1.1. Институт права на секрет производства (ноу-хау)

Глава 75 четвертой части ГК РФ называется "Право на секрет производства (ноу-хау)"¹и, пожалуй, главное, на что следует обратить внимание в данной главе, - на определение неразлучной пары понятий "секрет производства" и "ноу-хау", содержащееся в статье 1465: "Сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны".

То же определение слово в слово читаем в п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"², за одним исключением: здесь ему предпослана другая пара понятий - "секрет производства" и "информация, составляющая коммерческую тайну". А что если убрать дважды упомянутый "секрет производства" на том основании, что секрет чего бы то ни было информацией быть не может? Ведь слово "секрет" с английского, немецкого, испанского, французского и других языков переводится как тайна.

Между тайной производства и знанием о системе этого производства существует разница. Тайна (секрет) представляет собой состояние неизвестности информации посторонним лицам, тайна (секрет) может сопутствовать самым разнообразным видам сведений о людях, событиях, фактах и явлениях окружающей действительности (тайна адвокатская, нотариальная, голосования, следствия, усыновления и т.д.), при этом сведения меняются, а тайна (секрет) по своему главному свойству остается тайной (секретом).

Следует полностью согласиться с Д.А. Ситишко в том, что "коммерческая тайна в настоящее время не есть совокупность информации, но ее фактический статус, режим обращения и использования"³.

Особенность нашего (и не только нашего) законодательства как раз в том и заключается, что тайна для него и есть те самые сведения, которым она только должна сопутствовать. Например, статья 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик⁴об охране секретов производства относила к последним, техническую, организационную или коммерческую информацию. Адвокатской тайной в соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"⁵являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; государственной тайной - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (абз. 2 ст. 2 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне"⁶).

Чуть более корректно выглядят формулировки типа "сведения, составляющие [банковскую, врачебную и др.] тайну", известные другим федеральным законам.

Вернемся к Закону о коммерческой тайне. В отличие от других федеральных законов, здесь законодатель отразил истинную сущность понятия тайны, указав, что это режим конфиденциальности информации, но никак не сама информация.

Следовательно, логичнее и правильнее было бы отделить понятие "секрет производства" от "информации, составляющей коммерческую тайну" и присоединить к действительно близкому по смыслу понятию "коммерческая тайна", представляющему собой режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду⁷.

Сравнение понятий "информация, составляющая коммерческую тайну" и "ноу-хау" показывает, что их объединяет общий фундамент - знание. Исторически "ноу-хау" образует сердцевину сведений, охраняемых коммерческой тайной, но не исчерпывает собой ее объекта. Юрист в сфере информационных технологий Arnoud Engelfriet заметил, что ноу-хау является наиболее распространенным типом знаний, охраняемых коммерческой тайной, "ноу-хау" - общий термин для любых уникальных знаний или навыков в отношении производства товаров, услуг и так далее. Эти знания и навыки прямо относятся к производственному процессу или видам продукции. Коммерческую тайну может составлять любая информация⁸.

Таким образом, секрет производства - это режим конфиденциальности ноу-хау, а коммерческая тайна - режим конфиденциальности всех сведений, представляющих коммерческую ценность ввиду неизвестности третьим лицам, в том числе ноу-хау. Видимо, тем же путем шел Н.А. Потапов, по мнению которого состав информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, более разнообразен и не исчерпывается только информацией о секрете производства (ноу-хау)⁹.

Ошибка российского законодателя в искусственном раздувании понятия "секрет производства". Создается впечатление, что термин trade secret неправильно перевели на русский и в итоге поставили по объему на один уровень с коммерческой тайной. Вот что в этой связи говорилось в пояснительной записке к проекту Федерального закона "О коммерческой тайне": "Несмотря на некоторые различия между существующими определениями коммерческой тайны и "секретов производства", по существу, речь идет об одних и тех же правах, механизме их возникновения и объектах. Такой подход характерен и для мировой практики, когда термины "коммерческая тайна", "секреты производства" в аспекте правовых категорий рассматриваются в основном как синонимы. Поэтому в законопроекте не предусматривается особый режим охраны секретов производства. Режим коммерческой тайны распространяется на научно-техническую, технологическую, производственную, финансово-экономическую, организационную и иную информацию.

Правильнее было бы говорить о том, что секрет производства как режим полностью поглощается коммерческой тайной и не нуждается в самостоятельном правовом регулировании, но сказанное еще не означает, что соответствующие понятия можно рассматривать в качестве синонимов.

До того как Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"¹⁰пункты 1 и 2 статьи 3 Закона о коммерческой тайне были изложены в новой редакции, российское законодательство прямо указывало на разницу между коммерческой тайной и секретом производства. Определение информации, составляющей коммерческую тайну, начиналось со слов: "научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая...".

С введением в действие части четвертой ГК РФ понятие "ноу-хау" исчезло из Закона о коммерческой тайне, а секрет производства стал синонимом информации, составляющей коммерческую тайну.

Исследуя включение в Закон о коммерческой тайне нового определения информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), полностью совпадающего с определением секрета производства (ноу-хау), установленным в ст. 1465 ГК РФ, В.И. Еременко пишет: "Все эти манипуляции понадобились законодателю для перевода информации, составляющей коммерческую тайну, являющейся одновременно секретом производства (ноу-хау), из разновидности информации, признаваемой ранее самостоятельным объектом гражданского права, в разновидность исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности"¹¹.

Исходя из этого, можно выделить что в институте секрета производства оказалось много пробелов.

Правоведы, составляющие главу 75 ГК РФ строго следовали идее впояснительной записки. Не видя принципиальной разницы между "секретом производства", "ноу-хау" и "информацией, составляющей коммерческую тайну", они оставили на правовом поле единое (и единственное) определение, которое как магнит притянуло к себе все три термина.

Как же соотносятся указанная глава ГК и Закон о коммерческой тайне? Нормы Кодекса устанавливают правовые формы возникновения, перехода и прекращения исключительного права на секрет производства. В ГК РФ сформулированы способы полной и частичной передачи права на секрет производства другим лицам, раскрыто понятие служебного секрета производства и описаны условия гражданско-правовой ответственности за нарушение этого исключительного права.

Закон о коммерческой тайне сыграл роль «паровоза», без которого ни один вагон исключительного права не сдвинется с места. Он содержит императивные нормы об установлении режима коммерческой тайны, обязанности правообладателя, его работников и органов власти по соблюдению данного режима; определяет перечень сведений, в отношении которых лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не имеют права вводить режим коммерческой тайны; устанавливает возможность привлечения нарушителей к дисциплинарной, гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности.

По объему и содержанию закрепляемых прав и обязанностей Закон о коммерческой тайне является процедурным и в этом смысле оживляет нормы главы 75 ГК РФ. Другое важное отличие видится в том, что в ГК РФ секрет производства попал в качестве результата интеллектуальной деятельности, а в Закон о коммерческой тайне в качестве информации, составляющей коммерческую тайну.

В свете изложенного можно согласиться с В.И. Еременко, который, высказываясь насчет такого большого числа терминов (ноу-хау, секрет производства и т.п.), утверждал, что речь идет об одном нематериальном объекте, охраняемом различными правовыми средствами

Коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.¹²Если указанный режим не введен, юридическая конструкция, призванная охранять права собственника ценной информации, разрушается: исчезает статус обладателя информации, сама информация потенциально или фактически становится известной третьим лицам, возникает риск убытков, в том числе угроза не получить ожидаемую прибыль. Сказанное в равной степени относится ко всем трем понятиям (ноу-хау, секрет производства, информация, составляющая коммерческую тайну), ведь мы, опираясь на совпадающие определения, хотим того или нет, вынуждены признавать их формально-логическое единство.

Вот почему вызывает возражения логика М.Ю. Чайкова и О.М. Чайковой, утверждающих, что секрет производства подлежит оценке и постановке на баланс в качестве нематериального актива, а информация с грифом "Коммерческая тайна" не подлежит. В основе - ошибка авторов, убежденных, что законодатель допустил один и тот же результат интеллектуальной деятельности защищать и как секрет производства, и как информацию, имеющую статус "коммерческая тайна"¹³. Однако никакой двойной защиты, равно как двойного или параллельного регулирования (а значит, и коллизии), не существует. Выше уже отмечались содержательные особенности двух нормативных источников, посвященных секрету производства, все они сводятся к тому, что ГК РФ и Закон о коммерческой тайне посвящены различным видам общественных отношений, возникающих по поводу секретов производства. Законодатель счел разумным урегулировать один вид в ГК РФ, второй - в Законе о коммерческой тайне.

Действующее законодательство охраняет исключительное право на секрет производства, только если обладатель сам фактически охраняет свой секрет, т.е. установил режим коммерческой тайны. Отсюда два возможных статуса информации - она либо охраняется вами и законом, либо нет. В первом случае вы имеете нематериальный актив, во втором некую рабочую документацию определенной степени полезности и, если желаете, можете сохранять ее содержание в тайне "в рабочем порядке", не рассчитывая, однако, на ее официальную денежную оценку в качестве ноу-хау (секрета производства или информации, составляющей коммерческую тайну) и судебную защиту в том же качестве.