Туркин_эссе

Туркин Роман Эдуардович

Деление права на публичное и частное. Дуализм частного права и его генезис. Гражданское и торговое право в системе частного права

Разграничение публичного и частного права, по всей видимости, проводилось во все времена существования юриспруденции. Так, уже в I в н.э. Тит Ливий пользуется понятиями «публичное и частное право» как сложившимися, а руководством к разграничению служит попавшее в Дигесты (D.1.1.1.2) изречение Ульпиана: «publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinent» — «публичное право есть то, которое относится к положению римского государства; частное — которое [относится] к пользе отдельных лиц»¹. Здесь коренятся и приводимые в трудах российских юристов формулы: публичное право служит общему благу, гражданское — частным интересам².

Проведение границы между публичным и частным правом по критерию интереса подвергалось критике, поскольку в конечном счёте частное (гражданское) право не в меньшей степени служит общему благу, чем публичное, упорядочивая частноправовые отношения, создавая определённость и предвидимость в хозяйственном обороте. Посему предлагалось разграничивать таким образом не публичное и частное право, а регулируемые им области общественных отношений. Полагаем, однако, что это не снимает критикуемый недостаток: вопрос смещается с того, что есть публичное и частное право на то, что есть публичные и частные отношения. В то же время, сам спор представляется схоластическим и лишённым реальной наполненности. Как писал Г.Ф. Шершеневич, это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках³. Иными словами, отсутствие строгих критериев разграничения публичного и частного права не препятствует их реальному разграничению и не заставляет кого-либо сомневаться в том, являются ли, например, отношения между вором и потерпевшим от кражи частноправовыми или публично-правовыми. Некоторые юристы и вовсе считали, что деление права на публичное и частное в настоящее время утратило своё значение и если ещё в теории сохраняется, то лишь исключительно по традиции⁴.

Иного мнения придерживался Н.М. Коркунов, заявляя, что предложенное Ульпианом деление несостоятельно, т.к. не позволяет разграничить и определить различные области права⁵. Столь же неудачной, с точки зрения Н.М. Коркунова, является телеологическая классификация Ф.К. фон Савиньи, согласно которой в публичном праве целое (государство, общество) является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; а в частном праве отдельный человек является целью, а целое — средством⁶. Данная классификация, в частности, не объясняет, почему государство может, как и частное лицо, быть субъектом отношений частноправового характера. Вслед за материальными классификациями Н.М. Коркунов отвергает и формальные. В частности, кантианская классификация, основанная на понимании частного права как существовавшего среди людей в естественном, догосударственном состоянии и публичного как дополнения частного нормами об организации государства и порядке функционирования его органов, была воспринята Г.Ф. Пухтой и послужила основой для разделения им прав на принадлежащие человеку 1) как отдельному лицу, индивиду или 2) как члену некоего единства (общества). Н.М. Коркунов считает коренным недостатком этого разграничения сомнительное предположение, что возможно существование т.н. естественного состояния, когда люди существуют, но не вступают в организованное общение, и при этом возможно существование права⁷.

Другая формальная классификация предложена А. Тоном⁸ и поддерживалась С.А. Муромцевым, Ю.С. Гамбаровым, Н.Л. Дювернуа. Классификация Тона основана на различии последствий, которые влечёт нарушение нормы: если нарушение влечёт установление притязания на возмещение причинённого ущерба — это частное право; если нарушение права влечёт принятие мер со стороны и по инициативе общественной власти — это право публичное. Н.М. Коркунов отвергает эту классификацию, поскольку, во-первых, различие частных и публичных прав проявляется не только при их нарушении (например, частные права по общему правилу отчуждаемы, публичные — нет), во-вторых, не только частные права охраняются по инициативе частных лиц (некоторые преступления преследуются только по жалобе потерпевшего), в-третьих, частноправовая и публично-правовая ответственность могут сопровождать друг друга (например, гражданский иск в уголовном процессе).

По мнению Н.М. Коркунова, основание разграничения следует искать в различии не фактического, бытового основания частноправовых и публично-правовых отношений (подлежащих интересов), а в различии юридической формы отношений. В качестве таковых Н.М. Коркунов предлагает рассматривать поделение объекта («установление различия моего и твоего», определение принадлежности прав собственности; пример — охрана частного владения) и приспособление объекта (адаптация объекта для совместного использования; пример — установление режима общественной дороги). Различие поделения и приспособления объекта объясняет удовлетворительным образом все особенности частного и публичного права, возможность участия государства в частноправовых отношениях, вышеприведённые классификации, принимающие в основание одну из производных второстепенных особенностей частного и публичного права⁹.

Сходное разграничение предлагает И.А. Покровский: если публичное право есть система юридической централизации отношений (субординации, власти и подчинения), то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации (координации, свободы и частной инициативы): оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров¹⁰. В то же время, И.А. Покровский подчёркивал, что граница между частным и публичным правом никогда не была твёрдой, сдвигаясь то в одну, то в другую сторону; он допускал движение данной границы и в настоящее время и не ошибался (написанная накануне и вышедшая в революционные дни книга пережила неудачную попытку вовсе уничтожить данную границу, сделав всё право публичным).

Затронув подвижность границы между частным и публичным правом, следует также рассмотреть внутреннее разделение, свойственное частному праву некоторых европейских стран. Примечательно, что к вопросу границы между частным и публичным правом примыкает вопрос, зачастую называемый дуализмом российского частного права, который мы рассмотрим ниже.

Под дуализмом частного права обычно понимают разделение частного права на гражданское и торговое. Тенденция к выделению последнего в виде права «коммерсантов и торговых товариществ» наметилась в ряде стран Европы в Средние века. Оставаясь составляющей частного права, данные нормы имели особое назначение — регулировать предпринимательский оборот (часть сферы гражданского права)¹¹, в связи с чем в теории возникли дискуссии о дуализме частного права.

Изначально эта тенденция обусловливалась необходимостью сплочения народа (Германия), фиксацией привилегий третьего сословия (Франция), объединением торговых обычаев в особую отрасль с гораздо более диспозитивным регулированием, нежели в традиционном гражданском праве¹². Считается, что в европейских странах торговое право обособилось по причине качественного усложнения коммерческой деятельности купцов, формирования купеческого сословия и противоречия между интересами купеческого и землевладельческого сословий. В результате сложилась независимая от гражданского права система обычных норм, регулирующих коммерческую деятельность купцов и защищающих их интересы¹³.

Представляется, что в России подобное европейскому торговое право не сформировалось, поскольку отсутствовали аналогичные предпосылки. Так, российский феодализм характеризовался значительной самобытностью, в частности, не препятствовал относительно свободной торговле, вследствие чего не сформировалось ни устойчивого купеческого сословия, ни особого торгового права¹⁴. Торговые же уставы¹⁵, существование которых в дореволюционной России служит аргументом для сторонников выделения торгового права в настоящее время, являлись не кодифицированными торговыми обычаями, как в Европе, а сгруппированными по субъекту и объекту регулирования государственными законами.

С одной стороны, в некоторых странах континентального права сохранилось исторически обособленное торговое право, которое, однако, не имея собственной общей части, неизбежно содержит отсылки к соответствующим нормам гражданских кодексов (Германия, Франция)¹⁶. Е.А. Флейшиц указывает наличие в странах англо-американского права в общем массиве гражданского права особой группы норм, по содержанию схожей с кодифицированными актами торгового права стран континентальной системы. Отсюда следует вывод о торговом праве как «специальной ветви гражданского права»¹⁷. Аналогичное заключение представлено в трудах Р.О. Халфиной, которая предлагает рассматривать гражданское право в качестве синонима частного права, в котором, однако, особым образом выделяется группа норм торгового права¹⁸. Г.Ф. Шершеневич, несмотря на «стремление торгового права к обособлению», определял его как специальную по отношению к гражданскому праву часть оного¹⁹.

Р.Л. Нарышкина высказывается за выделение торгового права в самостоятельную по отношению к гражданскому праву отрасль ввиду существенных различий в фундаментальных принципах регулирования: презумпция возмездности сделок коммерсантов, повышенная ответственность, большая диспозитивность в регулировании договорных отношений, повышенное внимание к устоявшимся обычаям²⁰. Аналогичная точка зрения представлена в трудах П.П. Цитовича и А.И. Каминки²¹.

С другой стороны, торговому и гражданскому праву свойственно значимое сходство: регулирование методом формального юридического равенства участников имущественных и личных неимущественных отношений, в которых «речь идёт о благах или интересах, имеющих экономическую природу и могущих быть объектом экономической оценки»²². Более того, в литературе указывается на несостоятельность ссылок сторонников выделения торгового права в качестве отрасли на существование торговых кодексов в зарубежных странах (например, в ФРГ), поскольку сохранение указанных актов представляет собой лишь исторический пережиток, тогда как торговое право давно уже трактуется как часть гражданского права, сгруппированная вокруг особого субъекта — коммерсанта²³.

К тому же, во многих странах явно наметилась тенденция к постепенному уходу от раздельного регулирования коммерческой деятельности предпринимателей и физических лиц; нормы коммерческого права всё чаще концентрируются в общегражданском законодательстве²⁴. Е.А. Суханов в качестве примера приводит историю Швейцарии и Италии, осознанно отказавшихся от подобной дифференциации. Кроме того, усиливаются диспозитивные начала в гражданском праве, что позволяет адаптировать данные нормы к изменяющимся рыночным условиям, обеспечивать им необходимую мобильность. Отсюда вывод учёного о специальном характере торгового права по отношению к общей части — гражданскому праву ²⁵.

Помимо сказанного о гражданском и торговом праве, в России проблема дуализма частного права приобрела собственную специфику: противостояние гражданского и предпринимательского (хозяйственного) права. Возникновение этой дискуссии принято связывать с идеологическими построениями советских юристов: теорией хозяйственного права²⁶ А.Г. Гойхбарга (исчезновение различия между публичным и частным, а вместе с ним и гражданского права); теорией двухсекторного права²⁷ П.И. Стучки (хозяйственного права для социалистического сектора и гражданского для отмирающего частного сектора); теорией единого хозяйственного права²⁸ Л.Я. Гинцбурга и Е.Б. Пашуканиса (единство хозяйственного регулирования публичных и частных отношений); теорией хозяйственного права как комплексной отрасли с особым, административно-гражданским методом регулирования²⁹ В.В. Лаптева.

Несмотря на высокую идеологизацию юриспруденции в годы существования СССР, следует отметить, что сторонники единого гражданского права и сторонники выделения хозяйственного права не превосходили друг друга числом. Так, помимо вышеназванных учёных, за выделение хозяйственного права выступали М.М. Агарков, В.П. Ефимочкин, В.А. Краснокутский, Д.И. Курский, И. Б. Новицкий, И.В. Павлов, И.С. Перетерский, В.С. Тадевосян, Г.М. Свердлов и др. Идею единства гражданского права отстаивали Б.С. Антимонов, С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, Н.Д. Егоров, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков, Л.А. Лунц, А.А. Собчак, Е.А. Суханов, Е.А. Флейшиц и др.

Распадом СССР и уходом значительной части науки и практики советского права в прошлое история описанного спора не завершилась. По-прежнему есть авторы, отстаивающие выделение предпринимательского права в самостоятельную комплексную отрасль на основании специфических предмета и метода правового регулирования³⁰ (по меткому выражению В.А. Белова, учёные, перелицовывающие хозяйственное право в право предпринимательское³¹), и противостоящие им, кто утверждает, что, хотя административное регулирование предпринимательской деятельности допустимо и даже предполагается, доминирующим подходом к регулированию предпринимательских отношений является всё же частноправовой³². Исходя из того, что предмет — регулируемые отраслью права отношения, а метод — способы, средства и приёмы регулирования³³, следует отметить, что точка зрения о специфических предмете и методе предпринимательского права не выдерживает критики. Так, статус предпринимателей и требования к их деятельности определяются нормами многих отраслей права. Применение императивно-диспозитивного метода также не ограничивается рамками предпринимательского права, в частности, в литературе встречаются утверждения о том, что ни одна отрасль не характеризуется единичным методом; напротив, методы применяются в комплексе: в гражданском праве, например, содержатся как императивные, так и диспозитивные нормы.

Таким образом, мы выяснили, что существовавшее со времён римского права разграничение публичного и частного права зачастую базируется на второстепенных, производных признаках (интерес, ответственность), тогда как в основе деления лежит, несомненно, различие юридической формы отношений: разница между режимами объектов частных и публичных отношений. Что же касается дуализма частного права (гражданского и торгового права), то Россию данное явление в силу исторических причин не затронуло, хотя в силу причин идеологических сохранились сторонники введения наряду с гражданским предпринимательского (хозяйственного) права. Не говоря даже о несостоятельности посылок, лежавших у истоков появления хозяйственного права, мы со всей очевидностью видим пустопорожний характер аргументов сторонников предпринимательского права. Помимо прочего, справедливым представляется утверждение, что при объединении частноправового и публично-правового регулирования, последнее неизбежно подавляет и ограничивает частный интерес. Следовательно, само существование предпринимательского права, в конечном счёте, может привести к необоснованному повышению роли государственного вмешательства, стать тормозом в развитии рыночных отношений³⁴.

1 Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2000.

2 Муромцев С. А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 685.

3 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005.

4 Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 198.

5 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 103–104.

6 Коркунов Н.М. Указ. соч.

7 Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 108–109.

8 Thon А. Rechtsnorm und subjectives Recht (1878). B. III. S. 121, 133–134.

9 Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 111–113.

10 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. См. также Petrazhitskïǐ L. Die Lehre vom Einkommen. Berlin, 1895. S. 462; Stammler R. Wirtschaft und Recht. Leipzig, 1896.

11 Гражданское право: В 2 т. Том I Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 1998. С. 17.

12 См. подробнее Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003.

13 Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики: в 2 т. Т.1 / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2016. С. 78.

14 Там же. С. 71–72.

15 Свод законов Российской империи. Т. 11. Ч. II. Уставы кредитный, торговый, о промышленности фабричной и заводской, и устав ремесленный. СПб., 1857. С.289 и сл. URL: http://www.runivers.ru/bookreader/book388215/#page/289/mode/1up

16 Коммерческое право зарубежных стран. Учебное пособие / Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф.; Гл. ред.: Строганова Е. СПб, 2003. С. 17.

17 Морандьер Л. Ж. Гражданское право Франции / Пер с франц. Е. А. Флейшиц. М., 1958. С. 5.

18 Гражданское и торговое право капиталистических стран. Учебное пособие / Гаврилов Э.П., Жидков О.А., Кулагин М.И., Мозолин В.П., и др.; Под ред.: Кулагин М.И., Мозолин В.П. М.,1980. С. 23.

19 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М., 1994. С. 27

20 Гражданское и торговое право капиталистических государств: учебник. В 2 ч. / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. Ч. 1. М., 1983. С. 12.

21 Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 50–52; Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 63–73.

22 Diez-Picazо L. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Madrid, 1972. P. 49.

23 Шустер П. Основы германского торгового права // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. С.11.

24 Гражданское право. Том 1/ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2011. С. 80.

25 Гражданское право: В 2 т. Том I Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 1998. С. 21.

26 Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. М.; Пг., 1923.

27 Стучка П.И. Курс советского гражданского права. М.; Л., 1931.

28 Курс советского хозяйственного права: В 2 т. / Под ред. Л.Я. Гинцбурга и Е.Б. Пашуканиса. М., 1935.

29 Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969.

30 Напр., Предпринимательское право РФ / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003; Российское предпринимательское право. Алексеева Д.Г., Андреева Л.В., Андреев В.К. / Под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой. М., 2010.

31 Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики. С.72.

32 В связи с чем предпринимательское право можно выделить разве что как учебную дисциплину. Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С.21–27. Или, созвучно с позицией Г.Ф. Шершеневича, как подотрасль (часть) гражданского права. Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.Л. Вещунова и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб, 1998.

33 Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М., 2010. С.202.

34 Гражданское право: В 2 т. Том I Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 1998. С. 21.

9