31. Теории происхождения права.

Можно выделить следующие основные теории происхождения права:

• теологическая теория – одна из самых древних. Полагается, что правовые нормы исходят от Бога. Понятие права связывалось со справедливостью, правосудием. Главным фактором, поддерживающим общественный порядок, было наказание. Фома Аквинский различал право и закон, определяя закон как установление разума, а право – как высшую справедливость. Теологическая теория нашла выражение в идеях неотомизма (Ж. Маритен). Согласно этому течению право представляет собой отражение божественного разума в общественном порядке.

• естественно-правовая теория утверждает, что право – результат соглашения людей. В обществе вместе с позитивным правом, созданным гос-вом, существует естественное право, свойственное человеку от природы. Под естественным правом понимаются равные ко всем законы природы, следовательно, гос-ные законы также должны быть одинаково справедливы ко всем. Сторонники: Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо.

• историческая теория находится в оппозиции к естественно-правовой. Право по этой теории не явл изобретением людей, оно возникает естественно и постепенно и присуще только данному народу, законодатель лишь фиксирует сложившееся право в нормативно-правовых актах. Право не обладает универсальностью и не может быть перенесено в другое общество. Сторонники: Ф. Савиньи, Г. Гуго, Г. Пуха.

• марксистская теория полагает, что право возникает одновременно с возникновением гос-тва и имеет одинаковые с гос-вом причины возникновения и развития: разделение труда, появление частной собственности, раскол общества на классы. Право стало инструментом гос-тва, классовым регулятором общественных отношений. Основной функцией права полагалось принуждение, подчинение воле господствующего класса. Сторонники: К. Маркс, Ф. Энгельс.

• психологическая теория считает, что источником формирования права являются внутренние переживания людей. У каждого народа существует интуитивное право, которое развивается постепенно и не зависит от воли извне. В создании права решающую роль играют правосознание и правовая культура народа. Сторонник: Л.И. Петражицкий, З.Фрейд.

31. Основные черты нормативистского, социологического и философского подходов к пониманию права.

1. Нормативистская теория права.

Представители: Штаммлер, Новгородцев, Кельзен и др.

Основные идеи:

• правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой гос-тва;

• право есть система (пирамида) норм, на вершине которой находится «основная (суверенная) норма», а каждая низшая черпает свою законность в норме более значительной юридической силы;

• в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты – решения судов, договоры, предписания и пр.

• существование права зависит от логичности и стройности системы, юридических правил поведения и не имеет обоснования вне норм долженствования, т. е. влечет за собой определенные обязанности.

Достоинства:

• нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права - его нормативность. Иметь в виде руководства общее правило - это благо, особенно если оно всеобщее и устойчивое.

• нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями.

• фиксированность средств гос-ного принуждения в случаях нарушения права.

• противостояние режиму произвола и беззаконию.

• косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной и т.п.) воли.

• ориентация на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики.

• признание широких возможностей государства влиять на общественное развитие.

Недостатки:

• фактически проигнорирована содержательная сторона права (права личности, нравственные начала юридических норм и пр.);

• недооценена связь права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами развития общества;

• преувеличена роль государствав установлении эффективных юридических норм.

2. Социологическая теория права (теория «живого» права).

Представители: Эрлих, Жени, Муромцев и др.

Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в., в рамках школы «свободного права». Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потребности общественного развития. Суды вынуждены были так интерпретировать законы, что под видом толкования фактически устанавливались новые нормы. Идеологи нового правового мышления призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни».

Основные идеи:

• право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Закон находится в сфере должного, а право в сфере сущего;

• право есть юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т. п. Это реальное поведение субъектов правоотношений.

Достоинства:

• ориентируется на реализацию права, приобретает практическое осуществление;

• отмечается приоритет общественных отношений как содержания над правовой формой;

• согласуется с ограничением государственного вмешательства в экономику, с децентрализацией управления.

Недостатки:

• если право есть реализация законов, то теряются критерии правомерного и неправомерного, т. к. реализация может быть как законной, так и противозаконной;

• отсутствие прочной юридической основы предпринимаемых действий и уверенности в конечных их результатах;

• решение юридических дел в пользу экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не стоящим у кормила политической власти;

• правотворческая деятельность фактически перенесена на судей и администраторов в связи, с чем увеличивается опасность получения некомпетентного результата.

3. Философская теория права.

Философское право является одним из этапов (периодов) развития теории естественного права. Еще в глубокой древности наметилось различие права (естественного) и закона. Данная теория наиболее логически завершенную форму получила в период буржуазных революций 17-18 вв. (Представители Гоббс, Локк, Радищев).

Основные идеи:

- право и закон разделены – законы принимаются гос-вом, а право – высшее, подлинное, естественное право, данное человеку от рождения

- право и мораль отождествляются (в основе правотворческих и правоприменительных процессов должны быть заложены моральные принципы – свобода, равенство, справедливость).

Идеи Руссо, Гоббса были восприняты и развиты немецкими философами Кантом, Гегелем. Они утверждали, что существуют высшие, не зависимые от гос-тва нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок.

Право, по Канту, - «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы».

По Гегелю, право означает осуществление свободы свободной воли или еще короче - «наличное бытие свободы».

Основной постулат рассматриваемого направления - вывод о существовании высших, постоянно действующих, независимых от гос-тва норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога, не только являющихся директивами для законодателя, но и действующих напрямую. Оттенки мнений многообразны, но практика ориентируется на поиск лучшего решения - справедливого и разумного.

Слабой стороной этого подхода является уменьшение формально-юридических свойств права, в результате чего теряется четкий критерий законного и незаконного, т.к. основывается на абстрактных позициях. Кроме того, такое толкование права связано не столько с правом, сколько с правосознанием, которое у различных людей различно в силу объективных и субъективных причин.