Особенная часть Книга втораяЗаключение экспертов

(1) Этот взгляд, впервые мною высказанный в 1870 г., вызывал и вызывает против себя очень много возражений, но лишь в кругах юридических. Прошло много лет с тех пор, как я в судебном заседании по делу Андрусенко записал у себя в книжке и высказал мысль, что эксперт - судья по специальному вопросу; в течение этих лет в целом ряде судебных заседаний я только утверждался в жизненной и научной правильности своего взгляда. В судебном заседании по делу Андрусенко действовал состав таких блестящих деятелей, речи которых были только благоприятны для разработки самых трудных вопросов: председательствовал Э. Я. Фукс, обвинял А. Ф. Кони, а экспертом был Д. Ф. Ламбль, которого послушав раз, нельзя уже было забыть целую жизнь. Всякий, занимавшийся вопросом об экспертизе, понимает, что успех экспертизы в значительной степени зависит от положения эксперта в уголовном процессе. Особенно это ясно в делах с психопатологическими вопросами. Один из новейших психопатологов (Sommer, Kriminalpsychologie und strafrechtliche Psychopathologie, 1904, s. 4) тоже смотрит на экспертизу, как на решение (Urtheil) специальное.

(2) Смотрите не совсем основательные возражения против этого различения у Prof. Hoche, Handbuch der gerichtlichen Psychiatrie, Berlin, 1901 "Резкое различие между восприятием и заключением нельзя поддерживать ни в медицине, ни в юриспруденции".

(3) Интересно, что этот взгляд, ничего в сущности не выражающий, повторен, можно сказать, на днях при обсуждении вопросов о преобразовании немецкого уголовного процесса. При обсуждении вопроса о положении врача в уголовном процессе Dr. Leppmann, между прочим, сказал: "Нужно совершенно оставить пожелание, чтобы заключение врача-эксперта было в какой-либо форме обязательно для решающего суда. Принцип свободного обсуждения доказательств должен быть сохранен. Но в законе нужно отметить, что эксперт, особливо врач-эксперт, есть нечто бoльшее, чем обычное доказательственное средство, что он - помощник судьи. Для этой цели необходимо предоставить эксперту-врачу (добавляет докладчик) следующие права; а) образовать дело, б) право допрашивать свидетелей и обвиняемого, добывать другие доказательства и материалы для составления заключения. (Докладчик не говорит о том, где именно допрашивать свидетелей и обвиняемого) Взгляд, что врач-эксперт есть помощник судьи, есть один из самых неопределенных, не ведущий к точному выяснению положения врача-эксперта в процессе. Нужно только удивляться, что до сих пор положение врача-эксперта в уголовном процессе не выяснено ни врачами, ни судьями..."

(4) То же самое можно сказать и о присутствии судей, см. ст. 692 Устава уголовного судопроизводства, "чтобы эксперты производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный об оказавшемся при освидетельствовании или испытании отчет".

(5) В "Руководстве к судебной медицине", изданном Машка (Handbuch der gerichtlichen Medizin, herausg. von Maschka, Tubingen, 1881, B. I), вопрос об отношениях суда и эксперта совсем брошен без рассмотрения, и вполне разумно. Этот вопрос подлежит юристам.

(6) В особенности хорошо установляет это различие Ф. Эли (Traite, t. 4, и. 526). "Свидетели и эксперты,- говорит он,- отправляют две совершенно различные функции, которые ни в каком случае не должны быть смешиваемы. Свидетелей создает само преступление; они призываются в суд не по чьей-либо воле, произвольно, а самими обстоятельствами, приведшими их туда, где совершено было преступление, или поставившими их в какие-либо отношения с подсудимым. Их дело на суде - изложить только факты, виденные или вообще им известные. Напротив, эксперты выбираются судьею; призвание того или другого эксперта - дело произвольное, не обусловленное обстоятельствами дела. На суде они не излагают фактов, виденных или случайно узнанных, а дают суду специальные сведения, которыми обладают; исследуют и оценивают факты, получаемые им для этой цели правосудием, и объявляют свое мнение, суждение о них".

(7) Милль, "Логика": "Всякому известно, что в способе производить анализ, предшествующий наблюдению, один ум чрезвычайно разнится от другого. Анализ этот составляет сущность акта наблюдения. Наблюдателем следует назвать не того, кто только видит находящуюся пред его глазами вещь, а того, кто видит, из каких она частей состоит. Исполнить это хорошо - есть редкое дарование. Один человек от невнимания или от того, что надлежащим образом направляет свое внимание, не замечает половины того, что видит; другой отмечает более того, что видит, смешивая видимое с воображаемым или с выводимым; другой отмечает род всех обстоятельств, но, будучи неопытен в оценке их степени, оставляет количество каждого обстоятельства неопределенным и неизвестным; иной хотя и видит целое, но неловко делит его на части, соединяет в одну массу вещи, которые должны быть отделены, и разъединяет другие, которые удобнее было бы рассматривать как одну вещь, так что результат тот же, а иногда и хуже того, как если бы он и не пытался анализировать". Далее Милль говорит, что искусства наблюдать нет, что могут быть только правила наблюдения. "Но правила эти,- добавляет он,- научают не тому, как решить задачу, а тому, как приготовить себя к ее разрешению. Они суть искусство укреплять члены, а не искусство управлять ими".

(8) Конечно, с этим положением многие медики сочтут нужным не согласиться, едва ли, впрочем, люди, желающие и умеющие рассуждать беспристрастно. Мысль, что медицинское исследование может быть сделано совершенно объективно, Эстерлен называет иллюзиею (Mеd. Logik. 234 ff.). Серьезный специалист оценил по достоинству эту мысль авторитетного писателя. Что же касается большинства врачей, то между ними попадаются еще такие, которые так отзываются о наблюдениях: "On ne dit plus, je crois, je pense, mais j'ai vu". "Само небо,- восклицает Эстерлен,- знает, насколько это справедливо".

(9) См. Машкa, Handbuch, В. I, р. 88, где не советуют врагу знакомиться с актами допроса до исследования, так как обдуценты, вследствие такого ознакомления, могут дойти "zu einer vorgefassten Meinung".

(10) Например, исследование с целью решить вопрос - беременна ли женщина или нет. "Распознавание беременности,- говорит Сканцони (Шауэнштейн, с. 94),- представляет нередко трудности, которые могут быть обойдены только при самом заботливом употреблении всех вспомогательных средств, какими мы для этого располагаем. Что это действительно так, это доказывается частыми диагностическими ошибками, которые еще и в наше время случается делать даже опытным акушерам". При этом Шауэнштейн замечает: "Если такие ошибки случается делать акушеру, к которому беременная обращается за помощью, которому, следовательно, она откровенно и правдиво отвечает на все вопросы, касающиеся ее состояния, и в отношении к которому она не делает ничего такого, чтобы могло воспрепятствовать достижению цели его исследования,- то в судебных случаях, где исследуемые женщины так часто имеют причину желать обмануть врача, затруднения бесспорно будут еще больше". После этого вспомним слова Миттермайера: "Опытный глаз медика так же быстро отличает беременность, как свидетель цвета". А неопытный? Итак, результат будет тот или другой, смотря по тому, опытен эксперт или нет?

(11) Нужно заметить, что Устав уголовного судопроизводства нигде не приравнивает экспертов к свидетелям и говорит о них везде в особых статьях: ст. 112, 325-356, 690-695 Устава уголовного судопроизводства. Кассационное решение 1868, N 575: "Подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам..." Кассационное решение 1869, N 298. "В совокупном допросе медиков... видит нарушение как ст. 645 и 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, так и смысла решения Уголовного кассационного департамента по делу студента Данилова, распространяющего будто бы на сведущих лиц все определенные для свидетелей правила, но ошибочность такого взгляда явствует из следующих соображений: свидетелями, в юридическом значении сего слова, могут быть все лица, которые по случайному стечению обстоятельств или по особым их к обвиняемому отношениям в состоянии разъяснить перед судом фактическую сторону дела, решение коего в каждом данном случае почти исключительно и зависит от их показаний. Вот почему для охранения искренности и правдивости сих показаний Устав уголовного судопроизводства тщательно заботится о предупреждении всякой между свидетелями стачки, последствия коей неминуемо отзываются в ущерб правосудию (или подсудимому), на окончательном приговоре суда. Экспертами, напротив, являются люди науки или практики, обладающие специальными познаниями для определения свойств или вероятных последствий, обнаруженных предварительным и судебным следствиями фактов; а потому обмен между ними мыслей и совокупное с их стороны обсуждение предложенных им вопросов не только не затрудняет правильного их разрешения, а прямо способствует ему. Наконец, свидетели по каждому делу указываются обстоятельствами оного, тогда как эксперты выбираются сторонами или назначаются самим судом. Ввиду столь резких и существенных между свидетелями и экспертами различий Правительствующий Сенат в отношении порядка допроса последних никогда не приравнивал их к первым". Доказательством последнего служит кассационное решение по делу студента Данилова.

(12) Эта мысль находит свое подтверждение и в Уставе судебной медицины, которого ст. 1748 говорит: "Буде при вскрытии находился еще другой врач, то они обязаны дать свидетельство по общему суждению и согласию". Только в случае разногласия они дают заключения порознь.

(13) Это очень важный пункт при оценке ученых наблюдений. Как легко возможны здесь ошибки исследователей, видно из знаменитого английского процесса Смитгерета. В этом деле химическое исследование производил известный Тейлор, авторитет в отделе токсикологии. После исследования он объявил, что нашел мышьяк; но потом должен был сознаться, что сделал ошибку. В чем состояла (грубая) ошибка Тейлора, читатель может найти у Миттермайера (Gerichtssaal, 1860, р. 353), заканчивающего свое описание следующими словами: "Если такой знаменитый химик, как Тейлор, мог сделать такую ошибку, то чего же нужно ожидать от химиков, менее опытных и не с такими богатыми вспомогательными средствами".

(14) "Для решения вопроса о душевном состоянии подсудимого,- говорит кассационное решение 1869, N 135,- необходимо выслушать мнение экспертов о том, считают ли они засвидетельствованные факты достаточным доказательством, что обвиняемый находился в припадке умоисступления...". Таким образом, эксперты оценивают доказательства, обстоятельства дела.

(15) Бухнер (Lehrbuch, s. 53): "Напрасный труд! Уж кто вследствие чтения следственных актов может отклониться от беспристрастной критики и обсуждения; кто, вследствие такого чтения, подпадет влиянию предвзятого мнения, тот вообще не годится в эксперты!".

(16) Masсhkа, В. I, р. 85, "Прежние споры о том, следует ли эксперту предоставлять право читать следственные акты, давно кончены, в смысле положительном, конечно".

(17) В "Руководстве к изучению судебной медицины" профессора Штоля, Петербург, 1885, заслуживает особенного внимания изложение вопросов, которые должны быть предлагаемы эксперту юристом по всем отделам судебной медицины.

(18) Впоследствии Кассационным Сенатом признано (кассационные решения 71/1399, 75/416, 76/160 ), что когда допрос свидетеля касается специального предмета, то председатель может признать более удобным предложить самим экспертам формулировать вопросы и предлагать их свидетелям (кассационное решение 99/5 Шаринов и др.).

(19) Даже юристу, несколько знакомому с психиатрическими вопросами, трудно войти в мир идей естественника, врача, психиатра,- людей, привыкших прежде всего устанавливать факты, на которых они строят свои выводы. Юрист прежде всего привык к мысли о регулировании фактов (в его случае - человеческих действий). Основной, исходный наклон ума юриста состоит в предписании человеку образа действий: "должен"; основной исходный наклон ума естествоведа выражается в наблюдении и установлении факта: "так обстоит дело, таков факт". Это юридическое "должен", помимо воли юриста, пронизывает все его рассуждения и воззрения; "факт" проходит чрез все размышления естествоведа. Вот почему предрассудки и устарелые идеи наполняют юриспруденцию, и вот почему естественные науки быстро идут вперед, раскрывая пред нами мир, который еще несколько десятков лет тому назад назвали бы фантастическим.

Юрист дает всегда повеления, естествовед - факты. Юрист привык нормировать поведение людей; врач - выслушивать и выстукивать, чтобы раскрыть невидимое. Юристу трудно усвоить мировоззрение естествоведа. В особенности трудно неспециалисту войти в настоящее время в мир психиатра. Между психическим здоровьем и психическою болтовней при нынешнем состоянии европейской культуры такая лестница постепенностей, что неспециалисту, вооруженному лишь обывательским здравым смыслом, невозможно ориентироваться. Есть переходные состояния, есть психические немощи, психические недомогания. Масса полусумасшедших людей вращается в обществе (см. 1. Grasset, Demifous, Paris, 1907; Birnbaum, Ueber psychopathische Personlichkeiten, Wiesbaden, 1909; Corday, Les demifous, Paris, 1905). Разобраться в нынешнее время нервной напряженности между всеми видами душевной ненормальности очень трудно, и здесь, как и во всех областях жизни, единственный якорь спасения - наука.

(20) Представленный пример порождает еще некоторые соображения. Эксперты при даче заключений должны высказать, совершил ли подсудимый преступление или нет, а это - предрешение вопроса, могущее повлиять на присяжных заседателей. Выхода из этого затруднительного положения нет никакого. Можно только пожелать, чтобы председатели в таких случаях в заключительных речах обращали внимание присяжных на то, что мнение экспертов о том, совершил ли подсудимый преступление или нет, есть взгляд, не могущий иметь для них, присяжных, значения доказательства. И все-таки мнение нескольких экспертов, присутствовавших при производстве судебного следствия, может иметь известное влияние на присяжных. Чем почтеннее личность эксперта, тем опаснее она будет в этом отношении.

(21) Исключение должно быть сделано для обдуцента, вызываемого в суд для объяснения сделанного вскрытия или освидетельствования. Впрочем, его отчет не столько важен для присяжных (очень мало могущих понимать его содержание), сколько для экспертов, вызванных в судебное заседание. Экспертам нужно предоставить и право предлагать обдуценту вопросы для разъяснения тех или других пунктов его медицинского свидетельства или же изустного объяснения на суде.

(22) Но и в настоящее время во Франции экспертиза по уголовным делам, в противоположность гражданскому процессу, остается несостязательною, см. Vidal. Cours de droit. criminel et de science peitentiaire, troisieme edit., 1906, p. 818.