55. Тузов д. О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М. 2007

Тузов-недействительность

О соотношении недействителньости и правомерности

1) Согласно господствующему взгляду, сделка - это прежде всего правомерное действие (Мейер). "Собственно, только законные сделки можно назвать сделками...". господствующий взгляд. сама правомерность понималась неодинаково,

-по мнению одних, составляющих большинство, недействительные сделки в силу их противоречия правовым предписаниям не обладают признаком правомерности, а значит, являются не сделками, а противоправными действиями (правонарушениями)

-согласно другим, само по себе несоответствие сделки нормам права еще не свидетельствует о ее противоправности . Агарков полагал, что эти сделки, "сами по себе взятые, являются действиями ЮРИДИЧЕСКИ БЕЗРАЗЛИЧНЫМИ. Они не являются неправомерными, так как не нарушают ни повелений, ни запретов закона. Но они не принадлежат и к числу правомерных юридических действий, так как их совершение не вызывает ни установления, ни изменения, ни прекращения правоотношений"

2) Принципиально иная концепция недействительности была сформулирована Д.М. Генкиным - "Правомерность или неправомерность не являются необходимым элементом сделки как юридического факта, а определяют лишь те или другие последствия сделки". Эта идея была поддержана впоследствии Н.В. Рабинович и В.П. Шахматовым, говорившими о правомерности как признаке действительной сделки, но не сделки вообще. Логическим следствием такого подхода явилось объединение как действительных, так и недействительных сделок под единой рубрикой сделки, единственный и достаточный признак которой эти авторы видели в направленности воли на достижение правового результата, т.е. в правовой цели. Недействительная сделка, хотя и не влечет желаемых правовых последствий, является все же сделкой; как юридический факт она остается сделкой, "но без принадлежащего ей правового эффекта", и "недействительна именно как сделка, в силу присущих ей как сделке недостатков". Новицкий признавал все недействительные сделки юридическими фактами и относил те из них, которые не являлись, по его мнению, правонарушениями, к категории правомерных действий. Несмотря на их неспособность вызывать правовой эффект, на достижение которого они были рассчитаны, автор тем не менее классифицировал их в качестве сделок: в данном случае "сделка оказывается недействительной, но все же она является сделкой".

Понятие сделки как нормативного факта не получило признания в отечественной теории права, которая рассматривает в качестве "нормативных" лишь акты, устанавливающие общие правила (нормы) поведения, противопоставляя им акты индивидуальные. Однако суть нормативности, думается, заключается все же не в степени общности правила поведения, а в самом этом правиле и его обязательности. что следует понимать под правовой нормой - любое ли предписание некоторого обязательного поведения (и тогда сделка должна рассматриваться как нормативный факт) или же лишь такое предписание, которое имеет более или менее общий, абстрактный характер (и тогда сделка, будучи актом индивидуальным и конкретным, не может устанавливать правовых норм). те, кто отрицает за сделкой характер нормативности, неизбежно уподобляют ее, с точки зрения ее функции в механизме правового регулирования, "чистым" юридическим фактам, не несущим в себе правового смысла (теория "срабатывания")

Согласно распространенному в отечественной цивилистике взгляду недействительные сделки представляют собой противоправные действия (правонарушения). Но Тузов пишет: "...Юридические характеристики "противоправность", "неправомерность" и категория недействительности сделки располагаются в различных "плоскостях". Недействительные сделки как особый род правовых явлений вряд ли можно безоговорочно отнести к категории противоправных или неправомерных действий".

Как противоправную можно было бы оценить лишь физическую сторону действия, однако она, относясь не к содержанию, а к форме акта и будучи своего рода эпифеноменом его правового смысла, не распространяет свое качество противоправности на саму сделку и, даже более того, не оказывает влияния на ее действительность. Так, заключение сделки с использованием нецензурной брани в общественном месте противоправно, но из этого не следует, что правонарушением является и сама сделка, совершенная в форме таких действий. Последние выступают лишь носителями правового смысла, средствами социального взаимодействия, а потому не могут ни изменить форму правовой оценки сделки, ни обусловить ее недействительность.

Все основания недействительности могут быть подразделены, по сути, на две группы. Недействительность является следствием либо (a) юридической невозможности достижения желаемого правового результата, либо (b) несоблюдения установленного порядка его достижения . Сторонники анализируемой концепции склонны видеть в первом случае нарушение юридического запрета (запретительной нормы), во втором - неисполнение юридической обязанности (обязывающей нормы), что и влечет, по их мнению, санкцию правопорядка в виде недействительности совершенных с такими нарушениями сделок. В этом представлении на самом деле смешиваются, с одной стороны, запрет действия и юридическая невозможность достижения желаемого правового результата, а с другой - юридическая обязанность совершения того или иного действия и необходимость действовать определенным образом для достижения в принципе возможного правового

Как юридический факт сделка приводит к наступлению того правового эффекта, на достижение которого она направлена. Это является необходимым признаком сделки, иногда упоминаемым в самом ее определении в качестве эффективности или реализации цели сделки . недействительная сделка такого эффекта не вызывает, а потому, очевидно, не может рассматриваться как сделка, по крайней мере в строго юридическом смысле, с точки зрения классификации юридических фактов. Данный вывод, однако, не разделяется частью отечественной доктрины. Обычно возражают, что правовые последствия неверно включать в фактический состав сделки .

Недействительность и несуществование 1) несуществующие сделки представляются несуществующими не только с точки зрения права, но также и фактически. Напротив, ничтожные сделки рассматриваются как простые факты, существующие материально, но не существующие для права. В сфере доктрины, настаивающей на автономности понятия несуществования, стало уже традиционным связывать с недействительной, но существующей сделкой определенные правовые последствия, усматривая в такой релевантности, или косвенной действительности, "еще одно ясное подтверждение приемлемости данного понятия с последующим разграничением несуществования и ничтожности" . Обычно за ничтожной сделкой признается способность: a) производить правовые последствия, отличные от типичных, например уже упоминавшуюся выше ответственность за убытки, вызванные доверием к действительности договора; b) в исключительных случаях производить, до тех пор пока ничтожность не будет объявлена, также все нормальные последствия, которые способна произвести действительная сделка ; c) быть, опять-таки в исключительных случаях, исцеленной ; d) быть конвертированной в другую сделку, требованиям к которой она отвечает. Иногда на подобных атипичных, или отклоняющихся, последствиях стремятся построить само разграничение ничтожности и несуществования

ничтожная сделка, будучи юридически существующей, а значит, релевантной для права, в принципе способна производить правовые последствия, хотя бы и отличные от тех, на которые направлена, и подлежит, хотя и в исключительных случаях, исцелению. Напротив, с юридически несуществующей сделкой не может быть связано никаких правовых последствий, даже косвенно, и никакой инструмент исцеления здесь неприменим.

2) Отождествление недействительности и несуществования - юридическое существование сделки должно мыслиться исключительно в плоскости права, а не на уровне социальной реальности, при этом нет какого-либо расхождения между понятием сделки и ее трактовкой правом как способной производить присущие ей юридические последствия.

-фактический состав соответствует понятию сделки всякий раз как выполняется юридическая фигура сделки, предусмотренная одной из легальных схем. Эта идея находит свое выражение в принципе целостности фактического состава, согласно которому существование сделки требует наличия всех ее конститутивных элементов и при отсутствии хотя бы одного из них не существует и фактического состава сделки в целом . что такое юридическое несуществование, если не неспособность сделки производить правовые последствия по причине отсутствия одного или нескольких реквизитов фактического состава? что такое ничтожность, если не несуществование юридической сделки?

В соответствии с этим подходом строго разграничиваются два уровня, или плоскости, в которых эвентуально могла бы возникнуть проблема существования или несуществования сделки: фактический (или исторический) и юридический. Отмечается, что в фактической плоскости не существует, строго говоря, отдельной сделки, но "обнаруживаются лишь отдельные материальные или психологические события: когда говорится о существовании... в исторической плоскости, употребляется синтетическое выражение (как таковое относящееся к метафактическому уровню), которым обозначается вся та совокупность фактов, которые необходимы для выполнения юридической фигуры... =фактический уровень сделки не важен

это деление не имеет под собой ни теоретического, ни законодательного основания и обязано скорее недолжному смешению между фактическим и правовым уровнем реальности, а также толкованию под определенным углом зрения некоторых законодательных формулировок, не вполне удачных или же просто неверно понятых. Рассуждая о существовании или несуществовании сделки, следует иметь ясное представление о том, что мы имеем в виду: фактическую или юридическую реальность. В фактической плоскости сделка существует как волеизъявление, несущее в себе определенный правовой смысл, безотносительно к его оценке правопорядком как действительного или недействительного (именно поэтому как в первом, так и во втором случае принято говорить о сделке, а не о каком-либо ином явлении). Однако идентификация сделки на фактическом уровне, не будучи юридической, безразлична для права. Механизм действия последнего состоит в том, что оно предусматривает определенные схемы, нормативные гипотезы, с выполнением которых связывает определенные правовые последствия. Лишь факты, выполняющие эти схемы, являются юридически релевантными и способны "порождать" соответствующий правовой эффект.

Итак, недействительная сделка не отвечает предусмотренной для нее нормативной схеме и в этом смысле не существует для права, не производя связываемого с ее типом правового эффекта. Поскольку же понятию юридического факта имманентна его связь с правовым эффектом, необходимо признать, что недействительная сделка как таковая (именно как сделка) юридическим фактом не является . Это - действие, для права безразличное . Оно не запрещается, но и не санкционируется объективным правом, не берется им под свою защиту. Недействительность есть не более чем простое отрицание действительности, правового эффекта. Если правопорядок и связывает с недействительной сделкой в конкретном случае какие-то правовые последствия (что, впрочем, не может идти дальше отдельных исключений), то такая сделка должна обсуждаться уже в контексте тех норм, которые эти последствия предусматривают и с точки зрения которых она является не "недействительной сделкой", а иным, существующим и вполне "действительным", юридическим фактом. Таким образом, "несуществованию" как автономной правовой категории не находится места в системе юридических понятий. В правовой плоскости оно совпадает и не может не совпадать с понятием недействительности, а также - с точки зрения форм порочности - с понятием ничтожности, что подтверждается всей историей этих концепций, самой логикой права и, в частности, нормативной деонтологией, иными теоретическими соображениями, законодательным материалом и практическим опытом его применения.

Оспоримость и ничтожность

1. Различные недостатки, пороки или дефекты фактического состава сделки оказывают неодинаковое влияние на ее юридическую силу. Одни из них приводят к тому, что сделка недействительна с самого начала, ab initio, причем независимо от чьей-либо воли. Обычно к таким порокам относят незаконность или безнравственность содержания, первоначальную объективную невозможность исполнения, несоблюдение установленной под страхом недействительности формы, недееспособность субъекта, отсутствие одного из существенных элементов (условий) и некоторые другие, хотя следует иметь в виду, что перечень таких пороков зависит от конкретного законодательства, а следовательно, в различных странах неодинаков . При наличии таких пороков сделка является ничтожной, что тождественно ее несуществованию для права, "в мире права она никогда не возникла, и потому юридически не существует...". Изначально не производя присущих ее типу правовых последствий, она существует лишь как эмпирический (исторический) факт или же как внешняя видимость последнего , но не как факт юридический . Недействительность ничтожной сделки "совпадает с ее возникновением; так что, можно сказать, сделка рождается мертвой" . Поскольку ничтожная сделка в правовом смысле не существует, то она не производит правовых последствий ни для кого и ни против кого. "Ее можно игнорировать как юридически мертвую, несуществующую... Такую сделку может признать недействительной всякий суд, а также и всякое лицо, как участвовавшее в этой сделке, так и лицо постороннее, с этой сделкой соприкасающееся"

Конечно, иногда пороки сделки бывают скрытыми и не бросаются в глаза. Внешняя видимость ничтожного акта, не существующего юридически, может вызывать определенные фактические изменения в имущественных отношениях участников сделки и третьих лиц и, более того, служить ложным основанием для совершения других юридических действий. Например, стороны ничтожной сделки могут произвести исполнение по ней, или одна сторона, считая себя управомоченной, - предъявить против другой стороны иск об исполнении сделки; нотариус на основании ничтожного завещания может выдать свидетельство о праве на наследство.

Но установить ничтожность в судебном порядке можно и без специального иска, сославшись на нее как на один из элементов основания обычного искового требования о присуждении или же в порядке возражения против иска . суд или иной правоприменительный орган, обнаруживший ничтожность сделки в процессе своей деятельности, должен принять ее во внимание ex officio, даже если никто из заинтересованных лиц этого и не требует

2. Другие пороки (в их число входят, как правило, пороки воли - принуждение, ошибка, обман) сами по себе не лишают сделку юридической силы. Такая сделка является действительной и вызывает именно те правовые последствия, на которые была направлена. Возникшие из нее обязанности подлежат исполнению, а права - судебной защите. Однако определенные лица вправе оспорить данную сделку, уничтожив обусловленные ею правовые последствия, причем оспаривание, которое в зависимости от законодательства конкретной страны может осуществляться посредством судебного иска, возражения (эксцепции) или одностороннего внесудебного заявления, обращенного к другой стороне договора или к лицу, в отношении которого была совершена односторонняя сделка , приводит к недействительности сделки с обратной силой (ex tunc). Право оспаривания, в отличие от инициативы установления ничтожности, принадлежит, по общему правилу, строго определенным лицам. Помимо их заявления никто, в том числе суд, не вправе ставить вопрос о действительности или недействительности сделки, как бы ни был очевиден ее порок. Суд не должен и не может аннулировать оспоримую сделку ex officio, по собственной инициативе.

Кстати, по мнению Тузова, реституции как таковой не существует – есть виндикация и НО. Но в книжке он ее таки описывает:

реституционное правоотношение является обязательственным. в реституционных обязательствах отсутствует главное, что характеризует синаллагматическое правоотношение, - взаимообусловленность субъективных прав и обязанностей сторон, их встречный характер.

++++++

Недействительность не тождественна противоправности и не является ее формой или следствием; она представляет собой негативную правовую оценку правового смысла, составляющего содержание волеизъявления и отличающего сделку от других юридических фактов. Оценка с точки зрения действительности или недействительности возможна исключительно в отношении юридического волеизъявления, но не других фактов; в то же время это - единственно возможная форма его правовой оценки, исключающая параллельную квалификацию в терминах «правомерность» / «противоправность»;

Сделки в зависимости от их содержания могут быть двух типов:

• «чистые» волеизъявления – могут быть либо действительными, либо, в случае их несоответствия правовым предписаниям, недействительными, но не противоправными;

• предоставления (например, акт передачи вещи) – поскольку их содержание составляет не только правовой смысл, выраженный в волеизъявлении, но также и материальная, физическая сторона действия. Возможна квалификация как с точки зрения действительности или недействительности, так и с точки зрения правомерности или противоправности (при этом недействительность предоставления сама по себе еще не означает его противоправности);

Недействительность есть неспособность сделки - изначальная или последующая - к производству правового эффекта. Традиционное для отечественной доктрины использование категории «недействительность» сразу в двух значениях:

• в собственном смысле отсутствия (вследствие пороков сделки) правового эффекта и в смысле наличия в сделке пороков, приводящих к такому отсутствию, - не является научно обоснованным, а потому неизбежно приводит к негативным последствиям, в частности к тому, что ничтожность и оспоримость ошибочно рассматриваются в качестве видов недействительности,

• для обозначения недействительности в узком смысле, не связанной с пороками сделки, какой-либо термин вообще отсутствует.

Этот недостаток должен быть преодолен использованием наряду с термином «недействительность» другого технического термина - «порочность» (аналог выработанной немецкой пандектистикой категории Ungultigkeit) для обозначения наличия в сделке недостатков, приводящих или способных привести к ее недействительности. Категории «недействительность» и «порочность» должны быть строго разграничены.

• Порочная сделка может быть

o как недействительной (ничтожная и аннулированная судом оспоримая сделка)

o так и действительной (оспоримая сделка до момента аннулирования)

• Недействительная - порочной или не имеющей пороков (недействительность в узком смысле: например, до наступления отлагательного условия в условной сделке). Ничтожность и оспоримость - формы порочности, а не недействительности;

Недействительная сделка не существует для права как сделка; она существует лишь как факт, но не юридически. Никаких правовых последствий ни с самой недействительной сделкой, ни с ее недействительностью (которая как таковая есть лишь отсутствие правового эффекта) не связано. Возможные «атипичные» правовые последствия, в которых обычно усматривают эффект недействительной сделки, закон связывает не со сделкой как таковой, а с иным фактическим составом, выполняющим гипотезу иной нормы и именно с точки зрения последней рассматриваемым как производящий правовой эффект. Попытки выделить понятие «несуществующей» (или несостоявшейся) сделки («незаключенного» договора) как автономной категории, отличной от категории недействительной сделки (предполагающей, согласно данному подходу, возможность наступления «иных» правовых последствий), теоретически несостоятельны и вредны для практики;

Традиционное пандектное учение о ничтожности и оспоримости сделок сохраняет свою актуальность, теоретическую и практическую значимость и в современных условиях, несмотря на то, что законодатель зачастую отступает от строгости этого классического деления. Все чаще наблюдаемые после принятия части первой ГК РФ в отечественной доктрине и судебной практике попытки дискредитировать или пересмотреть данное деление являются несостоятельными;

Соотношение ничтожности и оспоримости как lex generalis и lex specialis, впервые прямо закрепленное на уровне закона (ст. 168 ГК РФ), обусловлено самой логикой права. Безосновательны и не соответствуют задачам правового регулирования высказываемые в последнее время предложения изменить это соотношение таким образом, чтобы общим правилом в отношении не соответствующей правовым предписаниям сделки была ее оспоримость, а все случаи ничтожности были бы прямо и исчерпывающе предусмотрены законом;

Предъявление декларативного иска о ничтожности (негационного иска), направленного на констатацию ничтожности судом, хотя и возможно для устранения неопределенности в правоотношениях, не является, вопреки все более распространяющемуся мнению, необходимым условием недействительности, ибо ничтожная сделка недействительна ipso iure, независимо от решения суда. (Новизна вклада диссертанта в части этого традиционного положения классической концепции ничтожности, равно как и в части следующего выносимого на защиту положения, состоит в его новом обосновании в современных условиях, когда предпринимаются попытки его пересмотра);

Негационный иск, как и всякий иск о признании (декларативный иск), по самой своей природе не подлежит действию исковой давности, вопреки официальному разъяснению высших судебных инстанций России, согласно которому к требованию о ничтожности подлежат применению сроки исковой давности, указанные в п. 1 ст. 181 ГК РФ. Вместе с тем во избежание недоразумений целесообразно дополнить перечень требований, на которые исковая давность не распространяется (ст. 208 ГК) специальным указанием на требования о признании;

Исковую форму оспаривания, принятую в российском ГК, целесообразно дополнить введением института судебного возражения об аннулировании, известного некоторым зарубежным правопорядкам и вполне соответствующего потребностям правового регулирования;

Отнесение законодателем порочных сделок к ничтожным или оспоримым не связано с наличием каких-либо сущностных, материальных свойств поражающих сделку пороков. Несостоятельны поэтому иногда предпринимаемые в теории попытки выявить один или несколько критериев, согласно которым одни пороки по самой своей природе приводили бы к ничтожности, а другие - к оспоримости, и объяснить с их помощью, почему законодатель в одних случаях устанавливает ничтожность, а в других оспоримость сделки. Сама постановка подобным образом вопроса о материальном критерии разграничения некорректна. Ничтожность и оспоримость являются всего лишь инструментами законодательной политики, применяемыми в зависимости от ее конкретных целей по усмотрению законодателя. Задача правовой науки состоит в том, чтобы выявить совместимость этих инструментов с указанными целями и сформулировать рекомендации по их адекватному использованию при принятии законодательных решений;

«Исцеление» ничтожности, допускаемое в отношении некоторых ничтожных сделок российским ГК (п. 2 ст. 165, п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172), хотя и является отклонением от строгости классической концепции ничтожности, не противоречит логике права, а потому вполне допустимо и даже необходимо в тех случаях, когда этого требуют нуждающиеся в правовой защите интересы. Вместе с тем предусмотренные законом случаи исцеления ничтожности всегда составляют numerus clausus, не допускающий расширительного толкования правоприменителем, которое иногда встречается в практике судов и даже в официальных разъяснениях высших судебных инстанций;

Исцеление ничтожной, так же как и аннулирование оспоримой, сделки производится конститутивным (преобразовательным) решением суда, вынесенным по одноименному иску. Как и аннулирование, исцеление является следствием реализации охранительного права истца, а не проявлением дискреционной власти (свободы усмотрения) суда, в связи с чем предлагается использовать более корректные формулировки: «сторона вправе требовать по суду признания сделки действительной» (в отношении ничтожной сделки) или «сторона вправе требовать по суду аннулирования сделки» (в отношении сделки оспоримой) - вместо имеющихся: «сделка может быть... признана судом действительной» или «сделка может быть... признана судом недействительной». Исцеление, так же как и, по общему правилу, аннулирование, происходит «с обратной силой», т. е. ничтожная сделка считается действительной ex tunc, с момента ее совершения. Ничтожность, в отношении которой допускается исцеление, представляет собой самостоятельную форму порочности, наряду с ничтожностью в узком смысле и оспоримостью. Исцелимые сделки являются условно недействительными, в противоположность условно действительным оспоримым сделкам и безусловно недействительным ничтожным сделкам в узком смысле;

Условием исцеления ничтожной сделки является отсутствие в ней других пороков, служащих основаниями ничтожности, помимо тех, которые допускают исцеление. С другой стороны, одновременное наличие в ничтожной сделке пороков, обусловливающих ее оспоримость, не препятствует исцелению. Возможно также исцеление сделки, ничтожной одновременно по двум основаниям, лишь бы оба эти основания допускали исцеление и право на иск по каждому из них принадлежало одному и тому же лицу;

Положения Гражданского кодекса РФ об исцелении ничтожных сделок нуждаются в усовершенствовании и (или) определенном толковании. В частности:

• условием исцеления сделки, ничтожной вследствие нарушения требования о ее нотариальной форме, cle lege lata следует считать, вопреки буквальному смыслу текста п. 2 ст. 165 ГК не только ее полное или частичное исполнение, но и осуществление по ней любого предоставления, в том числе конститутивного (в реальных договорах);

• cle lege ferenda право стороны требовать исцеления указанной сделки должно возникать не только при уклонении другой стороны от ее нотариального удостоверения, как следует из п. 2 ст. 165 ГК, но и в иных случаях, когда последнее становится невозможным по не зависящим от заинтересованной стороны причинам (безвестное отсутствие другой стороны, ее недееспособность, смерть и т. п.);

• право требовать исцеления такой сделки cle lege ferenda должно признаваться за стороной независимо от того, сама ли она исполнила сделку (полностью или частично), как требует п. 2 ст. 165 ГК, или же только приняла предоставленное другой стороной;

на основе системного толкования гражданского и гражданского процессуального законодательства следует, несмотря на отсутствие в п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172 ГК каких-либо специальных указаний, сделать вывод, что при последующем признании недееспособного гражданина дееспособным, а также в случае приобретения несовершеннолетним дееспособности в полном объеме эти граждане реализуют свое право на иск об исцелении сделки, совершенной ими в период, когда они были недееспособными, самостоятельно. Кроме того, данное положение было бы целесообразно непосредственно закрепить в законе;

Реституционные правоотношения, вопреки господствующему мнению, представляют собой односторонние охранительные обязательства, в рамках которых реализуются виндикационные, посессорные, кондикционные притязания, а также притязания о возмещении вреда. Реституция - лишь результат осуществления таких притязаний. Широко распространенное представление о реституции как особом юридическом средстве, специально рассчитанном на приведение сторон недействительной сделки в их первоначальное имущественное положение, не вытекает из п. 2 ст. 167 ГК и появилось лишь вследствие преобладания в период действия ГК РСФСР 1922 г. одного из вариантов толкования соответствующих норм данного кодекса;

Истребование в порядке п. 2 ст. 167 ГК индивидуально-определенной вещи, переданной по недействительной сделке (реституция владения) возможно, как правило, лишь в пользу стороны сделки, имеющей какое-либо право на эту вещь (причем право собственности владельца предполагается, если иное не следует из материалов дела), и в этом случае реституция владения совпадает с винидикацией. Если же традент не имел никаких прав на вещь, он может истребовать ее лишь в случаях, когда налицо условия посессорной защиты, а именно когда вещь перешла во владение получателя фактически против воли традента (сделки с недееспособными и малолетними, сделки, совершенные под влиянием принуждения, а также лицом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими). Если нет условий ни для виндикации, ни для посессорной защиты, реституция владения не может иметь места и вещь должна быть оставлена во владении получателя;

Обязанность стороны недействительной сделки, при отсутствии у нее обогащения, уплатить в рамках компенсационной реституции стоимость полученного по этой сделке, а впоследствии утраченного имущества представляет собой меру ответственности, причем ответственности особого вида, наступающей независимо от вины в гибели или повреждении имущества, которую в соответствии с п. 2 ст. 1104 ГК несет незаконный недобросовестный, а при определенных условиях и добросовестный, владелец, удерживающий чужую вещь. При отсутствии условий ответственности, предусмотренных в п. 2 ст. 1104 ГК, обязанность компенсации сводится к выдаче неосновательного обогащения (если оно имеется), а реституция выражается в реализации кондикционного(иск из неосн.обогащения) притязания. Поэтому обязанность по возмещению на основании п. 2 ст. 167 ГК стоимости полученного не может быть возложена на недееспособных и малолетних, не обладающих деликтоспособностью; размер предъявляемых им требований не должен превышать размера их неосновательного обогащения, полученного вследствие совершения и исполнения недействительной сделки. De lege ferenda правило п. 2 ст. 1104 ГК следует скорректировать в отношении несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, хотя по действующему законодательству они полностью деликтоспособны: основанием их ответственности должно быть сознательное уничтожение или повреждение полученной вещи либо непринятие элементарных мер по ее сохранности; однако если при заключении сделки несовершеннолетний прибегает к обману, насилию или угрозам, его ответственность должна наступать на общих основаниях;

В связи с изложенным из ГК должны быть исключены абз. 2 п. 2 ст. 166, устанавливающий для реализации притязаний сторон ничтожной сделки ничем не оправданный специальный режим, а также пункт 2 ст. 167, допускающий двусмысленное толкование. В той же части, в которой этот последний фактически открывает возможность посессорной защите, он должен быть заменен либо введением в ГК полноценного общего института такой защиты, либо ясно выраженным законодательным предписанием об этом ad hoc в ст. 167;

В случае оставления вещи во владении добросовестного приобретателя, получившего ее от неуправомочен-ного отчуждателя (получателя этой вещи по недействительной сделке), такого приобретателя нельзя считать давност-ным владельцем, так как его правовое положение, условия предоставления ему защиты и ее характер существенно отличаются от предусмотренных ст. 234 ГК. Ограничение виндикации связано с возникновением у добросовестного приобретателя права собственности на вещь в силу сложного юридического состава, сформулированного в ст. 302 ГК и дополняемого в отношении недвижимости абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК, согласно которому право собственности добросовестного приобретателя возникает в момент его государственной регистрации. (Новизна исследования в этой части состоит в том, что данное положение, само по себе традиционное для отечественной цивилистики, получает принципиально новое обоснование в условиях изменившегося законодательства (введение института приобретательной давности) и появления в нашей доктрине противоположной концепции, объявляющей добросовестного приобретателя владельцем ad usucapionem, а также в связи с недавно высказанной позицией Конституционного Суда РФ, признавшего за добросовестным приобретателем неопределенные «конституционные права» на вещь, отличные от права собственности);

Традиция (передача вещи) как вид предоставления есть распорядительная вещная каузальная двусторонняя сделка (договор) и, как и всякая сделка, может быть действительной или недействительной, ничтожной или оспоримой. Нет никаких оснований, вопреки наблюдаемым в последнее время в нашей доктрине тенденциям, признавать действие в российском праве принципа абстрактности традиции - ни de lege lata, ни de lege ferenda - и обосновывать возникновение у добросовестного приобретателя права собственности якобы действительной абстрактной распорядительной сделкой, а не сложным юридическим составом;

Обязательственный договор об отчуждении, заключенный между неуправомоченным отчуждателем и добросовестным приобретателем, является действительным, вопреки господствующей в российской доктрине и судебной практике противоположной позиции, и обосновывает ответственность отчуждателя в случае эвикции вещи у добросовестного приобретателя;

Передача (традиция) вещи неуправомоченным отчуждателем добросовестному приобретателю является, как сделка, недействительной вследствие отсутствия у отчуждателя распорядительной власти. По этой причине добросовестный приобретатель не становится собственником в силу сделки, но может стать таковым на основании сложного юридического состава, предусмотренного ст. 302 ГК, при наличии всех его элементов.

 

МНОГООБРАЗИЕ ВОЗЗРЕНИЙ НА ПРАВОВУЮ ПРИРОДУ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫХ СДЕЛОК В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ДОКТРИНЕ

Одни видят в них противоправные действия (господствующее мнение), другие - сделки в собственном смысле (Д.М. Генкин), третьи рассматривают их как действия, одновременно сочетающие в себе признаки и юридических сделок, и правонарушений (Н.В. Рабинович). Некоторые разделяют все недействительные сделки на две группы, одну их часть относя к правонарушениям, а другую - к сделкам (И.Б. Новицкий) либо к безразличным для права явлениям (М.М. Агарков) или же квалифицируя недействительные сделки одной группы как сделки, а другой - одновременно как сделки и как правонарушения (В.П. Шахматов) 26>. Вместе с тем все рассмотренные взгляды основываются - и это вполне естественно - на том или ином представлении о сделке как таковой. Поэтому, чтобы правильно оценить их, необходимо обратиться к общей теории юридической сделки. Именно, прежде чем исследовать недействительность и ее природу, необходимо установить, что вообще позволяет ставить вопрос о действительности или недействительности сделки, почему она, в отличие от других юридических фактов, допускает подобную форму правовой оценки. Эта специфика заключена, как вскоре увидим, в самой сущности сделки, т.е. в ее содержании <27>. Таким образом, первое, что следует выяснить и без чего исследование феномена недействительности не может быть начато, - это вопрос о содержании юридической сделки, позволяющем оценивать ее с точки зрения действительности/недействительности.

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ – ПРОТИВОПРАВНОСТЬ

В категориях правомерности и неправомерности (противоправности) выражается, как известно, правовая оценка действия на предмет его соответствия юридическим нормам. Идеальной стороной и содержанием сделки, как уже отмечалось, является правовой смысл, выраженный волевым решением и состоящий в том юридическом значении, которое действующее лицо или лица придают своим действиям и другим эмпирическим фактам. Такая специфика содержания предопределяет не только юридическую функцию сделки, но и, как было показано, форму ее правовой оценки, т.е. ее возможное отношение к нормам позитивного права.

Разумеется, правовой смысл как объективная система юридических значений может соответствовать либо не соответствовать правовым нормам. Однако сам по себе он, очевидно, не в состоянии нарушить субъективное право и причинить вред общественным отношениям. Если он не соответствует правовой норме, это означает, что он просто не достигает своей цели, не имеет с точки зрения правопорядка никакой связующей силы. Поэтому то или иное его отношение к нормам позитивного права выражается не в категориях правомерности или противоправности, а в категориях действительности или недействительности. Эта форма правовой оценки означает, что правопорядок либо принимает под свою защиту то, что установили стороны, снабжает своей санкцией (и тогда сделка действительна), либо отказывает в этом (сделка недействительна). Но правопорядок никогда не в состоянии ни запретить, ни разрешить проявление правового смысла в действиях человека, а значит, к нему неприменима и оценка в терминах правомерности/неправомерности. Таким образом, две формы правовой оценки <72> являются самостоятельными и непересекающимися, ибо имеют различные объекты, критерии и цели Таким образом, недействительная сделка могла бы рассматриваться как противоправная лишь благодаря своей физической стороне. И все же мнение о противоправности недействительных сделок продолжает оставаться весьма распространенным, в связи с чем необходимо рассмотреть основные доводы, приводимые его сторонниками. Таких доводов, как правило, приводится три: (1) общественная вредность недействительной сделки, (2) ее несоответствие правовым нормам и (3) наличие юридических санкций за ее совершение. Рассмотрим, насколько они основательны. (Недействительность является следствием либо (a) юридической невозможности достижения желаемого правового результата, либо (b) несоблюдения установленного порядка его достижения <96>. Сторонники анализируемой концепции склонны видеть в первом случае нарушение юридического запрета (запретительной нормы), во втором - неисполнение юридической обязанности (обязывающей нормы) <97>, что и влечет, по их мнению, санкцию правопорядка в виде недействительности совершенных с такими нарушениями сделок). Не случайно в западной цивилистической доктрине, насколько позволяют судить имеющиеся в моем распоряжении источники, вопрос о том, является ли недействительная сделка правонарушением, вообще не поднимается <115>. Его постановка и широкое обсуждение имели место, пожалуй, лишь в советской цивилистике <116>, - как представляется, вследствие чрезмерной идеологизации проблемы недействительности сделок <117>, как и вообще гражданского права; по инерции квалифицируют недействительные сделки в качестве правонарушений и в современной российской литературе.

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ – НЕСУЩЕСТВОВАНИЕ

Как юридический факт сделка приводит к наступлению того правового эффекта, на достижение которого она направлена. Это является необходимым признаком сделки, иногда упоминаемым в самом ее определении в качестве эффективности или реализации цели сделки <118>. Напротив, недействительная сделка такого эффекта не вызывает, а потому, очевидно, не может рассматриваться как сделка, по крайней мере в строго юридическом смысле, с точки зрения классификации юридических фактов.

Родольфо Сакко <133>: "...Все известные нам языки, - констатирует автор, - индифферентно используют слово "договор" <134> для обозначения и фактического состава соглашения... признаваемого правом, и зеркального [ему] фактического состава, именуемого "ничтожный договор", лишенного правового эффекта. | [Слово] "договор", когда его сопровождает прилагательное "ничтожный", указывает на фактический состав, который не обязывает... одним словом, не является договором, признаваемым правом. И тем не менее он именуется договором, разве что только с добавлением слова "ничтожный". <...> В самом деле, с точки зрения грамматической, прилагательное, добавленное к имени [существительному], по большей части не отрицает это имя, но точнее определяет его: если бы так было и в нашем случае, ничтожный договор абсурдным образом сделался бы видом, относящимся к роду "договор" (в смысле действительного договора). Но все языки, которые мы знаем, добавляют прилагательные к имени [существительному] также для отрицания реальности некоторой сущности, обозначаемой этим именем: так говорят о несуществующем объекте, о ложном успехе, о вымышленном животном или воображаемом событии и выражаются таким способом именно для отрицания реальности объекта или факта. | Юрист должен, по-видимому, во всяком случае учитывать лингвистическую смежность категорий "договор" и "ничтожный договор" <135>.

Закономерно возникает вопрос: вызывают ли недействительные сделки <140> вообще какие-либо правовые последствия и возможно ли считать их собственно юридическими фактами? Вокруг данного вопроса в европейской юриспруденции <141> возникла в свое время и продолжается до сих пор оживленнейшая дискуссия между теми, кто склонен рассматривать недействительные акты <142> как несуществующие, и теми, кто мыслит недействительность и несуществование в качестве автономных, несовпадающих категорий, а следовательно, представляет недействительные сделки как юридически существующие.

Несуществование

Понятие "несуществующей" юридической сделки, более известное отечественной цивилистике под именем несостоявшейся сделки или незаключенного договора, имеет давнюю историю - от первоначального полного совпадения с понятием ничтожности в римском праве до развития современных концепций, поставивших под сомнение это отождествление и настаивающих на автономии указанной категории. Римской юриспруденции различие между ничтожностью и несуществованием известно не было. Предикат nullus в применении к юридическому акту означал не его негативную характеристику, как современные предикаты "ничтожный" или "недействительный", а само несуществование акта. Nullus был равнозначен non ullus, т.е. "нет акта". Для римлян, следовательно, акт либо существовал, и в таком случае он производил свой полный эффект и не мог считаться ничтожным, или же не существовал, и тогда не наступало никакого эффекта Предпосылкой этому стала конкретная практическая потребность, возникшая в XIX в. во Франции в сфере правового регулирования брака, в которой тогда действовал совершенно специфический принцип pas de nullites sans texte <149>. Его строгое применение могло в конкретных случаях приводить к абсурдным результатам. В частности, согласно этому принципу должен был бы рассматриваться как вполне действительный, порождающий свои нормальные последствия брак, заключенный между двумя лицами одного пола <150>, поскольку такой случай не был предусмотрен законом среди оснований ничтожности. Именно чтобы избежать столь абсурдного результата и обосновать очевидную для всех неспособность подобного союза составить действительный брак, доктрина и стала прибегать к фигуре "несуществующего" брака, опирающейся на разграничение, которое проводилось канонистами между matrimonium nullum и matrimonium non existens <151>. Рассуждали так: при отсутствии необходимого для существования брака элемента, каковым является супружеская связь между мужчиной и женщиной, невозможно даже говорить о браке в подлинном смысле. Это позволяло, таким образом, преодолеть строгость перечня оснований ничтожности брака, обязанную упомянутому выше принципу.

Выделяются по крайней мере три генеральных направления, которым следует доктрина в этом вопросе. Согласно первому из них несуществование и ничтожность должны четко отграничиваться друг от друга как две совершенно самостоятельные правовые категории. Другое направление, напротив, отвергает всякое различие между ними, рассматривая их как обозначающие одно и то же явление. Наконец, некоторые авторы, также выступая, хотя бы и по другим мотивам, против любого противопоставления этих понятий, не считают тем не менее ничтожную сделку несуществующей. Рассмотрим эти направления подробнее. Согласно более раннему подходу, несуществующие сделки представляются несуществующими не только с точки зрения права, но также и фактически. Их несуществование, таким образом, идентифицируется с материальным несуществованием. Напротив, ничтожные сделки рассматриваются как простые факты, существующие материально, но не существующие для права <169>. Данный подход восходит к известной дефиниции Виндшейда: "Ничтожная юридическая сделка не существует для права, фактически она существует. Это тело без души; но от этого она не перестает быть телом" Резюмируя предшествующее развитие учения о несуществовании юридических актов, Ренато Сконьямильо (1950 г.) так характеризовал дискуссию, которая велась о месте категории несуществования в системе правовых понятий: "...С одной стороны, несуществование вновь выталкивается в сферу фактической реальности, иррелевантной для права (концепция, изложенная выше. - Д.Т.); с другой - рассматривается... как юридическое понятие с сомнением, впрочем, относительно его автономии" <178> (концепция, которая будет рассмотрена ниже. - Д.Т.). В противоположность обоим этим решениям, им критикуемым, Сконьямильо предложил свое собственное, базирующееся на методе, коренным образом отличающемся от формально-юридического. Напротив, в соответствии с новым подходом сделка - совершенно особый фактический состав: в отличие от других юридических фактов, она представляет прежде всего программу, объективную регламентацию интересов, и поэтому диктует иные, специфические критерии своей оценки. Для констатации существования сделки критерий ее оценки должен быть смещен с выполнения законной схемы на соответствие конкретного фактического состава самому понятию сделки. Данное понятие, которое необходимо отличать от валидности <181> сделки в смысле ее соответствия законной схеме, т.е. от ее юридической трактовки, выводится в свою очередь посредством "типологической реконструкции социальной реальности". Существование или несуществование юридической сделки зависит, таким образом, от того, соответствует ли или нет анализируемый фактический состав ее понятию <182>. В первом случае сделка существует юридически, независимо от ее валидности, во втором же она имеет лишь чисто материальное существование и не существует для права. Только в первом случае, т.е. когда удостоверено юридическое существование сделки, допустима последующая оценка этой сделки с точки зрения ее валидности, которая должна производиться путем исследования ее правового регулирования. Ничтожная сделка, в отличие от несуществующей, юридически существует, несмотря на ее неспособность производить свои основные и типичные последствия.

Проблема допустимости "социального" понятия сделки

Говоря о ничтожности, мы имеем в виду, следовательно, регулирование последствий фактического состава; говоря о существовании или несуществовании - наличие или отсутствие фактического состава или определенного элементаИными словами, несуществование и ничтожность соответствуют, согласно этому объяснению, двум структурным элементам нормы: абстрактному фактическому составу, или гипотезе, указывающему факт (сделку) и его характеристики, и предписанию, устанавливающему последствия наличия или отсутствия этих характеристик, в том числе санкцию ничтожности. На первый взгляд такая конструкция может показаться логически безупречной, однако это только на первый взгляд. Прежде всего представляется искусственным производимое автором разделение между самим конкретным фактическим составом и его характеристиками. Наконец, главное положение, на котором базируется конструкция Аскарелли, состоит в том, что недействительность является предусмотренным нормой правовым последствием, наступающим при отсутствии или, напротив, наличии некоторых фактических предпосылок, т.е. выражением санкции или, во всяком случае, диспозиции нормы. На самом же деле недействительность не является выражением ни того, ни другого. Будучи простым ненаступлением результата, преследуемого лицом, совершающим сделку, она, как было показано выше <193>, не имеет ничего общего с санкцией правовой нормы. Не может рассматриваться она и в качестве элемента диспозиции, как иногда полагают <194>, ибо не содержит в себе никакого правила поведения. В самом деле, трудно себе представить нормативное регулирование, состоящее в установлении "правила" о том, что при совершении такого-то акта он ничтожен.

Проблема установления "социального" понятия сделки

Как можно видеть, подводя итог этой части исследования, идея юридического существования сделки в плоскости социальной реальности не находит какого-либо единого или даже господствующего доктринального выражения, что, без сомнения, является неизбежным следствием попытки использования для решения юридических задач критериев, лежащих за пределами права. Такое текущее состояние доктрины, поддерживающей разграничение недействительности и несуществования, должно было бы стать аргументом самим по себе достаточным и решающим для того, чтобы ее отвергнуть, учитывая, что, не говоря уже о других соображениях логического и теоретического свойства, концепция со столь размытым обликом не может, очевидно, быть пригодной для выполнения весьма важной практической функции, которую возлагает на нее эта часть доктрины. Отмечая, что "последствия, которые желают выводить из данного разграничения... являются важными" и что именно в этой, практической, плоскости "сторонники разграничения, как представляется, движутся - по крайней мере, по видимости - с наибольшей конкретностью и ясностью", Р. Томмазини резонно вопрошает: "Но как можно формулировать разграничение в правовой регламентации, не подводя его под ясное разграничение фигур и типов?" <223>. К сожалению, этот вопрос до сих пор остается без ответа. Несмотря на сказанное, для завершенности исследования следует остановиться и на так называемых практических последствиях разграничения, в которых сторонники последнего видят его главный смысл и всеискупающее оправдание.

ОТОЖДЕСТВЛЕНИЕ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ И НЕСУЩЕСТВОВАНИЯ

Другое доктринальное направление, противоположное рассмотренному, отождествляет ничтожность и несуществование, отказывая последней категории в какой-либо автономии. Позиция, которую занимает эта часть доктрины в отношении вышеизложенных проблем, может быть выражена в трех основных тезисах:

1) юридическое существование сделки должно мыслиться исключительно в плоскости права, а не на уровне социальной реальности, при этом нет какого-либо расхождения между понятием сделки и ее трактовкой правом как способной производить присущие ей юридические последствия. "Юридическая сделка, - писал один из наиболее авторитетных итальянских цивилистов Сальваторе Пульятти, - считается юридически несуществующей, или ничтожной, когда она ab initio и ipso iure непригодна к какой-либо функции, как если бы никогда не была заключена. Несуществование сделки должно рассматриваться с юридической точки зрения; оно относится к тем юридическим сделкам, которые исторически существуют, но юридически рассматриваются как tamquam non essent <239> по причине формального характера, происходящей то есть от правопорядка" <240>. С этим тезисом логически связан другой:

2) фактический состав соответствует понятию сделки всякий раз как выполняется юридическая фигура сделки, предусмотренная одной из легальных схем. Эта идея находит свое выражение в принципе целостности фактического состава, согласно которому существование сделки требует наличия всех ее конститутивных элементов и при отсутствии хотя бы одного из них не существует и фактического состава сделки в целом.

3) так называемые атипичные и отклоняющиеся последствия недействительной сделки на самом деле суть последствия типичные и прямые, однако - и это самое существенное - другого фактического состава, выполняющего иную правовую норму. В основе этого тезиса лежит уже упоминавшийся принцип относительности (или релятивности) юридического факта <253>: если некоторая фактическая ситуация "производит правовые последствия негативного или отклоняющегося характера... она будет выполнять состав иного юридического факта, не имеющего ничего общего с предусмотренной сделкой"

ОТРИЦАНИЕ СОПОСТАВИМОСТИ ДВУХ ПОНЯТИЙ

Кроме рассмотренных выше существуют также концепции, которые хотя и не отождествляют недействительность с несуществованием, тем не менее по разным мотивам отрицают возможность всякого сопоставления между ними.

Так, например, Скализи вообще не признает за категорией несуществования никакой raison d'etre, но не потому, что идентифицирует ее с категорией ничтожности, как делает только что рассмотренное направление, а потому что вытесняет ее другой категорией - юридической иррелевантностью

Другой автор, Томмазини, относит несуществование и ничтожность к двум различным уровням реальности: первое - к юридической иррелевантности, а вторую - к юридической релевантности, выводя из этого невозможность какого-либо противопоставления между ними.

ПОЗИЦИЯ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В отечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая проблема, при отсутствии ее какой-либо теоретической разработки, приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия несуществования - в облике так называемого незаключенного договора - непосредственно в систему легальной терминологии.

В некоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор "считается незаключенным" (при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости - абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК, при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений - п. 1 ст. 654 ГК, в случае отсутствия реальной передачи денег по договору займа - п. 3 ст. 812 ГК) или что договор "не считается заключенным" (при несогласовании количества товара в договоре купли-продажи - п. 2 ст. 465 ГК, предмета договора продажи недвижимости - ч. 2 ст. 554 ГК, объекта аренды - п. 3 ст. 607 ГК). При этом, как видим, законодатель использует не вполне адекватный с логической точки зрения лингвистический прием, когда для ясности языка отрицающая характеристика "незаключенности" предицируется договору как некоторой данности, которая уже гипотезирована названными положениями закона как нечто "существующее", но с присоединением к ней негативного предиката как бы "утрачивает" свое существование. Однако, несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо строгая концепция "незаключенности" в российском законодательстве отсутствует. Закон содержит в рассматриваемой области весьма путаные и двусмысленные формулировки, не позволяющие ни установить, когда именно имеет место недействительность, а когда "незаключенность", ни понять, в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними.

Возвращаясь к формулировке п. 1 ст. 432 ГК, обратим внимание, что она указывает в качестве условия, при котором договор считается заключенным, не только достижение соглашения по всем его существенным условиям, но также достижение этого соглашения "в требуемой в подлежащих случаях форме". Это указание редко комментируется, а между тем, если следовать букве закона, договоры, не оформленные в установленном порядке, следовало бы считать такими же незаключенными, как и договоры, в которых не достигнуто соглашение по одному из существенных условий. Однако кроме правила п. 1 ст. 432 ГК имеются и другие, еще более общие предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет ничтожность сделки (п. 2, 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК), а иногда вообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая, таким образом, рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК) <279>. Получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо действительными - ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования. И закон не приходит ей на помощь, не давая никакого указания для разрешения этого противоречия <280>.

Не менее двусмысленны и противоречивы законодательные предписания о государственной регистрации некоторых сделок. Согласно п. 3 ст. 433 ГК "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом". А в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК "несоблюдение... в случаях, установленных законом... требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной". Также и в специальных нормах ГК иногда содержатся предписания, что договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации <281> (и при несоблюдении этого требования доктрина и судебная практика рассматривают его как незаключенный), а иногда - что невыполнение требования о государственной регистрации договора влечет его недействительность и (или) что такой договор считается ничтожным <282>.

Однако эта ясность - лишь кажущаяся. Прежде всего с точки зрения логики сложно объяснить, как вообще договор может считаться заключенным с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Государственная регистрация представляет собой административный акт, т.е. элемент внешний по отношению к договору; она придает последнему действительность, юридическую силу, выступает, таким образом, установленным законом условием его действительности (так называемая condicio iuris), но не может каким-либо образом повлиять на его заключение, поскольку заключают договор стороны, а не регистрирующий орган. Действительно, до регистрации договор не имеет действия, юридической силы, однако он является все же заключенным, ибо в противном случае нечего было бы и регистрировать <284>.

На самом же деле незарегистрированный договор должен рассматриваться как недействительный в узком смысле <287>, т.е. не производящий, несмотря на отсутствие в нем каких-либо пороков, присущего данному виду договоров правового эффекта вследствие невыполнения одного из внешних условий, необходимых для наступления такового (в рассматриваемом случае - акта государственной регистрации), выступающего, следовательно, еще одним (наряду с самим договором) элементом фактического состава, предусмотренного правовой нормой для возникновения соответствующего договорного обязательства.

Из приведенных примеров видно, что положения российского Гражданского кодекса, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как "считается заключенным", "считается незаключенным", "не считается заключенным", и др., не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключенного договора, которую пытаются извлечь из них представители доктрины, разграничивающей недействительные и несуществующие сделки. Во всяком случае, их излюбленный довод о том, что последние с точки зрения закона являются правовым "ничто", в то время как первые - правовым "нечто", не находит никакого подтверждения и, более того, полностью опровергается, как было показано, содержанием самих рассмотренных положений, которые свидетельствуют скорее о том, что закон не различает этих понятий. В подтверждение последнего вывода можно сослаться на еще одно положение, в котором законодатель уже совершенно определенно и недвусмысленно отождествляет действительность договора с его "заключенностью". В упоминавшейся уже ст. 10 Закона об ипотеке говорится, с одной стороны, что "несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным" (абз. 3 п. 1), а с другой - что "договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации" (п. 2). Таким образом, при отсутствии государственной регистрации этот договор должен считаться одновременно и незаключенным, и недействительным (ничтожным).

ПОДХОДЫ РОССИЙСКОЙ ДОКТРИНЫ И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Основываясь на нем, доктрина занимает весьма странную позицию. Поддерживая, по общему правилу, как и в советский период <292>, разграничение недействительных и несуществующих сделок <293> (впрочем, как и ранее, без должного теоретического обоснования <294>) и, более того, "выводя" его непосредственно из закона <295>, она чаще всего обходит молчанием отмеченные выше противоречия, воспроизводя их вместе с цитируемыми легальными дефинициями.

И действительно, полностью в духе школы "юриспруденции понятий" российские арбитражные суды, подпавшие под влияние подобных концепций, с логической последовательностью пришли к тому, что изобрели неизвестный до того особый иск "о признании договора незаключенным", отличный от иска об установлении ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое распространение в судебных постановлениях <314>. Суды отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным" <315>, или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе <316>, на что Президиум ВАС реагирует отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований <317>. Как бы то ни было, но, согласно господствующему в отечественной доктрине судебной практике <326> мнению, главное отличие недействительности сделки от ее несуществования состоит в том, что первая является основанием для применения особых правовых последствий, главным из которых является возврат переданного по сделке имущества на основании правил о реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок; при несуществовании же ("незаключенности") сделки эти специальные последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил - либо о виндикации, либо об обязательствах из неосновательного обогащения, а также о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях <327>. Данное мнение господствует и в судебно-арбитражной практике: иски о применении реституции удовлетворяются лишь в случае, если договор оценивается судом как заключенный <328>.

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ КАК ЮРИДИЧЕСКОЕ НЕСУЩЕСТВОВАНИЕ

Рассуждая о существовании или несуществовании сделки, следует иметь ясное представление о том, что мы имеем в виду: фактическую или юридическую реальность. В фактической плоскости сделка существует как волеизъявление, несущее в себе определенный правовой смысл, безотносительно к его оценке правопорядком как действительного или недействительного (именно поэтому как в первом, так и во втором случае принято говорить о сделке, а не о каком-либо ином явлении). На этом - фактическом - уровне существование сделки идентифицируется, таким образом, только заключенным в ней объективным правовым смыслом; правопорядок не участвует в ее оценке в данном аспекте, и, следовательно, при отсутствии указанного волеизъявления никакой проблемы соотношения между "несуществующей сделкой" (выражение само по себе, как уже отмечалось, являющееся логическим нонсенсом) и сделкой недействительной здесь вообще возникнуть не может.

В русской цивилистике данную мысль точно выразил Д.И. Мейер. "В этом случае, - писал он о ничтожности, - недействительность сделки совпадает с ее возникновением; так что, можно сказать, сделка рождается мертвой. Конечно, не может быть речи о каком-либо действии подобной сделки, о ее существовании, т.е. существовании ЮРИДИЧЕСКОМ, ибо фактически она все-таки существует: в противном случае нечего бы и говорить о ней; сделка недействительная от начала заключена, совершена; только юридически ее существование не признается, и сделки как бы вовсе не было - nihil actum est <331>" <332> (выделено мной. - Д.Т.). По определению другого известного русского юриста, Е.В. Васьковского, "ничтожная сделка считается юридически не заключенной и не существующей..." Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о признании договора аренды здания незаключенным и выселении из него ответчика. Суд удовлетворил иск, и данное решение поддержали суды апелляционной и кассационной инстанций, а также Президиум ВАС. При этом в качестве основания для признания договора незаключенным послужило отсутствие в договоре условия о размере арендной платы, существенного для подобных договоров (в качестве арендной платы стороны установили оплату арендатором за свой счет коммунальных услуг, однако суды справедливо не признали это формой арендной платы) <345>. Как представляется, в данном случае договор действительно является незаключенным, но лишь с точки зрения состава договора аренды. В то же время он идеально выполняет состав договора ссуды (безвозмездного пользования), поскольку соответствует всем его условиям и не противоречит воле сторон, которая была вполне определенно выражена на совершение безвозмездной сделки. Поэтому для признания данного договора незаключенным на самом деле не было оснований, и арендодателю, желавшему прекратить договорные отношения, следовало действовать в порядке, предусмотренном для расторжения договора ссуды. Однако примечательным в этом примере является то, что квалификация договора по иной юридической схеме (т.е. как договора ссуды) не зависела бы от его "незаключенности" с точки зрения состава договора аренды.

Таким образом, "несуществованию" как автономной правовой категории не находится места в системе юридических понятий. В правовой плоскости оно совпадает и не может не совпадать с понятием недействительности, а также - с точки зрения форм порочности - с понятием ничтожности, что подтверждается всей историей этих концепций, самой логикой права и, в частности, нормативной деонтологией, иными теоретическими соображениями, законодательным материалом и практическим опытом его применения. Попытки провести разграничение несуществующих и ничтожных сделок в плоскости права приводят лишь к бесполезным теоретическим спорам, а также путанице в судебной практике и крючкотворству юристов. "Это деление - остаток влияния конструкций "юриспруденции понятий" <349>, - было замечено еще в советской литературе 20-х гг. в связи с примечаниями к ст. 130 действовавшего тогда Гражданского кодекса, закреплявшими это различие на законодательном уровне

Во-первых, необходимо изменить редакцию п. 3 ст. 433 ГК, устанавливающего, что "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации", заменив слова "считается заключенным" словами "считается действительным". В самом деле, как было показано выше <352>, договор, подписанный сторонами, но еще не зарегистрированный, не может считаться незаключенным; он является недействительным в узком смысле, т.е. не влечет правовых последствий, на которые он направлен, однако не вследствие какого-либо порока своего состава, как ничтожная сделка, а из-за отсутствия внешней предпосылки его действительности - акта государственной регистрации.

Во-вторых, из специальных положений ГК, в которых применительно к отдельным видам договоров содержатся указания типа "договор считается заключенным с момента...", "договор не считается заключенным" или "договор считается незаключенным" <353>, эти последние должны быть исключены, ибо, не имея никакого позитивного значения, лишь приводят к вредным для практики коллизиям. Для того, чтобы такие договоры считать в соответствующих случаях (при отсутствии их госрегистрации или несогласовании существенных условий) не имеющими юридической силы (недействительными), вполне достаточно общих указаний п. 1 ст. 432 и п. 3 ст. 433 ГК. По этой же причине излишни и указания в специальных нормах на то, что незарегистрированный договор является недействительным (ничтожным) <354>.

В-третьих, при наличии п. 3 ст. 433 ГК представляется совершенно излишним и подлежащим исключению общее указание п. 1 ст. 165 ГК на недействительность незарегистрированной сделки

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И ПОРОЧНОСТЬ

Следовательно, между пороками сделки и ее неспособностью производить юридические последствия не во всех случаях можно констатировать отношение строгой зависимости: существуют ситуации, в которых пороки не препятствуют эффекту, и, напротив, ситуации, в которых последний не наступает, несмотря на безупречность сделки.

На основе богатого материала, который предоставляли римские источники для иллюстрации подобных несовпадений, в XIX в. немецкая пандектистика выработала и ввела в научный оборот две строго отграниченные друг от друга категории: (a) Unwirksamkeit, обозначающую просто ненаступление правового эффекта сделки, и (b) Ungultigkeit, указывающую на непризнание за ней, вследствие ее несоответствия установленным требованиям, силы приводить к тому состоянию отношений, которое имелось в виду при ее совершении Если термин Unwirksamkeit - inefficacia выражает сам по себе свое значение и буквально переводится как недействительность, т.е. отсутствие действия, эффекта, то передать смысл термина Ungultigkeit - invalidita несколько сложнее. Он не поддается точному переводу не только вследствие отсутствия в русском языке прямого эквивалента, но и потому, что его нынешнее юридическое значение перестало соответствовать первоначальному. Этимологически он означает отсутствие ценности, значимости <3>, происходя от глагольной пары valere/non valere <4>, часто использовавшейся римскими юристами для указания на наличие или отсутствие эффекта сделки, т.е. на то, имеет ли она или нет юридическое действие <5>. Но если можно сказать, что тот или иной факт имеет определенное правовое значение, определенную правовую ценность, то таковые должны проявляться именно в тех юридических последствиях, которые правопорядок связывают с этим фактом, или, выражаясь образным языком, в "способности" факта "порождать" такие последствия. Следовательно, отсутствие правового эффекта тождественно отсутствию юридической значимости <6>, что логически должно было бы приводить к отождествлению и самих рассматриваемых категорий.

Однако впоследствии глагольный предикат valere/non valere утратил свою первоначальную непосредственную связь со сферой действительности/недействительности вследствие появления категории оспоримой сделки, способной производить свои типичные последствия (хотя бы и устранимые вследствие наличия в ней порока), а следовательно, не допускающей квалификации ее как недействительной. Для подведения фигуры оспоримой сделки под один общий знаменатель со сделкой ничтожной практически с неизбежностью была сконструирована самостоятельная категория, охватившая как ничтожность, так и оспоримость и удалившаяся тем самым от своего первоначального значения недействительности Различие между двумя рассматриваемыми негативными характеристиками сделки достаточно прозрачно и логически последовательно. Недействительность, как вытекает из самого названия, в широком смысле означает, что сделка не производит присущего ей эффекта, или, иными словами, не имеет юридического действия, причем безотносительно к причине такого состояния. Напротив, порочность указывает лишь на наличие в сделке внутренних дефектов, поражающих один или несколько ее элементов, и не касается непосредственно вопроса о ее правовых последствиях Поскольку согласно такой трактовке категории недействительности и порочности не совпадают и, в отличие от виндшейдовского определения, даже не соподчиняются, они могут в рамках конкретных фактических составов образовывать различные сочетания. Так, порочная сделка, в зависимости от характера имеющихся в ней дефектов, может быть как недействительной (ничтожная или аннулированная судом оспоримая сделка), так и действительной (оспоримая сделка до момента объявления ее недействительной <19>). И наоборот, сделка, не имеющая никаких внутренних пороков, являясь по общему правилу действительной, в отдельных случаях в силу некоторых обстоятельств внешнего характера, лежащих, следовательно, за пределами ее фактического состава, может и не иметь юридического эффекта, т.е. быть недействительной. Таковы, в частности: завещание до момента смерти завещателя; сделка, совершенная под отлагательным условием, до наступления этого условия; сделка, юридическую силу которой закон связывает с определенным последующим обстоятельством, до его наступления (condicio iuris), например договор, подлежащий государственной регистрации, до момента осуществления последней <20>; сделка с отсроченным эффектом до наступления срока; условная или срочная сделка после наступления соответственно резолютивного условия или срока. В этом случае говорят о "недействительности в узком смысле": сделка недействительна, ибо не влечет присущего ей правового эффекта, хотя такая - не связанная с пороками - недействительность и может затем перейти в действительность (например, после смерти завещателя, если завещание не будет отменено, с наступлением суспензивного условия отлагательно обусловленной сделки, с актом государственной регистрации сделки, подлежащей такой регистрации) или же, напротив, наступает, когда юридический эффект сделки уже исчерпал себя (например, при наступлении резолютивного условия или срока). В соответствии с этим недействительность в узком смысле классифицируется на первоначальную, которая является вместе с тем временной, так как должна либо смениться состоянием действительности, либо превратиться в окончательную недействительность, и последующую

МОНИСТИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ДОКТРИНЫ

Классическая терминология, различающая недействительность и порочность акта, практически неизвестна российской цивилистической доктрине, которая использует один и тот же термин "недействительность" для обозначения сразу же двух явлений - отсутствия юридического эффекта сделки и наличия в ней внутренних пороков, что неминуемо приводит к их отождествлению и, как следствие, к неверным теоретическим построениям и выводам. С другой стороны, вследствие все того же смешения понятий, в отечественной цивилистике отсутствует термин для обозначения сделки, не имеющей пороков, однако по какой-либо внешней причине не вызывающей присущего ей эффекта <50>. Согласно классической доктрине, такое состояние, как уже было сказано, подходит под общую категорию недействительности и называется недействительность в узком смысле. Применительно же к нашему праву не принято говорить, что, например, не имеющее пороков завещание или суспензивно обусловленная сделка до наступления смерти завещателя или оговоренного сторонами условия недействительны, ибо согласно устоявшейся терминологии недействительность сделки всегда ассоциируется с пороками ее состава. Между тем, строго говоря, такие сделки являются именно недействительными и как таковые характеризовались (опять-таки под влиянием пандектистики) и в русской дореволюционной литературе <51>, ибо до наступления известного момента или события они не влекут желаемого сторонами правового эффекта и, более того, могут не вызвать его вовсе, оставшись безрезультатными

Считается, что у римских юристов невозможно обнаружить какой-либо стройной классификации, упорядоченных в соответствии с ней точных понятий и строгой терминологии для обозначения самой порочности (как, впрочем, и недействительности) и ее форм Поэтому, если не принимать во внимание нормы, нарушение которых не влияло с точки зрения цивильного права на действительность акта, такие, как leges imperfectae и leges minus quam perfectae, можно сказать, что сделка, не соответствовавшая древнему ius civile (т.е. Законам XII таблиц, mores, их интерпретациям, а также leges perfectae), была недействительной изначально и автоматически (non valet, nullum est), не влекла за собой никаких правовых последствий, а потому, если пользоваться современной терминологией, может быть условно охарактеризована как ничтожнаяЗато если волеизъявление было совершено в требуемой форме и отвечало всем требуемым условиям, с соблюдением которых ius civile связывало определенный эффект, то, однажды возникнув, последний, согласно первоначальному римскому представлению, уже не мог быть впоследствии устранен, например, по причине обнаружения того обстоятельства, что воля лица к моменту совершения сделки сформировалась неправильно <78>. Иными словами, первоначально римляне не представляли себе существования порочной, но в то же время действительной сделки, которая производила бы свои правовые последствия, однако при этом допускала бы возможность аннулирования по требованию заинтересованного лица, ссылающегося на ее пороки, как это имеет место в современном праве <79>. Фигура оспоримости в том смысле, в котором мы понимаем ее сегодня, не была им известна. Древнее ius civile не предусматривало какого-либо средства для того, чтобы парализовать или лишить силы эффект юридически существующего акта. Оно рассматривало сделку или как возникшую изначально свободной от пороков, а потому действительную, или же как никогда не существовавшую Своим началом эта трансформация была обязана юрисдикционной деятельности претора <89> и осуществлялась в процессуальной сфере. Претор, как известно, не мог вопреки ius civile объявлять формально совершенные акты материально несуществующими и не мог преобразовывать их цивильные последствия. Однако он мог - это находилось в рамках его административной власти (imperium) - воспрепятствовать тому, чтобы стороны сделки, в которой он считал порочными или нарушенными определенные элементы, и прежде всего волю, добивались этих последствий по суду По просьбе ответчика претор включал эксцепцию в формулу, о которой просил истец. Обязывая судью учесть порок сделки, на который ссылался ответчик, эксцепция предписывала освободить последнего от присуждения, парализуя таким образом иск, предъявленный обладателем основанного на сделке в соответствии с ius civile субъективного права, и не давая ему добиться по суду реализации практических последствий сделки.

По своей практической функции действие эксцепции весьма сходно здесь с современным судебным аннулированием оспоримой сделки, что позволяет рассматривать внутреннюю дефектность акта, в связи с которой возникает право на эксцепцию, в качестве одной из форм порочности, а именно порочности преторской <92>. Вместе с тем, что касается самого механизма действия эксцепции в римском праве и оспаривания в праве современном, то тут есть два существенных различия. Во-первых, exceptio, в отличие от современного оспаривания, формально не уничтожала сделку, не лишала ее правового эффекта. Впрочем, с практической точки зрения это различие почти полностью сглаживается благодаря специфике формулярного процесса: в силу действия litis contestatio предъявленный иск (а значит, и субъективное право) либо погашался (если речь шла об обязательственном праве, в защиту которого был предъявлен иск в iudicium legitimum), либо не получал более судебного признания (если речь шла о вещном праве или о праве обязательственном, но ставшем предметом спора в iudicium imperio continens), поскольку, если он затем предъявлялся вновь, ответчик всегда мог выставить exceptio rei iudicatae vel iudicium deductae <93>, т.е. возражение о том, что дело уже решено или стало предметом судебного разбирательства. Во-вторых, заинтересованная сторона не могла с помощью эксцепции "пойти в наступление", но должна была ожидать, пока противная сторона не вызовет ее в суд, и только тогда, т.е. в оборонительной позиции, могла оспорить сделку <94>.Еще одним преторским средством, выполнявшим ту же защитную функцию, которую выполняла и эксцепция, и, так же как и последняя, служившая заинтересованному лицу лишь в "оборонительной" позиции, была denegatio actionis, т.е. отказ магистрата предоставить иск домогающемуся этого лицу по тем же соображениям, по которым он предоставлял и эксцепцию Однако denegatio actionis гораздо менее, чем exceptio, допускает аналогию с современным оспариванием. Не затрагивая, как и эксцепция, способности акта производить правовой эффект, она, в отличие от последней, препятствует заключению литисконтестации, не приводя, следовательно, к погашению (консумпции) иска, который может затем вновь быть предъявлен перед другим магистратом. Иными словами, данное средство еще менее, чем эксцепция, влияло на спорное материальное правоотношение.

Далее, практические последствия действительной по ius civile, формально правильной, но несправедливой сделки могли быть нейтрализованы посредством преторских исков, таких, как actio de dolo и actio quod metus causa, направленных на возмещение стороне, совершившей сделку под влиянием обмана или принуждения, понесенного ею ущерба и исправление таким образом допущенной несправедливости. Эти иски были штрафными (первый имел инфамирующий характер, а второй приводил к возмещению в четырехкратном размере, если заявлялся в течение года) и применялись лишь тогда, когда сделка была исполнена потерпевшим <98>, т.е. когда последний в действительности понес ущерб, поскольку при отсутствии ущерба эти иски были бы беспредметны. Указанные свойства преторских исков отдаляют их еще более от современного оспаривания <99>, которое уничтожает непосредственно саму сделку и ее правовой эффект, не будучи при этом напрямую связано с возмещением убытков и каким-либо возмещением вообще. Однако, в отличие от эксцепций и denegatio actionis, это средство имеет с оспариванием то общее, что служит потерпевшему в активной позиции, когда он выступает, следовательно, в роли истца, а не ответчика.

Наконец, из всех преторских средств к самым радикальным последствиям приводила in integrum restitutio <100>, более всего приближающаяся к идее современного оспаривания. По выражению Луиджи Радджи, одного из наиболее известных исследователей данного института, она является "понятийным инструментом, типичным для горизонтов ментальности, которой еще неведома идея оспоримости" <101>.

Термин происходит от латинского глагола restituere, самый широкий смысл которого - восстанавливать некоторый объект или состояние, в том числе правовое, возвращать что-либо. В римских источниках этот глагол и производные от него формы употребляются в разных значениях: возвращать вещь (restituere rem) посредством виндикации (Ulp. 16 ad ed., D. 6, 1, 9), а также посессорных интердиктов unde vi и de precario (Gai. 4, 154); возмещать расходы (Pap. 2 respons., D. 6, 1, 48), принимать и передавать наследство (Ulp. Fragm. 25, 11 - 17) и т.д. В узкотехническом смысле restitutio или in integrum restitutio обозначает особый институт преторского права - восстановление в первоначальном положении - и употребляется в этом значении главным образом в четвертой книге Дигест Юстиниана, начинающейся с титула De in integrum restitutionibus (D. 4, 1) - "О восстановлениях в первоначальном положении".

Содержащиеся в Дигестах положения об in integrum restitutio показывают, что претор использовал это средство, приходя, в частности, на помощь тем, кто заключил договор под влиянием принуждения или обмана (in integrum restitutio ob metum, ob dolum), а также молодым людям (minores XXV annis), совершившим невыгодную для себя сделку вследствие своей неопытности (in integrum restitutio ob aetatem) (см.: D. 4, 1 - 6). При этом особенностью данного средства было то, что оно могло применяться, в отличие от эксцепций, независимо от предъявления противной стороной иска, а иногда, в отличие от упомянутых выше преторских исков, возможно, и независимо от того, было ли в связи со сделкой произведено имущественное предоставление и, следовательно, понесла ли потерпевшая сторона реально какой-либо ущерб

Общий механизм действия in integrum restitutio состоял в уничтожении правовых последствий какого-либо юридически значимого факта, например наступления срока, вынесения судебного решения, заключения договора и т.д. "Особенность in integrum restitutio, - указывал по этому поводу Виндшейд, - заключается прежде всего в том, что у юридического факта отнимается то юридическое действие, которое он произвел", а это "возможно только через отрицание изменения (изменяющей силы)"

Тем не менее in integrum restitutio, несмотря на все сказанное, не может быть отождествлена с современным оспариванием. Главным отличием является то, что она имела свой источник в imperium магистрата, а потому ее применение или неприменение относилось исключительно к его дискреционной власти. Возвращение субъектов в прежнее правовое положение было поэтому лишь осуществлением последней, а не прямым следствием порока сделки. На это обращалось внимание еще в пандектистике. Известно мнение (Эндеман), согласно которому при арбитрарном характере предоставления реституции не может быть речи о приводящем к этому свойстве самой сделки; реституция не следует из сделки <111>. Другими словами, хотя заинтересованное лицо могло просить претора о реституции и, более того, от его инициативы зависело ее применение, оно не располагало никаким юридическим средством, позволяющим претендовать на реституцию: претор применял ее по своему усмотрению, если находил это уместным <112>.

ПАНДЕКТНАЯ ДОКТРИНА

Действительно, именно пандектистике современная юриспруденция обязана учением о ничтожности и оспоримости в его законченном, четко сформулированном виде. Классифицируя многообразные случаи порочных сделок в римском праве, Савиньи выделял порочность полную и неполную. "Полной я называю ту порочность, - писал он, - которая состоит в простом отрицании действительности и является, следовательно, полностью равной по силе и объему самому факту, к которому она негативно относится. Техническое выражение, признанное для этого случая, - ничтожность" <129>. Что касается неполной порочности, то она, согласно Савиньи, "по своей природе самая разнообразная, поскольку мыслима во многих разных способах и степенях препятствия действительности юридического факта. Она встречается в форме иска <130>, эксцепции, обязательства к новому юридическому акту с эффектом, противоположным предшествующему факту; кроме того - в форме права на реституцию или на bonorum possessio contra tabulas. Я обозначаю эти разнообразнейшие случаи общим именем оспоримости (Anfechtbarkeit) юридического отношения" <131>. По мысли Савиньи, оспоримость должна означать состояние, связанное с особым правом заинтересованного лица: "В то время как ничтожность юридического отношения состоит в простом его отрицании, мы должны признать в оспоримости всегда право новое и противоположного действия, принадлежащее другому лицу. Это право противоположного действия имеет независимую природу, и поэтому может также иметь особую судьбу; оно может быть полностью или частично опорочено, отчего тогда первоначальное право, освобожденное от этого препятствия, принимает вновь свою полную действительность, что не может никогда произойти в случае ничтожности" .

Классификация порочности на полную и неполную частично пересекается у Савиньи с другой ее классификацией, а именно с делением порочности на определенную и неопределенную: "Неопределенной или неточной я называю такую порочность, наступление которой зависит от фактов будущих и неопределенных, т.е. от случайных обстоятельств или от усмотрения человека" <137>. "Усмотрение человека является основанием порочности во всех случаях простой оспоримости. Действительно, иск, эксцепция, реституция и т.д. поражают юридическое отношение лишь когда определенное лицо, управомоченное на это, желает этого и делает с этой целью что-то; в противном случае первоначальное юридическое отношение полностью сохраняет свою силу" <138>. Напротив, ничтожность, за редкими исключениями, представляет собой порочность определенную (или абсолютную), не зависящую от усмотрения человека <139>.

НИЧТОЖНОСТЬ – ОСПОРИМОСТЬ

Исходя из этих основных положений, можно вывести следующие пункты различия между ничтожными и оспоримыми сделками, вытекающие один из другого, тесно между собой связанные и взаимообусловленные:

1. Ничтожные сделки, как несуществующие для права, недействительны изначально и автоматически, в то время как оспоримые могут быть недействительными только в силу оспаривания и аннулирования, так что при отсутствии таковых остаются вполне действительными.

2. В случае ничтожности судебный иск направлен на простое удостоверение, подтверждение этого состояния как уже существующего и по своей природе является, как и удовлетворяющее его судебное решение, декларативным, или установительным (о признании); иск же об аннулировании оспоримой сделки, а также вынесенное по нему положительное судебное решение имеют преобразовательный, или конститутивный, характер, поскольку именно уничтожают сделку, оказывая прямое воздействие на материально-правовые отношения ее сторон и третьих лиц.

3. По общему правилу, на ничтожность может ссылаться всякий, не считаясь со сделкой, не признавая за ней юридической силы (абсолютность ничтожности); аннулирование же оспоримой сделки происходит только по инициативе строго определенных управомоченных лиц (относительность оспоримости). Впрочем, в порядке исключения могут устанавливаться случаи относительной ничтожности (ограничения легитимации на признание ничтожности узким кругом заинтересованных лиц) и абсолютной оспоримости (неограниченной легитимации на оспаривание).

4. Ничтожность сделки - если на такой сделке основываются подлежащие рассмотрению в суде требования или она имеет иное значение для разрешения дела - может и должна быть установлена по инициативе самого суда (ex officio), независимо от заявления об этом заинтересованных лиц; аннулирование таким путем оспоримой сделки невозможно.

5. Иск о ничтожности (негационный иск) не подвержен давности; притязание же об аннулировании оспоримой сделки погашается давностью на общих основаниях.

6. Ничтожная сделка, по общему правилу, неисцелима; сделка оспоримая, напротив, во всякое время может быть подтверждена ее стороной, и тем самым "исцелиться" от порока.

7. Ничтожность имеет место всякий раз, когда законом, которому противоречит сделка, не предусмотрено иное; оспоримость - лишь в случаях, когда она установлена expressis verbis.

Изложенное классическое учение о делении порочных сделок на ничтожные и оспоримые уже со времени его формулирования пандектистикой всегда вызывало, продолжает вызывать и теперь, два основных вопроса:

1) имеет ли данное деление под собой какое-то рациональное основание, не является ли оно лишь современной интерпретацией исторически случайных особенностей римского правопорядка и, следовательно, оправданно ли его существование в правовых системах, не знающих характерного для римского права дуализма с его параллельным существованием ius civile и ius honorarium?

2) если оно обоснованно и жизненно, то имеется ли и какой материальный критерий, в соответствии с которым одни пороки сделки обусловливают ее ничтожность, а другие - оспоримость?

ТЕОРИЯ "ПРАВА ОСПАРИВАНИЯ"

Исходным пунктом данной теории, подобно тому как это было в теории Шлоссмана, стала критика главной идеи, на которую опиралась традиционная доктрина, - идеи порочности акта как его объективного свойства. Эта идея как бы уподобляла сделку живому организму, перенося на нее естественные качества последнего: действительная сделка считалась здоровым организмом, ничтожная - мертворожденным, а оспоримая рассматривалась как больной организм, которому суждено либо погибнуть (в случае эффективного оспаривания), либо выздороветь, исцелиться (при отпадении права оспаривания вследствие подтверждения сделки или истечения давности). Таким образом, вопрос о необходимости оспаривания, центральный в традиционной доктрине, с точки зрения Жапьо и Годэмэ не имеет классификационного значения: оспаривание любых сделок, по их мнению, осуществляется одинаково. Но в чем состоит юридическое значение оспаривания и каков его механизм - в этом взгляды авторов разделились.

По мнению Жапьо, недействительность акта, как абсолютная, так и относительная, означает, что в отношениях между заинтересованными лицами акта просто нет, что он - юридический "нуль" и, следовательно, не вызывает никаких правовых последствий. Поэтому какого-либо специального иска о признании такого акта недействительным не существует. Реализовать право оспаривания, требовать признания акта недействительным - значит добиваться судебной защиты тех прав, которые данный акт уничтожил бы или видоизменил, если бы имел юридическую силу. Совершенно по-иному понимал недействительность Годэмэ. Он исходил из того, что в подавляющем большинстве случаев, как при абсолютной, так и при относительной недействительности, имеется внешняя видимость акта и его правовых последствий. Но даже при абсолютной недействительности видимость эта не есть пустая форма, которую каждый вправе игнорировать. "...Акт существует, по крайней мере, по внешности. Он ПРОИЗВОДИТ ДЕЙСТВИЕ" <247> (выделено мной. - Д.Т.). Уничтожить это действие, по мнению Годэмэ, может только суд. . Обе концепции в равной мере отрицают классическое деление порочных сделок на ничтожные и оспоримые, однако если Жапьо представлял недействительность как отсутствие правового эффекта (по сути, как ничтожность, но действующую иногда в отношении строго определенных лиц), то Годэмэ, напротив, рассматривал ее как условное наступление юридических последствий, подлежащих уничтожению в судебном порядке (т.е. как оспоримость, согласно традиционной терминологии).

РЕСТИТУЦИЯ КАК ЭФФЕКТ "ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ НИЧТОЖНОЙ СДЕЛКИ

Как не существующая для права, ничтожная сделка не производит правовых последствий, а значит, не может считаться юридическим основанием для каких-либо действий по ее исполнению. Поэтому все, что стороны предоставили друг другу по такой сделке, является предоставленным sine causa и подлежит возврату в натуре или возмещению (реституция) Именно из этого исходил Д.М. Генкин, обосновывая самостоятельность реституции и показывая ее отличия от виндикации. "В случаях реституции по сделкам, являющимся недействительными, - отмечал он, - отношения между сторонами складываются иначе: здесь нет незаконного завладения имуществом, имущество перешло В СИЛУ сделки" <319> (выделено мной. - Д.Т.). Эту же мысль еще ранее высказывал Годэмэ. Подвергая критике классическую доктрину и одно из ее положений, согласно которому исполнение недействительного договора по своей природе является ПЛАТЕЖОМ НЕДОЛЖНОГО <320>, он писал: "Иск о возврате переданных вещей в силу договора, признанного недействительным, не есть простое требование возврата недолжно уплаченного. Возврат после признания недействительности основан на идее, что следует УСТРАНИТЬ ПОСЛЕДСТВИЯ, ПРОИЗВЕДЕННЫЕ ДОГОВОРОМ, И ВОССТАНОВИТЬ, ПО ВОЗМОЖНОСТИ, ПРЕЖНЕЕ СОСТОЯНИЕ. Эта идея абсолютно чужда принципу истребования обратно недолжного" <321> (выделено мной. - Д.Т.).

Можно привести и другие примеры, когда российская доктрина или судебная практика отступает от классического учения о ничтожности. Так, Гражданским кодексом допускается возможность "исцеления" (конвалидации) некоторых видов ничтожных сделок, а именно сделок малолетних и недееспособных и сделок, совершенных с нарушением нотариальной формы. Несмотря на пороки, эти сделки при определенных условиях могут быть по суду признаны действительными (соответственно, п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172, п. 2 ст. 165 ГК).

Еще один пример отхода судебной практики от классического понимания ничтожности связан с проблемой применения к негационным притязаниям исковой давности. Как мы уже видели, согласно классической доктрине никакое время не в состоянии исцелить ничтожность, поэтому к требованиям о признании ничтожных сделок недействительными исковая давность неприменима <327>. Однако Пленумы Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда заняли иную позицию, установив, что такие требования "могут быть предъявлены в суд В п. 1 ст. 181 ГК специальный - 10-летний (а сейчас общий) срок исковой давности был предусмотрен не для требований о признании сделок ничтожными, а для требований о применении последствий их недействительности, что не одно и то же. Мнение о том, что иски о признании сделок недействительными подлежат давности, иногда основывают на отрицании их установительного характера. Именно так, в частности, решался этот вопрос сторонниками теории права оспаривания. Отвергая деление сделок на ничтожные и оспоримые, они все иски о недействительности рассматривали как конститутивные (Годэмэ) либо исполнительные (иски о присуждении) - виндикационные, кондикционные, договорные и др. (Жапьо). Поэтому и в вопросе о применении исковой давности они не делали для этих исков каких-либо исключений <345>. Но аналогичная позиция Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, учитывая признание ими же самостоятельности негационных притязаний <346>, представляется непоследовательной. Примечательно, что Президиум ВАС при рассмотрении в порядке надзора конкретного дела по негационному иску занял прямо противоположную и совершенно правильную позицию. Он согласился с судом первой инстанции в том, что доводы ответчика об истечении исковой давности неосновательны, и указал следующее: "Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее судом таковой. Для того чтобы такую сделку считать недействительной, не требуется обращения в суд и, следовательно, на эти требования НЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ СРОК ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ" <347> (выделено мной. - Д.Т.). Для скорейшего утверждения этой правильной позиции в судебной практике были бы целесообразны соответствующие разъяснения высших судебных инстанций по рассматриваемому вопросу или же прямое указание на установительные притязания в перечне требований, на которые не распространяется исковая давность (ст. 208 ГК)