1 Исследование выполнено при финансовой поддержке ргнф в рамках научно-исследовательского проекта ргнф № 12-03-00163.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Исключение участника из общества. Когда причинение вреда может стать поводом для расставания

• Обязан ли участник ООО присутствовать на всех общих собраниях

• Как взыскать с мажоритарного участника убытки, причиненные обществу

• Каков правовой статус участника ООО, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа

  Дмитрий Владимирович Ломакин, профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, д. ю. н. [e-mail]

Отношения между участниками в обществах с ограниченной ответственностью традиционно рассматривались через призму фидуциарных связей, что не исключало признание конфликта корпоративных интересов, носителями которых были разные участники. Нередко конфликт интересов, особенно когда он приводил к так называемым тупиковым ситуациям, препятствующим, в частности, принятию решений общим собранием участников общества, подталкивал отдельных участников к его разрешению посредством неправомерного поведения. Данное обстоятельство порождало многочисленные и подчас трудноразрешимые вопросы, как, например, поступать в тех случаях, когда участник регулярно уклоняется от участия в общих собраниях, мотивируя это свободой осуществления принадлежащих ему корпоративных прав. Какие действия участника следует рассматривать в качестве вредоносных? Ранее исключить участника из общества с ограниченной ответственностью было крайне трудно, что негативно отражалось на хозяйственной деятельности самого юридического лица. Теперь оценка деятельности участников общества при осуществлении ими корпоративных прав во многом изменилась.

Значение новой позиции ВАС РФ для правоприменительной практики

Оценивая значение информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151 (далее – Письмо № 151), нельзя не обратить внимания на следующие обстоятельства.

Во-первых, вряд ли можно утверждать, что до момента его принятия существовала целостная правовая позиция ВАС РФ по поводу применения положений ст. 10 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО). Высший арбитражный суд РФ лишь высказывался по отдельным вопросам исключения участника из общества, зачастую эти высказывания не отличались системностью и носили фрагментарный характер. О системном подходе к решению данного вопроса мы можем говорить, пожалуй, лишь применительно к п. 17 постановления Пленума ВС РФ № 90 и Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»». Теперь же существует целостная правовая позиция по основной проблеме применения указанной статьи, заключающейся в выработке критериев оценки оснований исключения участника из общества.

Во-вторых, цель документа подобного рода – выработка единообразия в применении арбитражными судами норм, содержащихся в ст. 10 Закона об ООО, формулирование непротиворечивой правовой позиции по этому вопросу самим Высшим арбитражным судом РФ. До последнего времени такого единообразия не было даже на уровне ВАС РФ.

Достаточно сослаться на многочисленные дела, связанные с исключением участника из общества, являвшегося одновременно его единоличным исполнительным органом, за нарушения, допущенные этим лицом именно в процессе осуществления полномочий, закрепленных за органом управления.

Изначально применение ст. 10 Закона об ООО в таких случах не допускалось, что можно проиллюстрировать, в частности, на примере следующих судебных актов: определения ВАС РФ от 25.05.2009 по делу № А07-11337/2008-Г-СИЗ, от 15.07.2009 по делу № А82-3112/2008-36, от 30.07.2009 по делу № А55-9233/2008. Сейчас возобладал прямо противоположный подход, получивший закрепление в п. 2 Письма № 151.

Достоинства и недостатки информационного письма № 151

О главном достижении – выработке целостной правовой позиции по определению критериев оценки оснований исключения участника из общества – уже говорилось, но Письмо № 151, впрочем, как и любой документ, воплощающий результаты правоприменения, не лишен недостатков. Представляется, что не стоило ограничиваться проблемой оснований применения последствий, установленных ст. 10 Закона об ООО, а следовало затронуть практику разрешения иных споров, связанных с исключением участника из общества, например, возникающих при определении и выплате действительной стоимости принадлежавшей ему доли. Кроме того, было бы неплохо уточнить критерии определения некоторых оценочных категорий, например, «систематичности» применительно к уклонению от участия в общем собрании участников ООО. Судебная практика в этом вопросе крайне противоречива. Так, одни арбитражные суды расценивают как систематическое отсутствие участника общества на двух собраниях подряд, другие так не считают. Наконец, в Письме № 151 не затрагивается вопрос относительно самой правовой природы механизма исключения участника из общества, а его понимание важно во всех отношениях. В ряде решений арбитражные суды прямо квалифицируют последствия, предусмотренные в ст. 10 Закона об ООО, в качестве меры гражданско-правовой ответственности (постановление ФАС Московского округа от 20.01.2005 № КГ-А40/12674-04). Но насколько это соответствует существу данной категории, предполагающей возложение на правонарушителя дополнительных неблагоприятных мер имущественного характера? В чем они проявляются, если исключенному участнику выплачивается действительная стоимость его доли, перешедшей к обществу?

Ответы на подобные вопросы можно легко найти с помощью правовых конструкций, разработанных еще советскими цивилистами. Применяя их к исключению участника из ООО, можно сказать, что оно представляет собой разновидность государственно-принудительных мер регулятивного характера. Это частный случай такого способа защиты гражданских прав, как прекращение или изменение правоотношения. В результате исключения участника из общества в отношении него как раз и происходит прекращение корпоративного правоотношения.

Участие в общем собрании как элемент содержания права на участие в управлении

Последнее время апелляция к обязанностям участника ООО, при решении вопроса о его исключении из общества, превратилась в обыденность. Применение последствий, предусмотренных ст. 10 Закона об ООО, прочно связывается с нарушением участником общества возложенных на него обязанностей.

Так, в п. 1 Письма № 151 прямо говорится об обязанности участника ООО не причинять вред обществу. Здесь сразу возникает вопрос, а почему, собственно говоря, эту обязанность нужно обязательно связывать со статусом участника? Разве на всех иных участниках гражданского оборота подобная обязанность не возлагается? Разве причинение ими вреда обществу не повлечет за собой применение соответствующих мер воздействия?

В итоге получается, что обязанность не причинять вред обществу с ограниченной ответственностью имеет общерегулятивный характер, распространяется на всех лиц и не входит в содержание конкретного корпоративного правоотношения, складывающегося между обществом и его отдельными участниками.

Необходимо отметить, что и буквальное толкование положений ст. 10 Закона об ООО позволяет сделать вывод о том, что основанием для исключения участника из общества является не только грубое нарушение им своих обязанностей, но и иное его поведение, выражающееся в действиях (бездействии), которые делают невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняют. Так что не нужно искать первопричину всего только в обязанностях участника.

Правомочие на участие в общем собрании участников ООО – это основополагающая составляющая права на участие в управлении таким обществом. Трансформация этого правомочия в обязанность повлечет за собой слом всех фундаментальных представлений о природе корпоративных прав.

Другое дело, что правомочие на участие в общем собрании представляет собой меру возможного поведения участника ООО. Поэтому участник общества может как принимать участие в общем собрании, так и уклоняться от участия в нем. В любом случае его поведение проявляется в процессе осуществления указанного правомочия, а, как известно, закон не допускает действия граждан и юридических лиц, реализуемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Соответственно, если участник общества систематически уклоняется без уважительных причин от участия в общем собрании, в связи с чем, например, общество лишается возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников, то в поведении такого субъекта можно обнаружить признаки особого гражданского правонарушения – злоупотребления правом.

Справедливости ради следует заметить, что традиционно злоупотребление правом рассматривается применительно к действиям управомоченного лица, однако, реализация возможностей, предоставленных субъективным гражданским правом, возможна и посредством бездействия.

К сожалению, в Письме № 151 вопрос правовой природы участия в общем собрании остался без должного ответа, что будет только способствовать спекуляциям на тему его гибридной трактовки как правомочия – обязанности.

Проблема исключения из общества мажоритарного участника

Мажоритарные участники изначально находятся в привилегированном положении по отношению к миноритариям в силу своего особого статуса, позволяющего им определять основные направления деятельности общества, оказывать решающее влияние на формирование положений устава и т. д. Этот статус определен законом, а не Письмом № 151.

Изначально проблема лишения субъекта статуса участника хозяйственного общества возникла применительно к акционерным обществам, где встал вопрос о соблюдении баланса интересов двух указанных групп участников и самого юридического лица в процессе принудительного выкупа акций мажоритарными акционерами.

Конституционный суд РФ неоднократно признавал не противоречащими Конституции РФ положения Закона об АО, фактически легитимирующие исключение из общества миноритарных акционеров посредством принудительного выкупа принадлежащих им акций (определения КС РФ от 03.07.2007 № 681-О-П; № 713-О-П; № 714-О-П). При этом Суд руководствовался приоритетом общего корпоративного интереса, выразителем которого является само акционерное общество. Очевидно, что в его формировании мажоритарным акционерам отводится ключевая роль.

Сходная ситуация наблюдается и в ООО, где исключение мажоритарного участника приведет к нарушению формируемого им общего корпоративного интереса, а в некоторых случаях – и к невозможности продолжения обществом своей деятельности. Понятно, что при таких условиях возможность исключения мажоритарного участника из общества должна быть сведена к минимуму.

Вместе с тем Письмо № 151 не обходит стороной и вопрос защиты прав миноритарных участников. Они могут осуществить принадлежащее им право выхода из общества, а если такого права у них нет из-за отсутствия соответствующих положений в уставе, то и потребовать, при наличии достаточных оснований, исключения из общества мажоритарного участника.

Возмещение вреда, причиненного обществу его участниками

Что касается причинения вреда обществу его участником, то при наличии всех элементов соответствующего состава гражданского правонарушения, он должен этот вред возместить и даже сложности, связанные с исключением из общества мажоритария, не могут быть в этом помехой.

Здесь имеет место быть применение различных средств защиты нарушенного права. Исключение из числа участников – это государственно-принудительная мера регулятивного характера, а возмещение причиненного вреда – это уже мера гражданско-правовой ответственности.

Однако следует иметь в виду, что речь в данном случае может идти только о возмещении вреда, который причинен обществу его участником, действовавшим в качестве третьего лица: контрагента общества или делинквента. Увы, но, если вред причинен при осуществлении участником корпоративных прав или исполнении корпоративных обязанностей, то исходя из буквального толкования, в частности нормы п. 1 ст. 87 Закона об ООО, использование данного способа защиты нарушенного права невозможно.

Арбитражная практика в этой сфере достаточно разнообразна. Так, по одному из дел в результате незаконного увольнения директора, произведенного на основании решения общего собрания участников, обществу был причинен вред. В собрании принял участие лишь один из двух участников, волеизъявлением которого и были вызваны неблагоприятные для общества последствия.

При решении вопроса о возмещении причиненного обществу вреда суд указал, что в силу п. 1 ст. 87 Закона об ООО участник не отвечает по обязательствам общества и что положения ст. 15 Гражданского кодекса РФ в сфере корпоративных отношений, связанных с управлением обществом, могут применяться только во взаимосвязи с нормами названного закона. Указанные нормы не устанавливают для участников общества такую же ответственность, которая установлена для единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества или управляющего (постановление ФАС Московского округа от 03.09.2012 по делу № А40-116307/10-159-1002).

О возмещении участником вреда, причиненного в рамках корпоративных правоотношений, сейчас можно говорить лишь в качестве исключения, предусмотренного для основных и дочерних обществ (п. 3 ст. 105 ГК РФ).

Смешение правовых статусов при решении вопроса об исключении участника из ООО

В решении этой проблемы арбитражная практика не может похвастаться стабильностью. Продемонстрированный в Письме № 151 подход, основанный на смешении двух различных правовых статусов, представляется неверным. За правонарушения, совершенные единоличным исполнительным органом, закон устанавливает самостоятельные меры ответственности, в том числе и гражданско-правовые. Достаточно сослаться на ст. 44 Закона об ООО.

Несмотря на то, что указанный подход мною не разделяется, я не считаю его необоснованным, мне понятны причины, по которым выбор пал именно на него. Все дело в особой конструкции общества с ограниченной ответственностью. Да, наряду с акционерным обществом – это объединение капиталов, в отличие от хозяйственных товариществ, являющихся объединениями лиц.

Однако личность участника в обществе, степень доверия к нему со стороны иных участников имеют особое значение, что позволяет констатировать факт персонализации капиталов. Отсюда и установленные законом ограничения количественного состава участников и особый порядок распоряжения долями в уставном капитале общества.

Между участниками ООО складываются особые лично-доверительные отношения. Если один из участников своим поведением делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет, то у остальных участников может возникнуть сомнение относительно возможности продолжения сотрудничества с ним. Такое поведение участника влечет за собой утрату доверия к нему лично вне зависимости от того, в каком статусе он совершал неправомерные действия или бездействовал. Определяющее значение имеет личность участника, а не то, в каком качестве он вредит общему делу.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Договор репо. Как акционеру защитить свои права

• Какие условия акционерного соглашения будут выгодны сторонам сделки репо

• В каких случаях акционер может лишиться права на судебную защиту

• Распространяется ли преимущественное право акционеров ЗАО на сделку репо

  Ольга Михайловна Цытрина, юрист департамента юридического консультирования Консалтинговой группы «НЭО Центр» [e-mail]

В последние годы наблюдается активное развитие фондовых рынков, обусловленное использованием различных гражданско-правовых институтов. Отдельного внимания заслуживает такой финансовый инструмент, как договор Репо. К сожалению, правовая регламентация данного вида договоров довольно скудна, а практика разрешения споров, возникающих по поводу таких договоров, немногочисленна, противоречива, и не способна выработать единого мнения по возникающим вопросам.

Итак, в период с момента исполнения первой части договора репо до момента обратной передачи акций в собственность продавца могут произойти различные события, связанные с корпоративной жизнью акционерного общества, которые имеют принципиальное значение и для самого акционера. Например, проведение общего собрания акционеров эмитента, выплата дивидендов, получение добровольного или обязательного предложения о выкупе акций (требования о выкупе акций) и др.

Переход права собственности на акции влечет переход всех корпоративных прав, в том числе и права голосовать на общем собрании акционеров (ст.ст. 31, 32 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее – Закон об АО). Таким образом продавец, исполняя первую часть договора репо, оказывается лишенным закрепленных передаваемым пакетом ценных бумаг корпоративных прав до момента исполнения второй части договора. Особенно актуален этот вопрос в случае, когда предметом договора репо является контрольный пакет акций, позволяющий существенным образом влиять на принимаемые общим собранием решения.

Акционерное соглашение поможет при заключении договора репо

Еще несколько лет назад судебная практика единогласно признавала договоры купли-продажи с обязательством обратного выкупа притворной сделкой, прикрывающей договор кредита под залог (постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 6202/97). Определение операции репо содержалось, тем не менее, в налоговом законодательстве, но целью данной легитимации было решение вопросов налогообложения операций с эмиссионными ценными бумагами. В связи с этим частноправовые вопросы, связанные с заключением и исполнением таких договоров, по-прежнему оставались без внимания законодателя (ст. 282 НК РФ). Сделка репо является нетипичным договорным обязательством, не урегулированным действующим гражданским законодательством РФ и одновременно не противоречащим ему. Своего рода прорывом в правовом регулировании данного института стало включение в текст Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг) ст. 51.3, целиком посвященной договорам репо, которая вступила в силу с 1 января 2010 года. Данная статья впервые на федеральном уровне закрепила легальную дефиницию договора репо, субъектный состав сделок репо, определила существенные и иные условия договоров репо.

Цитата: «Договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)» (ч. 1 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг).

Тем не менее данная законодательная новелла не решила многочисленных практических проблем, связанных в первую очередь с защитой интересов акционера, заключившего договор репо.

Одним из способов защиты интересов акционера является заключение сторонами договора репо акционерного соглашения, предусмотренного ст. 32.1 Закона об АО. Таким договором, среди прочего, может быть установлена обязанность участника акционерного соглашения голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования и др. Следует обратить внимание, что согласно прямому указани ч. 4 данной статьи нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества. Таким образом, вопреки интересам сторон акционерного соглашения, Закон об АО не предоставляет им такого средства правовой защиты нарушенных интересов, как обеспечение исполнения установленных обязательств в принудительном порядке, и не допускает возвращения ситуации в состояние, предшествовавшее нарушению акционерного соглашения. Несмотря на это, акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения (неустойка, банковская гарантия, залог, поручительство и др.), и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств. При этом право потерпевшей стороны требовать применения мер ответственности подлежит судебной защите.

Соблюсти интересы продавца в период между исполнением первой и второй частей договора репо также возможно посредством включения в текст договора условия, в соответствии с которым покупатель обязуется к моменту подписания договора выдать доверенность в пользу продавца на право голосовать по передаваемым акциям в течение указанного периода. Однако в данном случае исполнение такого условия будет зависеть от добросовестности покупателя и согласованности воли сторон.

Акционер-продавец может лишиться права на судебную защиту

Другой существенной проблемой является реализация механизма защиты нарушенных прав и законных интересов акционера после передачи акций покупателю в рамках исполнения первой части договора репо. Акционер эмитента не вправе оспаривать крупную сделку (или сделку с заинтересованностью), если в период с момента ее заключения и до момента обращения с соответствующим иском в суд он утрачивал статус акционера. Аналогичное правило действует и в отношении оспаривания принятых органами общества решений. Обратиться в арбитражный суд с требованием о признании заключенной обществом сделки или принятого органом общества решения недействительными может только лицо, которое являлось акционером на момент совершения оспариваемого юридического факта и является таковым на момент рассмотрения спора. Исполняя первую часть договора репо и передавая покупателю титул на акции, продавец тем самым утрачивает право собственности на акции и, как следствие, право на обжалование сделок и решений, совершенных и принятых эмитентом в тот период, когда продавец являлся его акционером. Следует особо отметить, что после исполнения второй части договора репо право продавца на обжалование названных решений и сделок не восстанавливается. Иными словами, продавец, даже после того, как снова станет акционером этого общества, будет не вправе обратиться в суд с указанным требованием.

Данный вывод основан на позиции высших судебных инстанций, отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.11.2010 № 7981/10. Президиум пришел к выводу о том, что с утратой лицом статуса акционера оно утрачивает и право на защиту своих прав, обусловленных принадлежащими ему акциями. То есть он не вправе обращаться в суд с требованием о признании недействительными заключенных обществом сделок или принятых его органами решений (ст.ст. 12, 96, 166 ГК РФ, ст. 79 Закона об АО). При этом даже последующее приобретение истцом статуса акционера не восстанавливает его права на оспаривание вышеуказанных решений или сделок. Кроме того, по мнению Высшего арбитражного суда РФ, при приобретении акций эмитента на основании договора репо лицо, действующее разумно и добросовестно, имеет право и обязано проявить заинтересованность относительно сделок общества, акционером которого лицо собирается стать. Узнав о наличии таких сделок, лицо могло отказаться от приобретения акций (и должно было сделать это, если полагало, что сделки совершены в нарушение интересов общества). Содержащееся в вышеназванном постановлении Президиума ВАС РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. Резюмируя изложенное, можно сделать обоснованный вывод о том, что после отчуждения акций продавец по договору репо навсегда лишается возможности защитить нарушенные права и законные интересы путем обращения в суд с требованием о признании заключенных обществом сделок или принятых его органами решений недействительными. На практике это может привести к ситуации, когда сам инструмент оспаривания будет обессилен вследствие отсутствия права на обжалование у продавца, с одной стороны, а с другой – нежелания покупателя инициировать процесс ввиду предстоящего отчуждения акций в рамках исполнения второй части договора репо.

Таким образом, на сегодняшний день следует признать, что защита корпоративных прав продавца и его законных интересов не имеет удовлетворительного правового инструментария и может быть обеспечена только посредством договорных механизмов.

Договорные механизмы помогут избежать дополнительных рисков в сделке репо

Посредством договорного регулирования стороны могут восполнить во многом пробельное законодательство о финансовых инструментах вообще и договорах репо в частности применительно к возникшему между ними договорному обязательству. Тем самым возможно минимизировать риски, связанные с исполнением частей договора репо продавцом и покупателем. К примеру, стороны вправе включить в текст договора положение, регламентирующее действия сторон в случае, если после его заключения в адрес эмитента было направлено:

• добровольное предложение о приобретении более 30% акций открытого акционерного общества (ст. 84.1 Закона об АО);

• обязательное предложение о приобретении акций (ст. 84.2 Закона об АО);

• если у акционера возникло право или обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95% акций открытого акционерного общества (ст.ст. 84.7, 84.8 Закона об АО).

Так, предлагается включить в текст договора репо норму, в соответствии с которой в период между исполнением первой и второй частей договора репо покупатель при получении обществом добровольного или обязательного предложения обязан известить об этом первоначального продавца. Продавец же будет вправе по своему усмотрению потребовать досрочного исполнения второй части договора либо передачи акций в соответствии с поступившим предложением (в последнем случае сторонами заключается дополнительное соглашение, определяющее цену, сроки и иные условия передачи акций покупателем первоначальному продавцу). В случае возникновения у первоначального покупателя обязанности продать акции лицу, которое приобрело более 95 % акций эмитента, первоначальный покупатель предоставляет в пользу продавца взамен ценных бумаг, полученных по первой части договора репо, иные ценные бумаги, надлежащим образом индивидуализированные сторонами в договоре репо (ч. 11, 12, 15 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг).

Преимущественное право приобретения акций в ЗАО может применяться и к сделкам репо

Акционерам закрытого акционерного общества (ЗАО), а также самому обществу, если это предусмотрено уставом эмитента, предоставляется преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу (ст. 7 Закона об АО). Акционер, желающий продать акции третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных акционеров общества и само общество с указанием цены и иных условий продажи акций. В случае если акционеры общества и (или) само общество не воспользуются преимущественным правом приобретения предлагаемых для продажи акций, отчуждающее акции лицо вправе продать их третьему лицу по цене и на условиях, которые были сообщены обществу и его акционерам. Возникает вопрос – распространяется ли преимущественное право на передачу акций в рамках исполнения сделки репо.

Исходя из положений п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 и п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131, можно сделать вывод о том, что преимущественное право приобретения акционерами закрытого акционерного общества и (или) самим обществом продаваемых третьему лицу акций распространяется только на отчуждение акций по договору купли-продажи и, следовательно, не распространяется на сделки репо. Действительно, положения корпоративного законодательства о преимущественном праве приобретения акционерами ЗАО продаваемых третьему лицу акций представляют собой исключение из общего правила о беспрепятственном обороте объектов гражданских прав, в частности – акций. В свою очередь нормы-исключения расширительному толкованию не подлежат, по аналогии не применяются, и их содержание не предполагается.

Тем не менее названные позиции высших судебных инстанций были сформированы до 01.01.2010, то  есть до вступления в силу ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, легитимирующей использование договоров репо.

В силу прямого указания названной статьи к договору репо применяются общие положения ГК РФ о купле-продаже, а стороны договора репо признаются продавцом и покупателем ценных бумаг при исполнении соответствующей части сделки репо. Таким образом, в договоре репо рассматриваются две взаимосвязанные сделки купли-продажи. В связи с этим возникает риск формирования правоприменительной практики, признающей правомерным применение положений о преимущественном праве приобретения акций закрытого акционерного общества и к договорам репо, и, вероятно, изменения позиции высших судебных инстанций. Сложно ответить однозначно утвердительно на вопрос о том, необходимо ли распространять преимущественное право приобретения отчуждаемых акций на договоры репо. С одной стороны, это обесценит значение договора репо как производного финансового инструмента российского фондового рынка, поскольку передаваемый по такой сделке пакет акций в ходе реализации акционерами (или обществом) преимущественного права может уменьшиться и, как следствие, потерять финансовую привлекательность для второй стороны сделки. С другой стороны, не менее существенным обстоятельством, носящим подчеркнуто негативный характер, может стать использование договоров репо в качестве способа «обхода» преимущественного права и нарушения прав и законных интересов других акционеров эмитента. Здесь важно отметить, что уставом ЗАО действие преимущественного права приобретения акций не может быть распространено на случаи отчуждения акций по иным, нежели купля-продажа, договорам (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131).

Таким образом, при разрешении данного вопроса судебным органам потребуется выработать позицию, учитывающую интересы как сторон договора репо, так и других акционеров ЗАО.

Принимая во внимание последнюю из рассмотренных проблем, становится очевидным, что практика использования договоров репо с учетом сложного характера российского корпоративного законодательства только начинает формироваться.

Александр Германович Гармаев, юрист Корпоративной практики юридической фирмы VEGAS LEX