Учебный год 2023 г. / Великая реформа (стр. 104-110)

дела, то следователь должен был наделяться и единственной судебной функцией - предварительного разрешения дела. Но поскольку на следователя возложили и задачи по раскрытию преступления (самое главное - установлению лица, совершившего преступление), соответствующая функция была возложена на судебного следователя - функция уголовного преследования. Конечно, указание в Уставе на прекращение полицией лишь самостоятельной деятельности позволяло судебному следователю далее привлекать ее к расследованию, однако функции оказались смешаны.

Комиссия 1894 г. также отметила среди недостатков розыскное начало построения предварительного следствия. В составленной ею Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства он прокомментировала этот недостаток следующим образом: предварительное следствие России того времени было основано на розыскном начале, что свидетельствовало о фактическом соединении судебного исследования преступления и виновности лица с розыском.

Неточное законодательное разделение дознания и следствия, а также отсутствие специальной функции "судебной полиции" способствовали практическому возложению на судебного следователя розыскных, т.е. обвинительных, функций.

Нормы Устава не смешивали розыск, дознание и следствие, но, отойдя от разработанной теоретической основы, способствовали дальнейшему размыванию границ между этими понятиями на практике, в теории и в законодательстве. Главной же причиной такого смешения стал некоторый отход законодателя от провозглашенного принципа отделения обвинительной власти от власти судебной на предварительном следствии. Так, большинство членов Комиссии 1862 г. считали, что "основными положениями обвинительная власть отделена от судебной только при рассмотрении дела на суде, а не при производстве предварительного следствия"*(187), и соответственно ориентировались на это. Правильность такой оценки Основных положений вызывает серьезные сомнения, если судить по самому их содержанию. Однако вернемся к основной теме нашего рассуждения.

Итак, непоследовательность проведения в жизнь идеи полного отделения судебной власти от административной ярко проявилась в смешении разнородных процессуальных функций.

Власть обвинительную Устав уголовного судопроизводства всецело передал в руки прокуроров *(188) и иных административных органов. Так, согласно ст. 4 по уголовным делам, подведомственным общим судебным установлениям, обличение обвиняемых перед судом возлагалось на прокуроров и их товарищей. Однако, по словам И.Я. Фойницкого, "прокуратура, исключительный орган окончательного обвинения в общих судебных местах по преступлениям публичным, принимает видное участие и в первоначальном обвинении по делам того же рода.

Предложения ее о производстве следствия обязательны для следователя (	ст. 311
Устава), как и требования о судебном производстве, вносимые в форме
обвинительных актов по делам, где нет особой процедуры предания суду (	ст. 527

Устава). В руках ее сосредоточиваются сведения о всех преступных происшествиях по указанным группам дел; чины полиции, находясь в непосредственной от нее

зависимости, обязаны сообщать ей в суточный срок полученные сведения о всяком происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка ( ст. 250, 278 Устава)" *(189). В соответствии со ст. 278 прокуратура должна была давать судебному следователю предложения о производстве предварительного следствия, т.е. возбуждать уголовное преследование. Согласно ст. 478 законченное следствие следователь отправлял прокурору, который на основании ст. 519 составлял обвинительный акт, представлявший собой заключение о предании обвиняемого суду. Прокурор давал заключение о прекращении и приостановлении дела (ст. 523).

Органом, осуществлявшим функцию уголовного преследования, была и полиция, правда, "только по делам, ведаемым мировыми и административносудебными установлениями <...> по делам же ведаемым общими установлениями, хотя обращения ее к суду носят название сообщений, но сообщения эти составляют необязательные для следователя и прокуратуры указания, так что здесь возбуждение преследования, собственно принадлежит не полиции, а прокуратуре или следователю"*(190).

Выглядит странно, что И.Я. Фойницкий упомянул среди органов, возбуждавших преследование (а не производство), следователя, т.е. представителя судебного ведомства. Действительно, Устав предоставил возможность возбуждать производство и судебным органам. Так, судебный следователь мог возбудить производство по делу, во-первых, по собственному усмотрению, когда застигал совершавшееся или непосредственно перед этим совершенное преступление (ст. 313), т.е. был непосредственным "очевидцем если не самого преступления, то

по крайней мере его ближайших последствий". При этом следователь не мог "своей властью возбуждать преследования по таким преступлениям, которые обнаружены им при производстве другого дела". В данной ситуации он приступал "к исследованию вновь открытого преступления не иначе как по предложению от лица прокурорского надзора ( ст. 314 УУС)" *(191). Во-вторых, он приступал к следствию при заявлениях частных лиц, хотя при этом не был связан обязанностью начать следствие (ст. 298, 299, 300, 306). В-третьих, следователь начинал следствие в роли преследователя и по сообщениям полиции и иных органов и должностных лиц, однако и в данном случае он был лишь вправе возбудить преследование; в случае же отсутствия к тому "достаточных оснований" он обязан был сообщить об этом прокурору, который уже сам принимал решение о возбуждении или отказе в возбуждении преследования (ст. 309). В-четвертых, следователь начинал следствие по собственной инициативе при явке с повинной за исключением случаев, когда у него имелись сведения, опровергавшие признание явившегося с повинной; в последнем случае он должен был сообщить об этом прокурору, который сам принимал окончательное решение о возбуждении преследования (ст. 310).

Участие судебных органов в обвинительной деятельности было, по словам И.Я. Фойницкого, "глубоким отступлением от состязательного порядка процесса, основанного на разделении функций" *(192). Следует, однако, отметить, что по Уставу уголовного судопроизводства "возбуждение уголовного преследования" и "возбуждение уголовного дела" - понятия одинаковые, но отличающиеся от понятия "начало предварительного следствия". Так, в ст. 297 сказано: "Законными поводами к начатию предварительного следствия признаются <...> 4) возбуждение дела

прокурором и 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя"*(193). Таким образом, перечисленные случаи начала следователем производства имеют под собой законный повод - "возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя", что и давало И.Я. Фойницкому справедливые основания для критики.

Отметим также, что понятие "начало предварительного следствия" приравнивалось законодателем к понятию "начало дела в судебном порядке". "Возбуждение преследования не следует <...> смешивать с начатием дела в судебном порядке; начатие дела есть акт судебный, возбуждение преследования - акт обвинителя", - писал все тот же И.Я. Фойницкий *(194). Интересно, что Устав вообще говорит не об уголовном, а о судебном преследовании. Так, его ст. 1 гласила: "Никто не может подлежать судебному преследованию за преступление или проступок, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном правилами сего Устава"*(195).

Как видим, полной ясности в основных понятиях, необходимых для правильного распределения функций, в Уставе уголовного судопроизводства не было.

Комиссия 1894 г. считала, что "дуализм задачи, возлагаемой на судебного следователя в предварительном следствии розыскного типа, - собирать доказательства обвинения и защиты и в то же время с судейским беспристрастием оценивать и те и другие - ставит одно и то же лицо в затруднение справиться с такою двойною задачею" *(196). Естественно, эти задачи определяют и наделение следователя соответствующими функциями, которых, по сути, не две, а три: обвинение, защита и предварительное судейское разрешение дела. И.Я. Фойницкий, к авторитету которого мы снова обращаемся, по этому поводу писал: "В лице судебного следователя сосредоточены функции как обвинителя, так и защитника. На него возложено приведение в известность как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельств. Однако он не дает ответа по существу на главный вопрос, по которому производится следствие, т.е. на вопрос о виновности, которого он может касаться лишь косвенно, принимая те или иные меры предварительного следствия. Материал следствия препровождается в сыром виде к другим органам, которые его оценивают и делают из него выводы"*(197).

Судейскую функцию И.Я. Фойницкий в деятельности следователя не упомянул. В то же время Н.Н. Розин делал акцент на другом: "Дознание есть акт несудебный, в то время как предварительное следствие есть судебный акт. Оно является результатом уже возбужденного преследования и требует для своего начала особого постановления судебного следователя ( ст. 297 уст. уг. суд.). Этим

определяются все его процессуальные свойства"	*(198). И далее: "Основные
функции сторон ложатся на самого судебного следователя, и он, в силу		ст. 265

уст. уг. суд., обязан с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие. При этом пределы действий следователя, по общему правилу, не связаны никакими указаниями жалобщика, органов прокуратуры или полиции (в ее сообщениях)"*(199). С.И. Викторский по этому поводу писал так: "Предпринимая собственной властью все необходимые для производства следствия меры и

постоянно озабочиваясь собиранием доказательств для выяснения уголовносудебной истины, следователь постоянно должен оставаться на высоте беспристрастного судьи, одинаково ревностно отыскивая данные за и против обвиняемого"*(200). Как видим, научное мнение по данному вопросу довольно ясно сводится к тому, что следователь выполняет множественные функции.

Итак, на судебного следователя, в сущности, возлагались не просто различные, но и совершенно несовместимые функции, что делало практически невозможным соблюдение им судейской объективности, требуемой от него Уставом уголовного судопроизводства. Действительно, следователю приходилось часто самому собирать данные, устанавливающие обстоятельства дела, а не просто исследовать материалы, предоставленные ему полицией. В Объяснительной записке 1894 г. прямо сказано, что закон "на самого судебного следователя возлагает обязанности обнаружения лиц, виновных в совершении преступного деяния. Так, согласно ст. 250, 309 и 277 уст. угол, суд., к судебному следователю поступают такие сообщения, которыми до его сведения доводится о происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка, хотя бы лица, виновные в их совершении, не были обнаружены. По смыслу же ст. 264, 265 и 266 уст. угол, суд., главная задача предварительного следствия должна заключаться в открытии и изобличении лиц, учинивших преступное деяние"*(201).

В связи с этим ст. 265 Устава , согласно которой при производс предварительного следствия судебный следователь обязан был с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие, не могла реально предотвратить односторонность следствия. В отчете ревизии, произведенной в 1895 г. в Варшавском судебном округе, содержалось высказывание некоторых судебных практиков о том, что "односторонность в производстве следствий является прямым логическим последствием инквизиционного начала, положенного в основание нашего предварительного следствия; стремление уличить обвиняемого, высказать особую к этому способность встречается гораздо чаще у следователей, чем у лиц, прокуратуры, особенно в делах, чем-либо выдающихся; следователь, обнаруживающий виновного, распутывающий иногда сложное происшествие, заключающее в себе признаки преступления или проступка, сам не замечая, невольно впадает в роль преследователя обвиняемого и не может быть, по психологическому закону, в то же время и его защитником" *(202). С этим трудно не согласиться. Однако если бы судебный следователь получал от органов уголовного преследования не только материалы обвинения, но и лицо, подлежащее судебному преследованию, он мог бы объективно оценивать как оправдательные, так и обвинительные доказательства, поскольку не тратил бы ни умственные, ни физические силы на поиск фактических данных. Если бы эти идеи, разработанные еще Н.И. Стояновским, были претворены в жизнь последовательно, розыскного начала на предварительном следствии можно было бы избежать*(203).

Исполнение же защитительных функций было возложено на судебного следователя в связи с опасением законодателя допустить на предварительное следствие защитника. Так, при обсуждении в Государственном совете вопроса о защите на предварительном следствии Соединенные департаменты законов и

гражданских и духовных дел высказали мнение, что "при предварительном следствии трудно поставить защитника в надлежащие границы и нельзя не опасаться, что он сочтет своею обязанностью противодействовать собранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления"*(204).

Если учесть, что при розыскном дореформенном процессе в следствии могли участвовать депутаты, т.е. лица одного социального положения с обвиняемым, наблюдавшие за производством следствия полицейским следователем, то возложение защитительных функций исключительно на судебного следователя можно расценивать как ослабление гарантий прав обвиняемого. Если же принять во внимание осуществление судебным следователем обвинительных функций при розыскном начале построения пореформенного процесса, то реализация им одновременно защитительной функции представляется вовсе нереальной. Следователю, каким бы честным и добросовестным он ни был, просто трудно в пылу преследования замечать доказательства, оправдывающие обвиняемого, а если он их и заметит, то существует большая степень вероятности, что оценит он их в свете выстраданной им версии.

Это прекрасно понимали многие члены Комиссии 1862 г., мнение которых об участии защиты на предварительном следствии было отклонено Соединенными департаментами. Обсуждение этого вопроса отняло много времени и сил у членов той Комиссии, разрабатывавших проект Устава. Участие защитника на следствии представлялось как альтернатива гласности, допущение которой, по их рассуждению, при производстве предварительного следствия не могло служить гарантией прав обвиняемых, поскольку гласность не везде бывает целесообразна (в интересах следствия) и возможна (допрос явившегося с повинной). В связи с допущением обвинительной власти к присутствию при совершении следственных действий и при принятии во внимание равенства прав сторон защита обвиняемого должна была быть сильна. Комиссия считала, что если "при собирании необходимых для суда материалов следователь постоянно будет побуждаем только прокурором, лицом опытным и влиятельным, то, конечно, он сделается односторонним и будет оставлять без внимания интересы обвиняемого, весьма часто не имеющего смелости представить все то, что может служить к его оправданию. По этим уважениям комиссией единогласно признана необходимость допущения защиты при следствии"*(205).

По этому поводу были высказаны следующие мнения. Защитник полезен не только обвиняемому, но и самому следователю, поскольку помогает последнему сохранить объективность. Однако было указано и на проблему участия защитника. Так, для достижения цели защиты нельзя скрывать от защитника никакие материалы и действия (т.е. для защитника следствие должно стать исключительно гласным), но при таком построении отношений на предварительном следствии возникает возможность злоупотребления защитником своими правами: он может недобросовестно пользоваться получаемой информацией для того, чтобы любыми способами добиться оправдания своего клиента. Средство от такого злоупотребления, считало большинство, - правильный отбор защитников. Меньшинство же (десять членов Комиссии) полагало, что к защите можно допускать

любых лиц, поскольку сам следователь будет наблюдать за ними. Саму же необходимость в защите на предварительном следствии они видели не в том, чтобы защитник наблюдал за действиями недобросовестного следователя, а в том, чтобы он указывал следователю на доказательства, оправдывающие обвиняемого, поэтому защитник должен был быть, по мнению десяти членов, в первую очередь опытным.

Рассмотрение членами Комиссии 1862 г. английского опыта и их убежденность в необходимости участия защитника на предварительном следствии свидетельствовали о том, что в предварительное следствие предполагалось внести существенный элемент состязательности. Однако это предложение, как известно, одобрено не было. Возложение же в результате Судебной реформы 1864 г. защитительных функций исключительно на судебного следователя привело, как было показано, лишь к усилению розыскного начала. Комиссия 1894 г. справедливо указывала, что "только при существовании отдельного от следственной части правильно организованного розыска, в смысле предварительного, до поступления дела к судебному следователю, собирания особыми органами доказательств, изобличающих виновника, совершившего преступное деяние, возможно применение к формам следственного процесса начал состязательности, хотя бы в ограниченном объеме"*(206).

Дореволюционные авторы отмечали, что ст. 265 Устава, согласно которой в обязанность следователю вменялось собирание как обвинительных, так и оправдательных доказательств, "имела значение уступки состязательному началу, с тем существенным различием, что состязательное начало предполагает, во-первых, две стороны, во-вторых, равенство сторон" *(207). В этой связи в Комиссии 1894 г. встал вопрос о сторонах на предварительном следствии: "С теоретической точки зрения принцип защиты стоит вне всякого спора. Если обвиняемый имеет право на формальную защиту при преследовании его перед судебного властью, то подобное право не может изменяться от того, находится ли дело в стадии предварительного или главного следствия" *(208). Далее Комиссия приводила в поддержку этой точки зрения так ую аргументацию: во-первых, обвинению всегда должна противопоставляться защита; во-вторых, функции защиты не могут возлагаться на следователя, поскольку следователь является лицом, заинтересованным в исходе дела, стремясь изобличить лицо, обвиняемое в совершении преступления; в- третьих, прокурор также не может быть защитником, поскольку он представляет обвинительную власть и поэтому не должен осуществлять противоположные функции; в-четвертых, участие защитника позволит зафиксировать доказательства, которые могут быть утрачены потом, и оценить некоторые обстоятельства, которые затруднительно оценить в будущем; в-пятых, это дает возможность обжалования следственных действий; в-шестых, устраняет неосновательное предание суду; наконец, в-седьмых, в судебном заседании не будут обойдены стороной обстоятельства, имеющие значение для вынесения правильного приговора*(209).

Тогда защита к участию в предварительном следствии так и не была допущена. Однако уже в 1903 г. планировалось участие защитника при предъявлении обвиняемому материалов дела и в заявлении ходатайств о дополнении следствия. Предусматривалось также предоставление обвиняемому

права на принесение жалобы на всякое действие по дознанию или следствию, нарушающее или стесняющее его права. Такое право обвиняемый мог осуществить лично или через поверенного. Намечалось, что обвиняемый, находившийся под стражей, мог уполномочивать защитника на обжалование отдельных следственных действий.

Как видим, в те времена предполагалось усиление состязательности, но поскольку она имела смысл только перед незаинтересованным в победе той или иной стороны арбитром, т.е. судьей, при построении предварительного следствия на таких началах следователь должен был выполнять исключительно судейские функции. В этом прекрасно отдавали себе отчет! Так, в Объяснительной записке 1899 г. было указано, что "в уголовном деле функции следственные и собственно судебные находятся в самом близком родстве. Приемы, которыми руководствуются в своих действиях судья и следователь, совпадают, и различие между ними сводится лишь к тому, что первый сам разрешает дело судебным приговором, тогда как второй лишь собирает и подготовляет необходимый для того материал. В пределах исследования орган следственной власти есть, несомненно, тот же уголовный судья, только сошедший со своего судейского кресла и деятельно сам собирающий доказательства"*(210).

Однако как судья судебный следователь должен был быть объективным при исследовании обстоятельств совершенного преступления, поэтому в Комиссии 1894 г. встал вопрос о возможности сохранения судебной властью при производстве предварительного следствия свойственной ей объективности *(211). Объективность суда при рассмотрении дела достигалась участием в процессе равноправных сторон (обвинения и защиты). При отсутствии на предварительном следствии сторон сохранение судебным следователем объективности, тем более при возложении на последнего одновременно обвинительных и защитительных функций, невозможно. При таком определении функций судебного следователя ему приходилось не только спорить с самим собой, но и объективно оценивать свои противоположные позиции и результаты своих розыскных усилий. Неизбежный же обвинительный уклон в расследовании преступления сводил судейскую объективность следователя практически на нет. Тем не менее практика, законодательство и теория того времени продолжали идти по пути приспособления старого содержания к новым формам.

§ 3. Реформа следствия с точки зрения процессуальных средств

Попытка переосмысления состоявшейся в 1860-1864 гг. реформы следствия п од в од и т н а с к в о п р о с у о к о н к р ет н ы х с р ед с т в а х п о в ы п ол н е н и ю проанализированных функций, по решению поставленных задач, а значит, и по достижению заданных целей, которые мы постарались вычленить с точки зрения современного анализа. При этом под процессуальными средствами органов расследования мы будем понимать как конкретные официальные полномочия (право уполномоченного на то субъекта, вмененное ему в служебную обязанность), предоставленные им, по осуществлению процессуальных действий в определенном

законом порядке, так и сами процессуальные действия и процессуальные формы, в которые эти действия облечены.

Для того чтобы наш анализ реформы предварительного расследования с позиции процессуальных средств не казался сугубо описательным, распределим все средства по четырем видам: 1) средства, определявшие движение процесса; 2) средства по доказыванию; 3) обеспечительные средства; 4) правоохранительные средства. В науке того времени подобная классификация не проводилась, но мы позволим себе эту теоретическую вольность ради актуализации достижений Судебной реформы в части предварительного следствия и дознания.

Дореформенный период.

Средства, определявшие движение процесса.

Среди такого рода средств, находившихся в распоряжении следователя, можно указать "заключение следствия и представление его в суд" *(212). При этом отсылались в суд и "следствия о преступлениях, по которым не открыто виновного, равно как о таких происшествиях, в которых не открыто ни преступника, ни преступления, как то: о скоропостижно умерших от болезненных припадков, об утонувших, повесившихся и других самоубийцах, о пожарах, случайно происшедших и подобных приключениях" (Свод законов уголовных, ст. 1003)*(213). Интересное упоминание на этот счет находим у В.А. Линовского: "Следователи не должны излагать мнений или заключений по делу, ибо это составляет принадлежность судебных мест, а обязанность следователей состоит в приведении в ясность обстоятельств дела, подлежащего их исследованию"*(214).

Интересен в этом смысле и § 61 "Наказа чинам и служителям Земской Полиции", согласно которому "в случае смертоубийства, разбоя, грабежа и других важных уголовных преступлений, несмотря на то, пойманы ли, или еще не отысканы виновные, Земский Суд, по получении о сем достоверных, из какого бы источника ни было, сведений, не медля отправляет на место происшествия особое Временное Отделение, для принятия действительнейших и удобнейших в исполнение мер, к отысканию не пойманных еще преступников, а с тем вместе и для удостоверения в истине происшествия, со всеми сопровождавшими оное обстоятельствами, посредством точнейших по горячим следам изысканий. Временное Отделение обращает преимущественно внимание, чтоб при исследовании не были упускаемы из вида основные в изысканиях сего рода начала, держась во всех своих действиях установленных законами правил. Производя исследование на сем основании, Временное Отделение Земского Суда употребляет, для открытия истины, где и в чем нужно, осмотры, обыски, допросы подозреваемых им свидетелей и т.д. По окончании следствия, оно, посредством Земского Суда, препровождается по принадлежности к судебному рассмотрению и решению, а обвиняемые, смотря по важности преступления и мер прикосновенности к оному, или отдаются под стражу, или же оставляются на месте жительства, за поручительством по ним и под надзором местного сельского Начальства, до решения дела или иного распоряжения того Судебного места, в коем о них будет производство" *(215). Как видим, указаны не только следственные и розыскные меры, но и меры пресечения, и средства по окончанию расследования.

Средства по сбору доказательств.

До Судебной реформы 1864 г. само следствие состояло из следующих частей*(216): 1) обыск; 2) розыск; 3) свидетельство (в настоящее время - освидетельствование); 4) спросы (по современной терминологии - допросы); 5) очные ставки; 6) повальный обыск (опрос не менее 24 человек, знавших лицо, подозреваемое в совершении преступления, об образе жизни и поведении последнего).

В юридической литературе того времени можно встретить следующее определение розыска: "Розыском называется подробное раскрытие всех обстоятельств, служивших поводом и сопровождавших совершение преступления; и поэтому все то, что следователь знает о преступлении, или происшествии, не начиная еще следствия, и что откроет при приступе к нему - обязан он со всеми

подробностями включить в розыск, который есть основа следствия"

*(217). Из

буквального толкования данного определения следует, что под розыском понимали действия следователя по получению информации о преступлении. Кроме того, под розыском понимали документ, в котором фиксировалась эта информация.

Остальные же части следствия, по всей видимости, строились на основе произведенного розыска.

Оправданность подобной трактовки приведенного определения розыска вытекает из того, что розыск проводили тогда, когда было неизвестно, являлось ли событие преступлением, или когда было неизвестно лицо, совершившее преступление. По словам юристов того времени, "розыск должен буквально разъяснить как прямые, так и все побочные вопросы преступления или происшествия; и сколько можно приблизительнее определить, точно ли подсудимый есть действительный преступник, или же ошибочно, или умышленно оговоренный и

потому невинно подозреваемый и точно ли в деле кроется преступление"	*(218).
Однако такую же информацию можно было получить и в остальных частях

следствия. В чем же разница? Перелагая все это на современный процессуальный язык, можно сказать, что под розыском понимали получение информации не в результате обыска, освидетельствования (осмотра трупа и следов) и допроса, а в результате негласного выведывания, осмотра места происшествия, умозаключений и предположений лица, производившего расследование. Таким образом, из дореформенного следствия в последующем выделились розыск, дознание и следственные действия.

Интересны некоторые комментарии современников дореформенного судопроизводства, касающиеся именно того, что мы понимаем в данном случае под средствами по сбору доказательств. Так, у Я.И. Баршева находим в некоторых местах указание на такие средства в стадии предварительного следствия, как собирание доказательств и улик, первоначальные следственные действия, которые должны совершаться "с возможной скоростью для того, чтобы предупредить всякое изменение наличных следов и признаков преступления" *(219); "при производстве предварительного следствия следователь может пользоваться и такими источниками, которые хотя не имеют юридической ценности, но могут навести на следы преступления, напр., он может и должен пользоваться свидетельством и показаниями таких лиц, свидетельство которых вообще не признается ценным в уголовном судопроизводстве. <...> Для получения сведений и открытия следов

преступления следователь в праве расспрашивать всякого без изъятия, кто только может иметь о том сведение, хотя бы он не имел всех качеств, потребных для достоверного свидетельства (Т. 15, ст. 823)"*(220). "Отечественные законы, - писал он о действиях следователя по "приведению в известность состава преступления", - <...> требуют: <...> 2) производить <...> исследование, ежели возможно, по горячим следам, не дожидаясь депутата [представителя сословия. - О.В.], ежели он по закону должен быть при следствии (Т. 15, ст. 821); 3) всегда свидетельствовать явственные признаки преступления: бой, увечье и всякие следы насилия (Т. 15, ст. 822); 4) для этого найденные при предварительном следствии инструменты, орудия и вещи, могущие служить доказательством или объяснением настоящего случая, должны быть занумерованы, тщательно уложены, ежели можно запечатаны

и приобщены к делу с точной описью их (Т. 15, ст. 825)" *(221). "Отечественные законы требуют от следствия приведения между прочим в известность того, кем учинено преступление, предписывая для этого, чтобы было открыто в нем все то, что служит к пояснению вины обвиняемого и допускают для этой цели допрос свидетелей, обвиняемого и очную ставку"*(222).

В отношении же средств для производства формального следствия Я.И. Баршев был в соответствующем разделе своего сочинения немногословен: "Средствами для достижения цели формального следствия служат: 1) допрос обвиняемого и 2) собрание разного рода уголовных доказательств" *(223). Однако далее он раскрыл эти средства, конкретизировал их, описывая их "образ" (то, что мы называем "процессуальной формой"), при этом же часто называл и другие средства.

Вот к акими средствами конкретизировался допрос - "увещания допрашивающего, ежели только они будут делаемы со всею серьезностью, чистосердечием и силою и притом соответственно характеру подсудимого, могут быть надежным средством, чтобы вызвать его признание, добрые последствия может произвесть посредничество духовных лиц для увещания обвиняемого, освободить себя от тяжести преступления посредством признания и деятельного раскаяния. <...> Обман и всякого рода хитрость унижают достоинство следователя; поэтому не позволительны все пристрастные и хитрые вопросы и обещания выгод, которые не зависят от следователя; впрочем, указание на вредные последствия запирательства, или на пользу добровольного раскаяния совершенно справедливо и необходимо. <...> Вынуждение признания посредством насилия, частью не соответствует цели, потому что такое признание не может иметь никакой силы, частью несправедливо не только потому, что причиняет известного рода зло подозреваемому в преступлении, но и потому, что может заставить совершенно невиновного сделать против себя показание, частью, наконец потому, что противодействует цели, поелику закоренелый и крепкий злодей при этом легко может посмеяться над правосудием и устоять против принуждения. <...> Хорошее средство при допросе составляет очная ставка. <...> Наказание за упорство или неприличное поведение обвиняемого перед судом, напр., угрозы покушения на насильственные действия, совершенное молчание на сделанные ему вопросы и т.п. совершенно справедливо потому, что оно не составляет принудительного средства для получения от него признания, но законное последствие его