нового подхода, который обсуждался ранее также и в германской доктрине15. В дальнейшем теория укоренялась все глубже и глубже, становясь ведущей. Работы Жерара Марти и Пьера Рэйнода16, Эрика Саво, Жуля Флура и Жана-Люка Обера17 являются неоспоримым тому доказательством.

1.4 Причины появления новой концепции

Новая классификация начала развиваться во Франции на рубеже XIX и XX веков, была вызвана объективными потребностями оборота, формировавшимися в течение Эпохи урбанизации и индустриализации. Так, отчасти благодаря появлению института страхования ответственности развивалась концепция возмещения вреда18. Распространение же лотерей в послевоенный период оказало влияние посредством того, что вызвало массу споров, которые можно было разрешить только при наличии четкой классификации оснований возникновения прав и обязанностей. Судебная практика восприняла торию только в 60-ых годах и начала рассматривалась квази-контраты в качестве реальных актов, эта традиция сохранялась вплоть до 2002 года19 и подвергалась существенной критике в доктрине. Совместная палата Кассационного Суда Французской Республики (далее – КС ФР) 6 сентября 2002 года изменила подход на современный, что поддерживался доктриной.20. Однако более существенными факторами, повлиявшими на признание концепции сделок и сделкоподобных действий, было развитие финансового сектора во второй половине прошлого века, что повлекло рождение такого института, как банковская гарантия - «garantie à première demande». Многочисленные злоупотребления банками в данной сфере не заставили себя долго ждать и коммерческие суды начали применять доктринальные наработки21.

1.5 Роль Кассационного Суда в признании концепции сделок

Судебная практика весьма красиво трактовала статью 1101 ФГК, дающую определение договора, Кассационный Суд в целях применения к оферте правил о недействительности положил,

что совпадение двух и более волеизъявлений имеющих взаимную направленность– это лишь общий принцип, из которого все же есть ряд важных системообразующих исключений, требующих своего признания, ведь свобода неизбежно требует активности индивида, а значит и признания большего значения за его односторонним речевым волеизъявлением, способным создать правовые последствия

12R. Demogue, Traité des obligations en général, t. I, Paris, 1923, n° 11.

13J. Bonnecasse, Supplement to the treaties Baudry Lacantinerie, 1925, t. 2, n° 311.

14Cours de droit civil français, 2nd ed., Paris, 1936, t. 8, n° 14

15J. Hauser, Objectivisme and following objectivisme dans l’acte juridique, LGDJ 1971, p. 29, n° 23.

16Marty, P. Raynaud Traité de droit civil, t. 2 “les obligations”, vol. 1. 1962 and vol. 2 1965

17Droit civil, Les obligations, T.1., L’acte juridique, 11e édition, Armand Colin 2004; T.2., Le fait juridique,

11e édition, Armand Colin, 2005; T.3.

18France. Assemblée nationale (1871-1942). Sénat, Annales du Sénat: Documents parlementaires. (Nouv. sér.), V. 63, Imprimerie du Journal officiel, 1918, p. - 314

19Cass. civ. 1ère, 3 March 1988, D. 1988, Somm. p. 405, obs. J.-L. Aubert; JCP G 1989, II. 21313, obs. G. Virassamy; Cass. Civ. 2ème, 28 June 1995, D. 1996, Jur. p. 180, note J.-L. Mouralis; RTD civ. 1995. 397; Cass. Civ. 2ème, 26 October 2001, Defrénois 2001. 693, obs. E. SAVAUX.

20Bull. Civ., Ch. Mixte, n° 4, p. 9.

21M. Zavaro, L'Assurance et les garanties financières de la construction, Paris, Litec, 1997. p.p. – 76-83

3

и для третьих лиц22. Тут же следует отметить, что КС ФР квалифицировал обещание премии в рамках обязательства, возникающего из трудового договора, в качестве односторонней сделки23.

1.6 Развитие концепции в позитивном праве

Статья 1100-1 ФГК, введенная знаменитым реформаторским законом n°2016-131, in fine дает определение сделки. Так упоминается, что сделка – это юридический акт, являющийся волеизъявлением (то есть это речевой акт), направленный на достижение правового эффекта, которая может быть, как односторонней, так и многосторонней. К сделкам применяются правила о контрактах, если это не противоречит их сущности.

Основным плодом введения новой классификации оснований возникновения субъективных прав и обязанностей можно считать расцвет теории односторонних сделок. Так, например, статью 895 ФГК, посвященную завещанию, в доктрине трактовали как положения об односторонней сделке24, что в дальнейшем было воспринято высшей судебной инстанцией при разрешении спора25.

Благодаря развитию доктрины корпоративного права были воплощены прогрессивные идеи в позитивном праве. Так, абзац второй статьи 1832 ФГК, посвященный учреждению юридического лица, также был подвержен аналогичной интерпретации, а закон n°85-697 от 11 июля 1985 года внес позитивную формулировку, следующего вида Оно (общество) может быть учреждено как законом,

так и волеизъявлением одного субъекта. Закон о фондах от 23 июля 1987 года, также гласит в статье

18, что учреждение фонда является односторонней сделкой.

Доверенность (ratification) и её отзыв (révocation) получили своё признание в качестве односторонних сделки в судебной практике26 и доктрине27, анализируя статью 2006 ФГК.

Зачет (compensation, ст. 1347 ФГК, до реформы - ст. 1289 ФГК) начал рассматриваться Коммерческой палатой Кассационного суда в качестве односторонней сделки, так как новое понимание его природы уменьшило количество споров, возникающих в процедуре банкротства28, данная проблема также активно освещалась и в доктрине29.

Отказ от договора (renonciation conctractuelle, ст. 1358 ФГК), прощение долга (renonciation generale et au déguerpissement)30, а также реализация преобразовательных прав (confirmation d’un acte atteint de nullité, congé pour un bail ст. 1736 ФГК) были признаны односторонними сделками.31 Признание же долга (reconnaissance de dettes) было признано сделкоподобным действием, так как оно не имеет самостоятельного содержания в силу того, что подтверждает однажды состоявшийся факт идеальной реальности32.

Спецификой развития односторонней сделки во французской доктрине частного права было то, что она выросла из весьма развитой доктрины обязательственного права, однако этот институт

221re Civ., 10 juin 1983, Bull., I, n° 159. Cf. également, note grands arrêts, 11 ème édition, tome 1, p. 63, point 5, последовали и иные многочисленные упоминания в практике Кассационного Суда? Например в деле Намад 1re Civ., 28 mars 1995, и

деле Фрата 1re Civ., 10 octobre 1995

23Сour De Cassation, Chambre sociale, du 9 mai 1962, Publié au bulletin

24Beignier (B.), Nullité du testament authentique si le testateur ne l'a pas dicté au notaire en présence de témoins, Revue Droit de la famille n°9, septembre 2011, Commentaire n°132, p. 31.

25Cass. 13.11.69, RCJB

26C. A. Versailles (6e Ch.), 31 mai 2005, BICC n°645 du 1er août 2006

27Remery (J-P.), Délégation de pouvoirs et mandat, JCP 1999, éd. G, I, 113.

28Chambre commerciale 3 mai 2011 pourvoi n°10-16758, BICC n°748 du 1er octobre 2011, Com. - 20 février 2007, BICC n°663 du 15 juin 2007 ; Chambre commerciale 23 septembre 2014, pourvoi n°13-20399 BICC n°813 du 15 décembre,

29Lienhard (A.), Pas de compensation pour connexité sans déclaration de créance, Recueil Dalloz, n°18 du 12 mai 2011, Actualité/droit des affaires, p. 1215. A propos de Com. 3 mai 2011.

30Jean-Charles Depaule, Les mots de la stigmatisation urbaine, UNESCO, 2006, p. 142

31Mazaud (H.), Essai de classification des obligations, RTC., 1936, 1.

32Cass. 1ère Civ. 15.01.1991 - n°88-15.2860

4

распространился и на другие отрасли права, в том числе на право движимых и недвижимых вещей, так, создание ограниченных вещных прав (constitution) как и отказ от ограниченного вещного права (аbandon d'usufruit et servitude), отказ от права собственности речевым актом, в том числе в форме конклюдентных действий, также классифицируются как односторонние сделки33.

Глобальным же эффектом от введения понятия сделки на уровне кодифицированного акта, посвященного частным отношениям, а также детальной его проработки в доктрине, наводят на мысль о том, что французская система утрачивает признаки институциональности, становясь более близкой

кпандектным34.

II. Современная классификация сделок

2.1 Реквизиты заключенности

Ввиду того, что судебная практика восприняла понятие сделки раньше позитивного законодательства, возникла необходимость разработки реквизитов заключенности односторонней сделки и условий ее действительности35. Так, воля должна быть значимой – «sérieuse» (то есть сделкой не будет считаться шутка, часть реплики актеров в театре, случаный взмах затекшей руки на торгах и т.д.), точной – «certaine» (т.е. лицо должно точно желать результата речевого акта, понимая к каким правовым последствиям он приведет) и неколебимой «ferme» (т.е. лицо должно осуществить акт самостоятельно, без порока и желать придерживаться его). Волеизъявление должно быть ясно выраженным – «clairement extérioriseé», то есть тезаурусы контрагентов должны совпадать.

2.2 Конклюдентные действия

Новая классификация позволяет разграничивать конклюдентные действия (acte tacit, acte implicite, acte concluant) и реальные акты. Первые представляют собой обычные сделки и сделкоподобные действия, осуществляемые без привлечения письма или артикуляционного аппарата, тогда как вторые, если и совершаются человеком, являются обычным поведением пусть даже и волевым, и целеполагаемым. Если же речевой акт совершается не конклюдентными действиями, то форма его совершения обозначается во французском языке как «acte explicite».

2.3 Индивидуальные и коллективные сделки

Следует отметить, что сделки могут быть как индивидуальными, так и коллективными (acte juridique collectif), которые в свою очередь могут быть актами консенсуса (например, сделки с множественностью лиц на стороне – «contract collectif», утверждение плана реструктуризации в банкротстве - «concordat») и большинства (например, решения собраний акционеров и дольщиков - «décision majoritaire»), в последнем случае волеизъявление, направленное на достижение правового эффекта, не требует абсолютного консенсуса волевых субъектов36. В российском правопорядке полным аналогом коллективной сделки, не требующей консенсуса, является решение собрания. И французский, и российский правопорядки указывают на то, что такие акты могут быть заключены только гражданско-правовым сообществом (un ensemble de personne unis par une communauté d’intérêt ou impliquées par une action commune)37. В пояснительной записке к реформе ФГК38 и законопроекте,

33Anne-Marie Leroyer, Droit des successions - 3e éd. Broché – 5 février 2014

34Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition Harold J. Berman, Harvard, 1983 – p. 26 Автор полагает,

что существенным различием является не прием расположения норм, который тем не менее важен, а наличие понятия сделки.

351er Ch. Civil Cass. 13.11.1969

36G. Roujou de Boubée, Essai sur l'acte juridique collectif

Revue internationale de droit comparé Année 1963 Volume 15 Numéro 1 pp. 234-239

37Rappr. supra, n°250

38avant-projet de reforme Du droit des obligations (articles 1101 à 1386 du code civil) Et du droit de la prescription (articles 2234 à 2281 du code civil), Rapport à Monsieur Pascal Clément Garde des Sceaux, Ministre de la Justice 22 Septembre 2005, p. -11

5

разработанном Министерством Юстиции, была норма 1101-139, отдельно посвященная коллективным актам, однако законодатель отказался от позитивного закрепления, сочтя его излишним.

2.4 Требующие и не требующие восприятия сделки

Помимо деления сделок на односторонние и многосторонние, индивидуальные и коллективные (а внутри и на требующие и не требующие консенсуса), существует и другие. Так разделяют сделки, требующие восприятие (acte receptice) и не требующие такового. Как правило, если первые являются односторонними, то они характеризуются своей высокоперсонифицированностью, в силу чего они не могут быть заключены через представителя. Также сделки, требующие восприятия, обладают тем свойством, что не могут быть проигнорированы третьими лицами (помимо выдачи доверенности и завещания).

2.5 Сделки, требующие дополнительных волеизъявлений

Сделки, требующие одобрения или регистрации, - это такие речевые акты, которые совершаются только с учетом интересов каких-либо участников гражданского и торгового оборота или представителя власти (acte qui s’oppose). Эти сделки могут быть заключены лицами самостоятельно, однако считаются совершенными для третьих лиц либо только после восприятия неограниченным кругом лиц, либо наличия согласия в форме разрешения (предварительного) или одобрения (последующего)40.

2.6 Распорядительные сделки

Классификация по эффекту сделки, связанной с имущественной массой лица – «patrimoine», является весьма актуальной для права несостоятельности и урегулирования задолженности, согласно ей, выделяют:

-сохраняющие состав массы (acte conservatoire), то есть такие, которые создают обеспечение или направленны на обеспечение её и ценность массы, например, установление кредитором ипотеки

(hypothèque) в свою пользу;

-уменьшающие состав массы (acte de disposition), направленные на уменьшение активов, то есть это сделка, по которой лицо является должником-распорядителем (например, перевод права собственности или принятие риска утраты вещи - «transferation» и акт приема-передачи индивидуально определённой вещи – «protocole de transfert»).

-поддерживающие состав массы (acte d'administration), направленные на поддержание имущества в определённом состоянии, например, договор подряда для проведения косметического ремонта. Эти сделки не направлены на создание нового абсолютного права или перенос собственности, однако французский законодатель вслед за доктриной полагает, что передача владения должна происходить волевым образом, в связи с чем, следует защищать лицо, которое, например, в рамках договора страхования, поклажи или аренды, заблуждалось или было вынуждено обманом или силой передать вещь.

Вышеописанная классификация строится следующим образом: состав имущественной массы может либо меняться, либо оставаться постоянной. Если же он изменяется, то можно совершать действия, направленные либо на увеличение, либо на сохранение, либо на уменьшение. Разница между «acte conservatoire» и «acte d'administration» заключается в том, что первый гарантирует (в широком смысле слова) то, что масса будет постоянна.

39 Bénédicte Fauvarque-Cosson, Denis Mazeaud, European Contract Law Materials for a Common Frame of Reference:Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Fondation, 2016, p. - 73

40 Cass. 22 sept. 1994

6

2.7 Иные виды многосторонних сделок

Договоры же делятся на возмездные (acte à titre onéreux) и безвозмездные (acte à titre gratuit), по смыслу эта классификация близка той, что воспринята в актуальной российской доктрине.

Новая классификация содержит в себе и элементы преемственности с предыдущей, что проявляется в том, что доктрина разделяет сделки на те, что совершаются между существующими субъектами - «acte entre vifs» и совершающимися только при наступлении гражданской смерти физического лица или ликвидации некоторых юридических лиц - «acte à cause de mort», например, завещание, план распределения имущества, оставшегося после ликвидации фонда, (подобие завещания для юридического лица).

Также выделяются алеаторные (contract aléatoire) и обычные договоры (сontrat commutatif)41. Разница заключается в том, что из алеаторных сделок возникают такие обязательственные отношения, в рамках которых требование предоставления у одной сторон является не абсолютно вероятным, а возможным.

Значимой является также и дихотомия, основанная на таком критерии как возможность постановки сделки под условие (condition). В рамках теории обязательств изучаются сделки, которые находятся в разных зависимости от вида условия. Эта тема настолько обширна, что качественное её рассмотрение возможно только в работе монографического характера42.

41 Столь непривычный термин, обозначающий неалеаторные договоры, становится вполне ясным, если обратится к этимологии слова. Происходит от лат. commutatio «изменение, перемена; обмен», далее из commutare «менять», далее из cum (варианты: com-, con-, cor-) «с, вместе» + mūtāre «менять». Подчеркивается совместность, а также то, что нечто третье (будь то Фортуна или Тюхе) не вмешивается в достижение правового эффекта.

42 O. Remien, « Le nouveau régime des obligations conditionnelles (Commentaire allemand) », La réforme du droit des obligations en France, 5e journées franco-allemandes, dir. R. Schulze et alii, Société de législation comparée, 2015, p. 223.

7