87041

за рубежом, можно сделать вывод, что этот вид систематизации технически осуществляется в несколько этапов.

Определение необходимости проведения кодифика-

ции. На этом этапе участники законотворчества делают вывод о том, что определенный нормативный правовой массив готов для проведения законодательной систематизации. Это одна из форм законотворческого познания, и достаточно специфическая форма. Ответственные за состояние системы законодательства анализируют оформленность и стабильность определенного законодательного комплекса, делают вывод о возможности и необходимости проведения его кодификации. При этом учитывается общее количество нормативных правовых актов, однако их большое число не является решающим основанием для положительного вывода. Кодификация вполне может быть необходимой и при наличии 2-3 законов, регулирующих определенную сферу общественных отношений, но вызывающих путаницу в правовом регулировании, а вывод о преждевременности может быть сделан и в отношении большого количества актов, которое измеряется десятками, но развитие системы которых еще не завершено. Основным критерием для выводов является окончательность формирования и устойчивость фрагмента законодательства.

В ходе необходимого для кодификации законотворческого познания участники этого процесса так же определяют существующие пробелы в действующем законодательстве для того, чтобы их можно было восполнить новыми предписаниями создаваемого кодекса. Восполнение пробелов (которое достигается без десистематизации, неизбежной при принятии нового акта) является еще одной целью кодификации.

Установить момент, в который законодательство в определенной своей отрасли (подотрасли, институте) готово для осуществления кодификации весьма непросто, ошибка с определением такого момента может повлечь весьма печальные последствия. Большую помощь законодателям для точного

251

установления факта готовности системы правового регулирования к проведению кодификации могут оказать научные разработки, а в особенности – частные кодификации. Разработка частными лицами (исследователями-правоведами, юристами-практиками в соответствующей сфере правового регулирования, а возможно и государственными чиновниками – за рамками их служебных обязанностей) кодексов и даже просто выводы о возможности и необходимости эффективной кодификации могут послужить сигналом о такой готовности. Удачные опыты частных компиляций, большой интерес частных кодификаторов к определенному комплексу нормативных правовых актов может послужить признаком того, что этот комплекс в достаточной мере для проведения кодификации обособился и оформился.

Определение подлежащей кодификации системы норм права. На этом этапе идентифицируется отрасль, подотрасль, институт или подинститут права, подлежащий кодификации. В первую очередь устанавливается, принадлежит ли кодифицируемая система правовых норм к публичному праву или к частному праву. Определяется предмет правового регулирования будущего кодекса, его место в системе правоотношений, принадлежность к предмету определенной отрасли права (или вообще самостоятельность в системе правоотношений), метод правового регулирования и другие идентифицирующие признаки. Особенно важно правильно установить цели правового регулирования, основные принципы, из которых должен исходить законодатель и которые должны стать основой будущего кодекса. Правильное и четкое определение подлежащей кодификации системы правовых норм

– залог соблюдения требований логики будущего кодифицирующего акта законодательства, для которого, в силу его комплексного характера, это очень важно. В силу этого, огромную роль на этом этапе проведения кодификации играет научная обоснованность процесса систематизации, которая позволяет точно идентифицировать подлежащую кодификации

252

систему нормативных правовых актов или выделить иное основание (критерий) кодификации.

Выделение и учѐт нормативных правовых актов,

подлежащих кодификации. Следующий этап представляет собой идентификацию нормативных правовых актов, попадающих под критерий кодификации и принадлежащие к кодифицируемой системе норм права. Участникам законотворческой деятельности необходимо выбрать из всего массива законодательства законы и подзаконные акты, подлежащие систематизации. Этот процесс является естественным продолжением предыдущей стадии.

В ходе систематизации сначала производится инкорпорация – выделяется нормативно-правовой материал, входящий в определенную подсистему законодательства. Далее из их состава выделяются акты, имеющие законную силу, содержащие действующие нормативные правовые предписания, устанавливается действующая редакция систематизируемого законодательства, т.е. осуществляется консолидация. При этом необходимо определить не только законы, подлежащие кодификации, но и подзаконные акты. Именно от этой стадии зависит полнота, а, стало быть, и эффективность проводимой кодификации.

Вычленение из систематизируемых актов норма- тивно-правовых предписаний. Теперь из выделенных на предыдущем этапе многочисленных нормативных правовых актов следует выделить их смысл, содержащиеся в них элементы норм права. На этом этапе идентифицируются подлежащие выражению в едином кодифицирующем нормативном правовом акте нормативные правовые предписания, суть систематизируемых актов законодательства. Обязательно следует установить все три элемента (гипотезу, диспозицию и санкцию) каждой из норм, так как это является и важной гарантией логической полноты и завершенности создаваемого кодекса, и, в то же время, обеспечивает полноту проведения кодификации, облегчает поиск всех подлежащих

253

систематизации нормативных правовых актов. Следует стремиться к тому, чтобы кодифицирующий акт законодательства объединил все три элемента каждой выраженной в нем нормы, использование бланкетного метода изложения предписаний в ходе кодификации нежелательно и допустимо только если в противном случае нарушится логическое единство закона (например, когда невыполнение предписания является преступлением и санкция нормы права представляет собой меру уголовной ответственности, которая может быть выражена только в уголовном кодексе).

По большому счету, эта стадия кодификации является самой важной. В ней весь смысл этого вида систематизации – объединение и размещение в определенном порядке в соответствии с определенным критерием не актов, но выраженных в них норм. Именно на этом этапе и реализуется основное предназначение кодификации.

Дополнение полученных норм права недостающими,

восполнение пробелов. Однако, законотворческое познание при создании кодифицирующего акта не ограничивается установлением норм права, уже нашедших выражение в законодательстве. В ходе систематизации возможно установление пробела в праве, отсутствия в действующем законодательстве норм, которые регулировали бы жизненно важные для общества отношения. Поэтому кодификация не может ограничиваться только систематизацией уже выраженных в законодательстве норм права – в этом случае кодифицированный акт мог бы получиться пробельным, а пробельность закона, отсутствие в нем логической целостности и полноты регулирования комплекса общественных отношений неизменно сделают его внутренне ущербным, бессистемным, не позволив достигнуть целей кодификации. Поэтому в ходе проведения кодификации могут и должны устанавливаться, формулироваться и закрепляться новые нормы права, ранее не отраженные в законодательстве. Это – обязательная составная часть процесса кодификации, благодаря которой этот вид

254

систематизации законодательства является важным инструментом обновления и совершенствования системы законодательства.

Создание структуры кодифицирующего норматив-

ного правового акта. Кодифицирующий акт является комплексным единым законом, поэтому его структура характеризуется некоторым своеобразием. Перед началом составления текста кодекса необходимо определить основные принципы правового регулирования соответствующей сферы общественных отношений, сформулировать основные термины и понятия (нормы-дефиниции), вывести основные юридические схемы и конструкции. Все это послужит основой для общей части будущего кодекса – первой его структурной составляющей. Изложение общих положений единым массивом нежелательно. Общая часть кодекса выражает основополагающие начала кодифицируемой системы нормативных правовых актов и во многом служит для ее выделения, идентификации. Затем все имеющиеся нормы непосредственного правового регулирования классифицируются в определенные группы – будущие главы кодифицирующего акта. Они составляют особенную часть создаваемого кодификацией акта. Эта структурная составляющая предназначена для непосредственного комплексного правового регулирования. Предварительное структурирование модели будущего кодекса – залог его системности и логического единства.

Формулирование статей кодифицирующего акта. Это

– последний этап кодификации, заключающийся в окончательном закреплении в нормативно-текстуальной форме систематизируемых норм права. Статьи общей части кодекса формулируются абстрактным способом, для особенной части предпочтительнее казуистический способ. При формулировании положений кодекса наиболее удобно использование отсылочного метода изложения предписаний, чтобы статьи ссылались на другие положения того же кодекса. Это

255

обеспечивает системность и единство кодификационного акта, который, обычно, по объему гораздо больше, чем обычный закон и для которого, в то же время, системность – еще более важное условие действенности и эффективности, нежели для других нормативных правовых актов.

В остальном составление текста статей кодекса никакой спецификой не характеризуются. Формулирование статей кодекса позволяет закончить его составление.

9.5. Основные приемы и способы проведения кодификации законодательства. Виды кодификации

Кодификация представляет собой совершенно особую форму законотворчества. В ходе кодификации создается новый единый комплексный акт, призванный заменить большой массив существовавших ранее разрозненных нормативных правовых актов, восполнить существующие в них пробелы и стать основополагающим источником определенной подсистемы права.

Проанализировав исторический опыт проведения кодификаций в мире можно выделить целый ряд способов и методов ее осуществления. Субъекты, участвующие в этом процессе, должны выбрать определенную методику, исходя из своих целей и приоритетов в работе, а так же учитывая фактическое состояние подлежащего систематизации законодательного материала.

Первая классификация методов кодификации основана на таком критерии, как основная цель проведения этого вида систематизации законодательства, которая является приоритетной для кодификаторов и определяет само решение о проведении кодификации. Эта цель может состоять либо в систематизации уже имеющегося законодательного материала и

256

приведение его к определенной логической структуре, либо в дополнении этого материала, восполнении в нем пробелов, выражении и закреплении в нормативных правовых актах норм права, ранее обойденных вниманием законодателей, не выраженных в законодательстве, что влечет за собой его бессистемность и несовершенство. Так или иначе, в ходе кодификации присутствуют обе эти цели, однако их значение в конкретных кодификациях различно – в зависимости от состояния законодательства, регулирующего интересующую кодификаторов сферу общественных отношений, они могут стремиться или к упорядочению уже существующего законодательного материала, либо к его дополнению и совершенствованию через восполнение пробелов.

1. Исторически первым стал способ кодификации, примененный на рубеже XVII XIX веков во Франции. Это наиболее радикальная форма кодификации предполагает полный отказ от всего существующего и действующего комплекса формальных (признаваемых и используемых государством) источников права и составление комплексных нормативных правовых актов – кодексов – без прямой зависимости от их содержания, от способа выражения в них норм права, от сложившейся структуры изложения нормативных правовых предписаний. Другими словами, при этом способе проведения кодификации основная ставка делается на обновление нормативной правовой системы, на формальное выражение и закрепление в создаваемом кодификационном акте норм права, ранее обойденных вниманием законодателей и не закрепленных в системе писанного права. Главной целью лиц, осуществляющих кодификацию, является, фактически, создание заново системы писаного права, регламентирующей определенную сферу общественных отношений. В ходе кодификации систематизируется нормы фактически существующие, но не отраженные в законодательстве – либо вообще не применяемые в ходе правового регулирования, либо выраженные в иных источниках права (а потому не способные

257

воздействовать на общественные отношения с максимальной эффективностью).

В этом случае, участники кодификации, создающие кодекс, формируют нормативные правовые предписания заново. Безусловно, при этом изучается содержание старых источников права, но оно не влияет на форму изложения новых кодифицированных предписаний. Происходит освобождение системы правового регулирования от устаревших форм и методов выражения и закрепления норм права, совершенствование, систематизация и упорядочение механизма правового воздействия на поведение людей осуществляется путем их полной замены на более совершенные. Естественно, при этом из числа выражаемых в кодификационном нормативном правовом акте норм права устраняются и устаревшие, утратившие по причине социального прогресса свой правовой характер, позитивность для хода и развития общественных отношений. Существовавшая до кодификации схема правового регулирования определенного спектра общественных отношений уходит в прошлое.

Основой же нового кодекса и нового законодательного регулирования становятся заново созданные и по-новому выраженные предписания, нормы права формулируются исходя из оценки объективной социальной действительности, из научных правовых разработок, касающихся регулируемой сферы общественных отношений. Последнее играет особенно важную роль, т.к. юридические доктрины определяют при таком способе кодификации не только суть предписаний, но и форму их изложения. На концептуальных разработках основываются основополагающие принципы, закрепляемые в кодексе и определяющие его положения, используемые дефиниции (подлежащие формальному законодательному определению специальные термины – юридические, технические и прочие), юридические системы и конструкции. Осуществляется моделирование развития общественных отношений и на его основе делаются выводы о правилах поведения, которые,

258

будучи закреплены в законодательстве как общеобязательные, Используется, так же, и зарубежный опыт правового регулирования и кодификаций, конечно, в случае если результаты такого правового воздействия положительны, его последствия безусловно позитивны, а сам опыт применим в правовой системе. Фактически, участникам кодификации необходимо сформулировать заново как основы правового регулирования, так и правовые предписания, непосредственно регламентирующие поведение субъектов правоотношений.

При такой методике проведения кодификации основной упор делается на интеллектуальный процесс установления участниками кодификации сути, смысла норм права, не отраженных в действующем законодательстве и нуждающихся в закреплении в разрабатываемом кодексе, то есть, на законотворческое познание. Этот процесс предполагает научно обоснованное осмысление необходимости правового регулирования, установление в области этого регулирования объективной социальной необходимости, определяющей суть предстоящего правового вмешательства, определение подлежащей внешнему выражению и формальному закреплению нормы права, моделирование и анализ возможных последствий нормативного воздействия этой нормы и формулирование текста нормативно-правового акта (актов) для выражения этой нормы. Законотворческое познание неизменно должно базироваться на выявлении основополагающих потребностей и интересов различных социальных слоев и групп, определяющих в своей системе, в своей совокупности интересы общества, а так же на исследовании развития и изменения тех или иных областей общественных интересов.69

Огромное значение в ходе такой кодификации имеет изучение, осмысление, творческая переработка и широкое использование научных юридических доктрин (ибо обычно

69 Более подробно см. Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М. 1996. С. 77-79.

259

научная мысль опережает деятельность законодателей). Кроме того, кодификаторам, осуществляющим систематизацию законодательства по такой методике, необходимо большое внимание уделять судебной практике, т.к. суды очень быстро обнаруживают в ходе своей правоприменительной деятельности пробелы в действующем законодательстве и, будучи профессионально заинтересованными в скорейшем восполнении таких пробелов, нередко находят (в форме рекомендаций о применении аналогии права или закона) весьма эффективные варианты их преодоления в форме практически готовых к законодательному закреплению предписаний.

Этот метод предполагает радикальное обновление всего механизма законодательного воздействия на определенную сферу общественных отношений, когда старые методы правового воздействия совершенно для этого не годятся и совершенствовать их нет возможности и смысла. Известны случаи, когда таким образом осуществлялись кодификации всего массива правовых норм, действующих в стране – например, как уже упоминалось, во Франции в начале XIX века были осуществлены радикальные правовые преобразования, в результате которых на смену огромной, статичной, бессистемной, казуальной и изобилующей коллизиями массе самых разнообразных источников права, среди которых определяющее место принадлежало правовым обычаям (типичная для феодального государства и права картина) пришла единая, стройная, логически последовательная и непротиворечивая система законодательства, стержнем которой стали несколько отраслевых кодексов, основанных на тщательно проработанных научно-правовых концепциях (именно тогда римское классическое частное право было использовано как концептуальная база для частноправового регулирования). Старые феодальные источники ушли в прошлое без остатка, практически не повлияв на создание новой системы правового регулирования, новая система законодательства не стала их логическим преемником.

260