рактика - Вопленко-Рожнов - 2004 - 205

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ВОЛГОГРАДСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Н.Н. Вопленко, А.П. Рожнов

Правоприменительна. практика: пон.тие, основные черты

и функции

МОНОГРАФИЯ

Волгоград 2004

ÁÁÊ 67.0ÿ73 Â74

Рецензенты:

д-р юрид. наук, проф., зав. каф. уголовного права ВолГУ

Л.В. Лобанова; канд. юрид. наук, доц., нач. каф. теории права и прав человека

Волгоградской академии МВД РФ В.А. Рудковский

Печатается в авторской редакции

Вопленко Н.Н., Рожнов А.П.

В74 Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции: Монография. — Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. — 205 с.

ISBN 5-85534-946-2

Монография посвящена анализу правоприменительной практики как нетрадиционного источника российского права. В этой связи рассматриваются дискуссионные вопросы понятия и классификация всей системы источников права. Выделяются, в частности, источники права, установленные государством и санкционированные им. Особое внимание уделяется понятию и видам правоприменительной практики как спонтанно формируемому опыту правоприменительной деятельности, имеющему внутренние закономерности своего развития.

Работа может быть полезной для российского правоприменителя, студентов, аспирантов и преподавателей, всех, кто интересуется проблемой понятия и роли правоприменительной практики в жизни общества.

ÁÁÊ 67.0ÿ73

ISBN 5-85534-946-2

© Н.Н. Вопленко, А.П. Рожнов, 2004 © Издательство Волгоградского

государственного университета, 2004

Введение

Целенаправленное и эффективное осуществление правовой реформы в современной России, обеспечение прав и свобод лич- ности, а также упрочение законности невозможно без теорети- ческого понимания внутренних связей в системе источников права, закономерностей их формирования и развития. Между тем в общей теории права и отраслевой юриспруденции исследование этой проблемы ведется с явным приоритетом в сторону традиционных официальных источников права, принижая тем самым и недооценивая регулятивные возможности нетрадиционных источников. Проблема официального выражения и закрепления норм права в правовых обычаях, нормативных договорах, актах общественных объединений, юридической практике, правовой доктрине, религиозных догматах рассматривается чаще всего походя или на уровне локальных исследований. Особое место и исключительно важную роль в системе нетрадиционных источников или, по нашей терминологии, системе форм права, санкционированных государством, играет юридическая практика и, в частности, практика правоприменения. Аккумулируя в себе организационный опыт властной реализации права и, являясь итогом высокопрофессионального правоприменения, она в порядке обратной связи активно воздействует на всю систему источников права, повышая при этом их социальную чувствительность и жизнеспособность. В правоприменительной практике наиболее выпукло и зримо проявляются основные тенденции общественной жизни: экономи- ческие, политические, нравственные и т. д. Она служит своеобразным индикатором назревших потребностей социального развития, сигнализируя как о позитивных, так и негативных процессах государственно-правовой жизни.

Являясь результатом властной организационно-правовой деятельности судебных, контрольно-надзорных, исполнитель-

– 3 –

ных органов государства, правоприменительная практика имеет собственные внутренние закономерности становления и развития, подчиняющиеся принципам синергетики. Отсюда проведение политико-правовых реформ, совершенствование деятельности государственного аппарата должны основываться на познании и использовании синергетических свойств и принципов становления, самоорганизации и развития правоприменительной практики. Это является необходимым условием формирования и реализации эффективной государственной политики в сфере права.

Актуальность темы исследования объясняется и тем, что именно в правоприменительной практике происходит апробирование и синтезирование правовых норм, включенных в систему законодательства и получивших статус самостоятельных элементов в системе права. Практика правоприменения — это своеобразный полигон, на котором происходит проверка жизнеспособности и надежности действующего законодательства. И в случае обнаружения его недостатков правоприменительный опыт либо сигнализирует о необходимости правотворческого вмешательства, либо сам формирует собственные механизмы (прецедент, правоположение, деловое обыкновение) корректировки правового регулирования.

Как показывают тенденции российского правоприменения и научные исследования общетеоретического и отраслевого плана, именно накапливаемый в ходе многократного правоприменения динамичный и прагматичный опыт довольно эффективно включается в процесс правового регулирования, тем самым становится составной частью нормативного звена механизма правового регулирования. Обобщение теоретических и эмпирических знаний об основных тенденциях и структуре правоприменительной практики как накопленного опыта регулирования динамично развивающихся общественных отношений в сфере властной правореализации позволяет выявить место и роль практики правоприменения в механизме правового регулирования, ее внутреннюю структуру, что является необходимым условием повышения эффективности и законности процессов правореализации.

Проблемы теоретического уяснения природы юридической практики и в частности правоприменительного нормотвор-

– 4 –

чества, издавна привлекали внимание отечественных правоведов и потому получили значительную разработку в научной литературе. Следует сказать, что и дореволюционная российская наука не была равнодушна к исследованию проблем практики властной правореализации. Определенное освещение феномен судебного правотворчества получил в работах Е.В. Васьковского, Д.И. Мейера, И.А. Покровского, Н.С. Таганцева в основном через изучение судебного обычая как источника права.

Понятие, структура и роль практики правоприменения в отечественной юриспруденции получили научную разработку в 50—60-х гг. XX в. в трудах ученых, занимавшихся как общетеоретическими, так и отраслевыми исследованиями. В работах М.М. Исаева, А.А. Пионтковского, М.Д. Шаргородского, С.И. Вильнянского и В.И. Каминской, пожалуй, впервые был поставлен вопрос об обратном влиянии судебной практики на действующее законодательство. Их несомненной заслугой является привлечение внимания к проблемам объективированных итогов судебной деятельности при исследовании природы руководящих разъяснений Верховного Суда СССР, в которых данные авторы усматривали элементы подзаконного нормотворчества.

Научные дискуссии о природе и функциях правоприменительной практики со временем усложняются и выходят за рамки исследования постановлений Пленума Верховного Суда

СССР и РСФСР в 70—80-х гг. XX в., что совпадает с периодом активной разработки теории толкования правовых норм. Проблемами правоприменительной практики, ее научного определения, видов, структуры и места в механизме правового регулирования, а также тесно связанной с этим проблематикой источников права занимались С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, А.К. Безина, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Н.Н. Вопленко, А. Герлох, М.А. Гурвич, И.Я. Дюрягин, Ю.П. Еременко, С.Л. Зивс, В.П. Казимирчук, В.Н. Карташов, В. Кнапп, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, М.Н. Николаева, А.С. Пиголкин, В.П. Реутов, Б.В. Саванели, И.С. Самощенко, В.М. Сырых, А. Тамаш, О.П. Темушкин, Ю.А. Тихомиров, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов, А.С. Шляпочников, Г.Г. Шмелева, Л.С. Явич и другие ученые. Однако, несмотря на значительный объем публикаций, посвященных юридической практике вообще и правоприменительной в осо-

– 5 –

бенности, специальные комплексные монографические исследования по теме в рассматриваемый период были немногочисленны и исчерпывались вышедшей в 1975 году коллективной монографией под редакцией С.Н. Братуся 1 , кандидатской диссертацией К.М. Гарапшина (1985 г.) 2 , двумя монографиями В.И. Леушина и В.Н. Карташова, увидевшими свет соответственно в 1987 и 1989 гг.3

Определенная заслуга в привлечении внимания к феномену правоприменительной практики принадлежит М.И. Байтину, А.М. Васильеву, Ф.А. Григорьеву, Д.А. Керимову, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузову, А.Х. Саидову, В.Н. Синюкову, В.А. Туманову и другим ученым, разработавшим в отечественном правоведении теорию правовой системы и способствовавшим привлечению внимания к изучению феномена правоприменительной практики.

В связи с демократизацией российского общества и деидеологизацией юриспруденции научно-теоретические изыскания в сфере правоприменительной практики оживились в 90-ых г.г. XX в. Этому способствовало внедрение в правовую жизнь России прежде неизвестного института конституционного контроля в виде создания и деятельности Конституционного Суда РФ, конституционных и уставных судов субъектов РФ, провозглашение принципа разделения властей, укрепление самостоятельности и независимости судебной ветви власти в процессе проведения судебной реформы. Отсюда и активный на- учный поиск в области исследования возможности внедрения классической доктрины прецедента в правовую систему России, обоснование прецедентного характера отдельных решений судов и соответственно возможности их легализации в качестве источника права. Данной проблемы коснулись в той или иной мере многие представители общей теории государ-

__________

1См.: Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975.

2См.: Гарапшин К.М. Правоприменительная практика в советском общенародном государстве: Автореф. дис. …... канд. юрид. наук. Казань, 1985.

3См.: Леушин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. Красноярск, 1987; Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность / Под ред. Н.И. Матузова. Саратов, 1989.

–6 –

ства и права, а также отраслевых юридических наук, но особо, помимо уже названных ученых, стоит назвать Д.Б. Абушенко, Л.Б. Алексееву, М.В. Баглая, А.Ю. Буякова, О.Н. Василенко, Д.А. Гаврилова, Г.А. Гаджиева, А.К. Горбуза, П.А. Гука, В.М. Жуйкова, С.К. Загайнову, С.А. Иванова, О.Ю. Котова, В.В. Кошелеву, О.Е. Кутафина, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, А.В. Мадьярову, О.В. Малову, Н.В. Михалеву, Т.Я. Насырову, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаеву, Н.А. Подольскую, В.В. Попова, Ю.Г. Попонова, М.Н. Придворову, А.В. Прохачева, И.Н. Сенякина, В.В. Тарасову, Б.Н. Топорнина, Т.Я. Хабриеву, Б.С. Эбзеева. Надо признать, что научный поиск обогащается и за счет работ противников признания за практикой правоприменения правотворческой функции, из которых наиболее известными являются Т.Г. Морщакова и В.С. Нерсесянц. Показательными в этой связи являются две теоретические дискуссии 1997 и 2000 гг., состоявшиеся в Институте государства

èправа АН РФ, посвященные проблеме судебной практике в качестве источника права 1.

Однако надо отметить, что при таком объеме публикаций

èпри несомненном интересе к этой проблеме юридической науки правоприменительная практика тем не менее остается все же малоизученным явлением. В основном дискуссии ведутся «сквозь призму» англо-саксонской теории судебного (правоприменительного) прецедента; фактически российская правоприменительная практика сравнивается и отождествляется с данным источником права. Во многих работах продолжается отождествление или сведение практики правоприменения только к выработке т. н. «правоположений»2, что также, по нашему мнению, является явным упрощением понимания структуры практики. Кроме того, довольно часто к правоприменительной и, в частности, к судебной практике неосновательно относится любой индивидуальный правоприменительный акт юрисдикции, особенно принятый в сфере т.н. непосредственного

___________

1См.: Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии Б.Н. Топорнин. М., 1997; Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии Б.Н. Топорнин. М., 2000.

2См., например: Придворова М.Н. Судебная практика в правовой системе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2003.

–7 –

«нормоконтроля». Тем самым «размываются» границы понятий правоприменительной деятельности и собственно ее практики в узком смысле. Следует также признать, что имеющиеся попытки изучить феномен юридической практики сквозь призму теории толкования правовых норм успешны только отчасти, так как, думается, практика правоприменения в ее «снятом» виде все же тяготеет к нормативному звену механизма правового регулирования и этим приобретает особую значимость, тогда как толкование норм права призвано обслуживать нужды текущего правоприменения, а вырабатываемые им организа- ционно-вспомогательные правила тесно связаны с интерпретируемыми нормами.

ГЛАВА I. Теоретические основы пон8ти8 и классификации источников российского права

§ 1. Пон8тие, система и классификаци8 источников российского права

Проблематика источников права не нова и в целом достаточно разработана в отечественной литературе. Наиболее глубоко в общей теории права первоначально она была проанализирована А.Ф. Шебановым. Он предложил разграничи- вать два аспекта изучения содержания и формы права. Первый аспект связан с рассмотрением права извне — «в его отношениях с другими общественными явлениями»1 , когда право будет выступать как форма по отношению к экономике, выполняющей функции содержания. Второй аспект увязывается с рассмотрением права как самостоятельного явления общественной жизни, т. е. с изучением права изнутри. При таком подходе внутри права выделяется его непосредственное содержание и его форма. Отсюда правовые нормы и есть внутреннее, или непосредственное, содержание права, в которых находит свое выражение «государственная воля правящего класса (а в общенародном государстве — всего народа)»2.

В понятии формы права при втором подходе предлагается выделять внутреннюю и внешнюю стороны. Под внутренней формой права предлагается понимать способ связи элементов, составляющих его содержание. Поскольку содержанием права

___________

1Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 14.

2Òàì æå. Ñ. 21—22.

– 9 –

являются правовые нормы, внутренней формой права будет система права 1. Внешняя форма права показывает связь данного объекта — в данном случае права, с другими, т. е. как волевое содержание права объективируется вовне, каким образом оно закрепляется в материальных носителях посредством правотворческой деятельности органов государства. Таким образом, «под формой права, условно называемой внешней формой, следует понимать принятые в данном обществе формы выражения нормативной государственной воли правящего класса...»2.

Именовать внешнюю форму права (нормативный акт, правовой обычай и судебный прецедент и т. д.) «источником права» не очень корректно, так как в развиваемой А.Ф. Шебановым концепции источником права будет сила, создающая право, вызывающая его к жизни. Такие же внешние формы права, как нормативный акт, правовой обычай, судебный прецедент и прочие, нормы права не создают, а выражают и закрепляют. Следовательно, по мнению А.Ф. Шебанова, некорректно форму называть источником своего содержания.

В литературе А.В. Мицкевичем 3 и С.С. Алексеевым 4 высказано мнение, что споры о наименовании понятий, обозна- чающих, во-первых, силу, создающую право, и, во-вторых, способы выражения правовых норм вовне, можно считать в настоящее время преодоленными. Термин «форма права» является сложным и чрезвычайно многозначным. Вместе с тем термин «источник права» более удобен в употреблении и традиционен для мировой юриспруденции. Следовательно, как счи- тают авторы академического курса по общей теории государства и права, вполне уместно употребление термина «источник права» в формальном (юридическом) смысле, или форма права, под которыми необходимо понимать «официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых

___________

1См.: Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. ¹ 1. С. 9.

2Шебанов А.Ф. Указ. соч. С. 24.

3См.: Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-õ ò.

/Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 133 и след.

4См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 83.

–10 –