§2.Условия правомерности необходимой обороны. А) Относящиеся к посягательству.

Условия, при которых защитительные действия признаются правомерными, а сама защита - необходимой обороной в уголовно-правовой литературе общепринято делить на две группы:

1.Условия правомерности, относящиеся к посягательству.

2.Условия правомерности, относящиеся к защите. Такого деления придерживаются многие учёные-правоведы: А.А. Пионтковский, Б.А. Куринов¹, Е.А. Фролов² и другие.

С таким делением условий не согласен И.С. Тишкевич, который пишет: «Деление условий правомерности оборонитель­ных действий не две группы (относящиеся к нападению и относящиеся к защите), столь распространенное в литературе несколько искусственно. Поскольку мы говорим об условиях правомерности обороны, то все они относятся именно к ней, т.е. характеризуют её как дозволенное законом действие по пресечению общественно опасного посягательства».³

Несколько иного взгляда придерживается Т.Г. Шавгулидзе. Он пишет: «Господствующее в теории советского уголовного права выделение условий необходимой обороны, нам кажется не совсем точным. Из этого деления вытекает, будто суще­ствуют условия правомерности необходимой обороны, относя­щиеся к посягательству, и условия правомерности необходи­мой обороны, относящиеся к защите. В действительности, посягательство, вызывающее право необходимой обороны, является общественно опасным, поэтому не совсем точно говорить «об условиях правомерности необходимой обороны, относящихся к посягательству.» По нашему мнению условия, существование которых придает обороне правомерный харак­тер, следует именовать не условиями правомерности, относящимися к посягательству, а условиями возникновения и прекращения состояния необходимой обороны⁴.Из приведённой цитаты можно сделать вывод, что Т. Г. Шавгулидзе пытается подменить термин «условия право­мерности» на «условия возникновения и прекращения состоя­ния необходимой обороны.» Однако, как И.С. Тишкевич, так Т.Г. Шавгулидзе не решают вопроса классификации. А поэтому в дальнейшем, при изложении работы, мы будем придержи­ваться деления, которое предлагают большинство учёных-правоведов.

1. Общественная опасность посягательства

В соответствии с законом, (ст.37 УК РФ), обяза­тельным условием возникновения права на необходимую оборону является наличие общественно опасного посягатель­ства на какие-либо охраняемые законодательством объекты: интересы государства, общественные интересы, личность или права обороняющегося или другого лица. Таким образом, состояние необходимой обороны воз­никает у любого гражданина, если у него на глазах про­исходит общественно опасное посягательство.

Для правильного понимания условий и пределов необходимой обороны, а также признаков наказуемого в уголовном порядке превышения этих пределов, нужно, прежде всего, уяснить понятие «посягательства».

Закон не раскрывает формы общественно опасного посягательства, которое служит основанием необходимой обороны.

В нашей литературе было высказано мнение о том, «что необходимая оборона возможна только против таких общественно опасных действий, которые имеют характер нападения».¹

З.А. Вышинская даже попыталась дать определение понятия нападения: «Нападение имеет место в тех случаях, когда общественно опасное посягательство осуществляется непосредственно путём насильственного действия и пресле­дует цель лишать потерпевшего возможности сопротивляться и таким образом позволить осуществить намерение нападающего».²

Но И.С. Тишкевич считает данное определение неточным, так как преступное нападение «... может выразиться не только в применении физического или психического насилия к кому-либо, но и в посягательстве на тот или иной объект с целью его уничтожения или повреждения, похищения имущества или документов и т.п.»³

Наиболее аргументированным нам представляется взгляд Н.Н. Паше-Озерского. Он считает термин «нападение» вообще неприемлемым: «... Только весьма условно можно назвать «нападением» нарушение лицом государственной границы СССР, антисоветскую агитацию и пропаганду, кражу общественного или личного имущества. А между тем, против всех этих общественно-опасных действий вполне возможна и допустима необходимая оборона.»⁴ Поэтому наиболее приемлемым нам представляется термин «посягательство», т.к. термин «нападение» не охватывает всех общественно опасных дейст­вий против которых допустима необходимая оборона.

Посягательство, наличие которого является непременным условием необходимой обороны, выражается, как правило, в определенном деянии человека.

В уголовно-правовой литературе существует мнение И.И. Слуцкого о том, что «не только теоретически, но и практически возможна оборона против преступного бездействия.»¹ Это мнение разделяет полностью и Т.Г. Шавгулидзе, который исходит из того, что "бездействие может состоять в причинной связи с общественно опасным последствием...»²

Против существующих мнений о том, что необходимая оборона допустима и от преступного бездействия, на наш взгляд, совершенно правильно выступил И.С. Тишкевич, который считает, что правила о необходимой обороне не могут применяться к случаям пресечения преступления выражающегося в бездействии.³

Указанную точку зрения разделяют многие учёные правоведы, так, например, В.Ф. Кириченко⁴, Н.Н. Паше-Озерский⁵ и ряд других авторов.

Нельзя не согласиться с мнением В. Ткаченко, который пишет, что при необходимый обороне цель защиты обществен­ных отношений достигается путём приведения посягающего в такое состояние, при котором он физически не сможет продолжить нападение. Если посягательство проявляется в бездействии, то принуждение посягающего к выполнению правовой обязанности путём причинения ему вреда способно лишить его возможности выполнить требуемые от него действия.⁶

К тому же, российская судебная практика не знает ни одного случая необходимой обороны против бездействия. Поэтому мы склонны отрицать возможность допущения необхо­димой обороны против посягательства в форме бездействия.

Говоря об общественной опасности посягательства, необходимо решить вопрос о том, должно ли оно быть ещё непременно преступным ? Ибо возможны случаи, когда посягательство по тем или иным субъективным основаниям не является преступным ( нападение со стороны невменяемого или не достигшего возраста с которого возможно привлечение к уголовной ответственности). «Тем не менее, - как спра­ведливо отмечает А.А. Пионтковский,- во всех этих случаях против такого посягательства допустима необходимая оборона».⁷ Указанную точку зрения разделяет также и Н.Н. Паше-Озерский.¹

Основанием необходимой обороны являются предусмотрен­ные уголовным законом действия, ибо они объективно общественно опасны, т.е. имеют описанное в статье 37 УК социальное содержание. Действия невменяемых определяются больной психикой, и никто не может заранее предугадать, до каких пределов дойдет их агрессия, поэтому необходимая оборона от таких действий допустима.²

«Однако, - как отмечает А.А. Пионтковский,- в этих особых случаях для признания правомерности совершенного акта необходимой обороны должны быть предъявлены специ­фические условия, отвечающие характеру совершенного нападения ... Если возможно избежать нападения, не при­чиняя вреда нападающему, то применение необходимой обо­роны нельзя признать правомерным. Меры обороны против нападения душевнобольного должны применяться с особой осмотрительностью».³

Против указанного взгляда выступает С.А. Домахин. Он не допускал необходимой обороны против невменяемых лиц, считая, что если подвергшийся нападению со стороны невменяемого, знал об этом, то его действия, направлен­ные на предотвращение грозящей опасности, следует квалифицировать как совершенные в состоянии крайней необходимости.⁴ Такого же мнения придерживаются И.И. Слуц­кий⁵ и М.А. Аниянц⁶.

Мнение, что в данном случае причинение вреда по­сягавшему следует рассматривать по правилам о крайней необходимости, по нашему мнению, ошибочно.

Как известно, одно из отличий крайней необходимости от необходимой обороны состоит в том, что при крайней необходимости вред причиняется не источнику опасности, а третьим лицам. Напротив, при необходимой обороне вред причиняется непосредственно интересам посягающего.

Для крайней необходимости характерно, что причинен­ный вред должен быть меньше вреда предотвращенного, что не является условием правомерности отражения посягатель­ства невменяемого⁷.

Нельзя не согласиться с мнением В. Козак. Он пишет: «Если же встать на высказанную выше точку зрения, то придется признавать возможность наличия в состоянии край­ней необходимости при причинении вреда источнику опасно­сти, т.е. игнорировать важное отличие между рассматривае­мыми институтами. Следует также иметь в виду, что опреде­ление правомерности защиты от указанных действий по прави­лам крайней необходимости неблагоприятно отразилось бы на охране законных интересов потерпевших».¹

Вот почему правильно поступают суды и работники следственных органов, которые защиту от общественно опасных действий таких лиц рассматривают как необходимую оборону. Например, Р., страдающий психическим заболева­нием, беспричинно избивал свою несовершеннолетнюю дочь. В это время в квартиру зашла его жена и попыталась за­щитить ребёнка. Г. набросится на жену , стал наносить удары и ей, отчего она выбежала в коридор. По вызову соседей прибыл наряд милиции. При входе в квартиру участковый инспектор Б. подвергся нападению со стороны Р., который нанёс работнику милиции ранение в плечо. Когда же душевнобольной пытался нанести инспектору ещё удар ножом, последний предупредил, что применит оружие. Однако это не возымело действия, больной продолжал на­ступать на работника милиции, и тот, произведя выстрел из пистолета, смертельно ранил нападавшего.

Следователь прекратил уголовное преследование против работника милиции за отсутствием в его действиях состава преступления, сославшись не на крайнюю необходимость, а на необходимую оборону².

Иную позицию по данному вопросу занимает И.С. Тишкевич, который считает, что «к рассматриваемым случаям не могут быть применены в полном объёме ни правила не­обходимой обороны, ни правила крайней необходимости. Поскольку в действующем законодательстве этот вопрос не урегулирован, но следователям, прокурорам и судьям его приходится решать, правильнее все же руководствоваться соображениями, вытекающими из института крайней необхо­димости, учитывая при этом некоторые особенности лица, не могущего отвечать за них вследствие невменяемости, малолетства и т.п.»³

«Поскольку общественная опасность характерна не только для преступлений, но и для иных правонарушений, то можно сделать вывод, - как пишет В. Ткаченко, - что основанием необходимой обороны являются также админист­ративные правонарушения, обладающие свойством немедлен­ного причинения вреда общественным отношениям».⁴

Следует отметить, что, по поводу допустимости необхо­димой обороны высказана и противоположная точка зрения В. Грибановым⁵ и Я. Дзенитис⁶.

На наш взгляд, решение вопроса о допустимости необ­ходимой обороны против правонарушений зависит от выяснения их социальной значимости. Законодатель, исходя лишь из учёта характера сложившихся в обществе отношений и того, в какой степени те или иные деяния противоречат этим отношениям, относит их к преступлениям или проступкам.

Не смотря на различия во взглядах теоретиков уголовного права 50-60 годов по вопросу о допустимости необходимой обороны от общественно опасных посягательств, не предусмотренных Особенной частью уголовного закона, в настоящее время этот вопрос решается, практически, единодушно: необходимая оборона возможна от посягательств любой степени общественной опасности. Тем более, что для их разрешения в административном законодательстве ( ст. 19, 227 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях 1984 г.) создана нормативно-правовая основа, подобная той, которая существует в уголовном законодательстве. Заставляет задуматься, однако, другое, какую практическую нагрузку «несёт» административное законодательство в части регламентации необходимой обороны, если последняя допустима против любого посягательства, независимо от степени его общественной опасности и если эта проблема урегулирована в уголовном законодательстве?

В период 1990-1995 г.г. ни в одном отделении внутренних дел г. Иркутска не было зарегистрировано не одного факта «административной» необходимой обороны. И это вполне закономерно, поскольку из двух юридических режимов, направленных на урегулирование одного и того же «среза» общественных отношений, один заведомо оказывается не просто малоэффективным, но и практически бесполезным. Поэтому представляется необходимым ограничиться только уголовно-правовой регламентацией необходимой обороны, исключив соответствующие статьи из административного законодательства.¹

Приведённые доводы убедительны, поэтому с мнением Звечаровского И.Э. и Пархоменко С.В. трудно не согласиться.

Говоря об условиях необходимой обороны, необходимо выяснить вопрос о том, допустима ли необходимая оборона от действий, которые сами совершены в состоянии необходи­мой обороны, но вышли за пределы необходимости ? В уголовно-правовой литературе существует мнение о том, что «нападающий не имеет права на самоза­щиту и в случае, когда потерпевший или другие лица пред­принимают такую оборону от общественно опасного посяга­тельства, которая явно выходит за пределы необходимости и потому сама становится преступным действием²».

Автор высказанного выше мнения считает, что, так как такие ответные действия вызваны общественно опасным поведением самого нападающего, то он, в таких случаях вправе лишь устранить грозящую ему опасность по правилам о крайней необходимости.

С такой точкой зрения на наш взгляд, нельзя согла­ситься. Не вызывает сомнения то, что необходимая оборона допустима против правомерного нарушения тех или иных интересов, в частности, против акта необходимой обороны.

Действия де обороняющегося, вышедшие за пределы необходимости, сами становятся общественно опасными и преступными, а, потому и защита от них допустима.

Далее необходимо рассмотреть вопрос о том: допустима ли необходимая оборона от неправомерных действий должно­стных лиц ? В литературы при решении этого вопроса нет единства взглядов. Уголовное право не устанав­ливает каких-либо особых правил защиты от преступных действий должностных лиц. Отдельные учёные-правоведы считают, что на защиту от должностных преступлений должны распространяться общие правила о необходимой обороне¹.

Указанная точка зрения нам предоставляется правильной. Она не противоречит принципу равенства граждан перед законом, провозглашённому в ст. 4 УК Российской Федерации, в которой говорится, что лица, совершившие преступление, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств².Совершенно справедливо, на наш взгляд, не согласен с таким решением вопроса В.Ф. Кириченко, который считал, что распространение общих правил о необходимой обороне на эти случаи поставило бы должностных лиц под угрозу произвола со стороны отдельных граждан и затруднило бы выполнение ими их обязанностей³.

Уголовный закон требует от всех должност­ных лиц, чтобы их деятельность в целях гарантирования прав граждан была не только по существу, но и формально законной.

В случаях, когда действия должностных лиц по суще­ству законные, но формально незаконные, т.е. хотя и не вышли за пределы служебной компетенции данного должно­стного лица, но были предприняты без соблюдения опреде­лённых, требуемых законом форм, по нашему мнению, не­обходимая оборона от таких действий вполне допустима.

Мы полностью разделяем мнение Т.Г. Шавгулидзе, ко­торый отмечает, что «если должностное лицо при осущест­влении определённых служебных обязанностей нарушает предусмотренную для них форму, то такое действие не только Формально является незаконным, но и по существу становится таковым.»¹.

Другое дело, в случаях, когда должностными лицами совершаются действия по существу незаконные, но с соблю­дением предусмотренных формальностей, то тогда, на наш взгляд, не может быть допущена необходимая оборона. В таких случаях закон предоставляет гражданам иные пути и возможности восстановления нарушенных прав и интересов.