От автора

Обязательство, являясь "правом в динамике", закономерно отражает в себе все новейшие тенденции делового оборота. Эволюция обязательств движется по пути создания более легких форм для их циркуляции *(1). Такая тенденция проявляется и в обязательствах, являющихся дополнительными, служащих обеспечением исполнения. Так, обязательство по банковской гарантии не зависит от основополагающего контракта, требование по нему подлежит безусловному удовлетворению. Между тем данное свойство позволяет банковской гарантии служить обеспечением, при котором кредитор получает наибольшие (твердые, абсолютные) гарантии скорейшего возмещения в случае неисполнения обязательств должником.

Документарный аккредитив по своей форме близок банковской гарантии, и, несмотря на то что функционально аккредитив принадлежит к расчетным обязательствам, именно он создает жесткие условия своевременной оплаты продукции, гарантированности платежа. Данное свойство аккредитива также проистекает из независимости аккредитива от основного договора - договора, по которому между сторонами производятся расчеты.

Банковская гарантия и документарный аккредитив имеют множество общих черт, важнейшими из которых являются: сходство содержания - платеж при предоставлении документов (документарный характер) - и независимость от основополагающего контракта. Но кроме того, необходимо обратить внимание на одинаковый субъектный состав (эмитент - банковское учреждение), возмездность, характеристику обязательства банка-эмитента как одностороннего, срочный характер обязательства, и, безусловно, письменный характер обязательства. Не случайно, что в современном деловом обороте существует смешение данных инструментов, используется также и такое правовое средство, как резервный аккредитив, по своей форме соответствующий документарному аккредитиву, но направленный на компенсацию потерь кредитора в случае неисполнения обязательств по договору другой стороной (должником).

Более того, обоснованным является применение к банковской гарантии и документарному аккредитиву единого понятия "независимые документарные обязательства". Данный термин основан на нормах международного частного права, банковской практике, отражает наиболее существенные из общих черт двух обязательств и позволяет поставить их рядом, несмотря на их различное функциональное назначение и место в системе (классификации) обязательств.

Между тем независимый и документарный характер рассматриваемых обязательств таит в себе и определенную опасность. Объективно существует проблема злоупотребления правом в гарантийных обязательствах и обязательствах из документарного аккредитива. Но если для гарантий обман или злоупотребление со стороны бенефициара всегда связаны с основной сделкой, то для документарного аккредитива - это обман в документах (в том числе их подделка). Значительная роль здесь должна отводиться судебной практике: именно в компетенции судов принимать решения об отказе в удовлетворении требования бенефициара, основываясь на норме о запрете злоупотребления правом. Предотвращение удовлетворения необоснованных требований бенефициара может быть осуществлено посредством обращения должника в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер.

Гарантия в российском праве имеет ограниченный субъектный состав: гарантии правомочны выдавать банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. По общему правилу гарантии выпускаются именно банками, вследствие чего они получили условное наименование банковских. Действие Унифицированных правил Международной торговой палаты (МТП) для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация N 548) также рассчитано преимущественно на кредитные организации. Относительно же банковской природы аккредитивных обязательств споры не ведутся, банкам издавна отведена главная роль хозяйственной жизни общества.

Между тем данные правовые средства подлежат исследованию и могут быть подвергнуты сравнению с позиции гражданского права, а именно: общих положений об обязательстве, классификации обязательств, обеспечении и прекращении обязательств, ответственности за их нарушение и др.

Однако гражданское право должно лишь создавать условия, границы, рамки существования таких обязательств. Нормы закона, как бы подробно они не были составлены, не смогут, как нормы более общего характера, сравниться в этом отношении с оперативными правилами банков, и поэтому не смогут их заменить. В связи с этим возникающие вопросы (споры) могут быть также разрешены за счет применения обычаев и обыкновений, не противоречащих действующему российскому законодательству, сложившихся в мировой банковской практике и кодифицированных МТП в виде унифицированных правил.

Применительно и к банковской гарантии, и к документарному аккредитиву значительное место также отводится соглашению сторон. Так, ряд норм, содержащихся в ГК РФ, носит диспозитивный характер: нормы о безотзывности, непередаваемости прав по банковской гарантии, нормы об аккредитиве, который по общему правилу является отзывным. Например, такие вопросы, как порядок, сроки, как и сумма вознаграждения гаранта за выдачу банковской гарантии, должны быть разрешены в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между принципалом и гарантом.

Между тем анализ положений ГК РФ о независимых документарных обязательствах показал необходимость внесения ряда изменений и дополнений в действующие нормы.

С момента вступления в силу ГК РФ (частей первой и второй) в юридической литературе не утихают споры вокруг правовой природы независимых документарных обязательств: банковской гарантии и документарного аккредитива. В том числе толкование производится за счет наложения на них конструкций хорошо известных и изученных договорных обязательств: договора поручения, комиссии, уступки права требования и др. Такие теоретические изыскания объясняются строго практической целью: применить по аналогии закона к правоотношениям по банковской гарантии и аккредитиву нормы действующего законодательства, что позволило бы решить множество спорных моментов. Однако рассматриваемые обязательства являются самостоятельными, уникальными в своем роде, любая попытка их изучения с помощью других видов обязательств заранее обречена на провал. В таком случае в ущерб многим другим существенным признакам будет выявлена только одна черта предмета исследования.

Также необходимо подчеркнуть, что банковская гарантия и документарный аккредитив обладают достаточным потенциалом для их более широкого распространения и применения в гражданско-правовых отношениях.