2.5. Контроль за концентрацією підприємств

Договір про заснування ЄС не містить особливого механізму для контролю за злиттям підприємств: після Другої світової війни існував інтерес щодо створення європейських підприємств таких розмірів, котрі б могли конкурувати з американськими підприємствами. Пізніше виявилась потреба контролювати таке злиття підприємств. Це відбувалось, спочатку за ст. 82 (Справа 6/72 Continental Can¹) і згодом і ст. 81 ДЗЄС, зокрема в контексті з заснуванням спільних підприємств і таким злиттям, коли, приміром, перебрання торговельної частки має наслідком зміну структури підприємства (Справи 142&156/84 Philip Morris). Ці статті, однак, уможливлюють контроль a posteriori. Сьогодні здійснюється превентивний контроль злиття підприємств на підставі регламенту 139/2004² (імплементованого регламентом Комісії 802/2004³). Визначення злиття є істотною правомочністю Комісії⁴. Правовим підґрунтям слугують в даному випадку положення ст. 308 ДзЄС, яка передбачає, що якщо під час функціонування спільного ринку виникає потреба у діях з боку Співтовариства з метою досягнення однієї з цілей Співтовариства, і якщо цей Договір не передбачає для цього необхідних повноважень, Рада, на підставі одноголосно прийнятого рішення, за пропозицією Комісії та після консультації з Європейським Парламентом, вживає відповідних заходів. Таким чином, Комісія може наділятися додатковими повноваженнями для виконання поставлених перед нею завдань, в тому числі у сіері конкурентного права.

В умовах розвитку економічних відносин, інтеграційних процесів в Європі акти Комісії в сфері контролю за концентрацію неодноразово доповнювалися і змінювалися, чому також немало сприяла відповідна адміністративна та судова практика. Проте через деякий час стало ясно, що вносити доповнення і зміни вже недостатньо. Тому в 2004 році вступили в дію нові Регламенти Комісії, які регулюють питання концентрації в ЄС¹. До цього моменту було прийнятим вважати, що розвиток законодавства Співтовариства про контроль за концентрацією пройшов через три етапи².

Відповідно до ст. 3 Регламенту № 139/2004 під концентрацією розуміється перехід (зміна) контролю над підприємством, що відбувся в результаті злиття двох або більше раніше незалежних підприємств, встановлення прямого/непрямого контролю над всім або частиною одного/декількох підприємств одним/декількома особами, вже контролюючими, принаймні, одне із задіяних в концентрації підприємств, шляхом покупки цінних паперів або активів за контрактом або іншим чином.

Концентрацією не вважаються:

а) нормальна діяльність кредитних, фінансових, страхових організацій з операцій тимчасового придбання цінних паперів/активів підприємства з метою перепродажу без здійснення права голосу на підставі придбаних цінних паперів, а також здійснення інших операцій по їх відчуженню протягом року з моменту придбання з можливим продовженням терміну за рішенням Комісії;

б) контроль, що встановлюється посадовцем за законодавством держави-члена про ліквідацію, неспроможність, припинення платежів і інших аналогічних процедур;

в) операції, позначені в пункті «а», здійснювані фінансовими холдингами згідно спеціальному законодавству ЄС.

Зазвичай в європейській практиці розрізняють злиття¹ «горизонтальні» між незалежними та конкуруючими між собою на одному і тому самому ринку виробниками однакових товарів. При горизонтальному злитті дуже важливу роль відіграє визначення ринку, оскільки на спільному ринку частка компанії може бути велика, а на сегментованому не така значна, і злиття може бути розцінено як вертикальне.

«Вертикальними злиттями» вважаються злиття між виробниками та дистриб’юторами їх товарів. Вертикальне злиття має місце також, коли компанії мають послідовні виробничо-технологічні зв'язки, тобто це злиття фірм, що спеціалізуються на різних стадіях виробничого процесу в одній і тій же галузі. Вертикальне злиття розширює сферу діяльності компанії в цій галузі. При цьому фірми можуть розширювати свою діяльність у напрямку до постачальників та/або вперед у напрямку до кінцевого користувача або споживача продукту. Таке злиття приводить до вертикальної інтеграції, повної (участь у всіх стадіях галузевого ланцюжка цінностей) або часткової (зайняття позиції на найбільш важливих етапах галузевого ланцюжка цінностей), яка створює конкурентну перевагу, засновану на диференціації. Компанія починає виконувати ті дії, які раніше були їй не властиві, пропонуючи кращу якість кінцевого продукту, покращуючи рівень обслуговування клієнтів або удосконалюючи характеристики готової продукції. Вертикальне злиття вельми популярне у країнах ЄС. Однак вертикальні злиття теж підпадають під регулювання. Критерієм тут звичайно виступає частка компанії, що увійшла на ринок. Так, в 1949 р. компанія DuPont придбала контрольний пакет акцій компанії GMC і згодом остання купувала близько 2/3 фарбних матеріалів у DuPont, необхідних для виробництва. За рішенням суду DuPont вимушена була продати акції GMC, оскільки було засвідчено обмеження конкуренції серед постачальників матеріалів барвників для автомобілів¹.

«Конгломератні злиття» відбуваються між виробниками різних товарів, які не конкурують між собою. Конгломератні злиття - це форма об'єднання двох компаній, які не пов'язані між собою ніякими технологічними і іншими зв'язками, окрім фінансових. Конгломератні злиття приводять до утворення диверсифікованого портфеля у протилежність синергетичному портфелю, що утворюється, коли група господарських підрозділів стратегічно пов'язана між собою (перші два випадки). Конгломератні злиття, як правило, дозволяються, оскільки у результаті фірма не збільшує своєї частки на ринку своєї галузі². Хаотичне злиття було характерне для 60-х рр., що було відповіддю на посилення дій антимонопольних органів в цей період. Але це не є завжди вигідним, хоча будь-яка диференціація дозволяє знизити ризик. Так, до початку 80-х рр. багато фірм почали позбавлятися від малоприбуткових периферійних підрозділів і розпродавати їх.

Найбільш небезпечними з точки зору обмеження конкуренції вважаються «горизонтальні» злиття. І саме вони, насамперед, маються на увазі в Регламенті № 139/2004.

Поняття «зміна контролю» визначається як результат купівлі однією компанією пакету акцій іншої, достатнього для управління останньою. Суть поняття «контроль» виражено в ст. 3 (2) Регламенту № 139/2004³. Перебирання контролю над підприємством (ст. 3(2)), зокрема, наприклад:

(і) перебиранням головної торговельної частки;

(іі) перебиранням кваліфікованої меншості, зокрема, якщо решта капіталу є розділеною між іншими підприємствами чи акціонерами (рішення Комісії IV/М 942 Veba v. Degussa) або менша торговельна частка супроводжується можливістю здійснення вирішального впливу при прийнятті стратегічних рішень підприємств (рішення Комісії IV/М 754 ААС v. Lonrho),;

(ііі) набуття права власності чи використання щодо цілого підприємства чи його істотної частини;

(іv) інші форми договірного набуття впливу на склад, поведінку чи у прийнятті рішень підприємства¹.

В ст. 1 Регламенту № 139/2004 вказано, що його правила застосовуються до всіх концентрацій, що поширюються на Співтовариство в цілому. Для того, щоб угода класифікувалася як така, що відбувається в межах Співтовариства, вона має відповідати наступним умовам:

- сукупний обіг глобальних операцій всіх підприємств, що беруть участь в угоді, перевищує 5 млрд євро;

- обіг на рівні Співтовариства кожного з принаймні двох цих учасників становить більше 250 млн євро, за виключенням, якщо кожне із задіяних підприємств досягає більше двох третин свого річного товарообігу в одній країні ЄС.

Крім того, під дію Регламенту підпадають і компанії-учасниці подібних угод, навіть якщо вони не є компаніями держав-членів ЄС, але відповідають критеріям ст. 1 Регламенту.

З іншого боку, концентрація не підпадає під дію Регламенту № 139/2004, якщо: сукупний світовий товарообіг всіх задіяних в концентрації підприємств не перевищує 2,5 млн. євро; у кожному з принаймні трьох держав-членів сукупний річний товарообіг всіх задіяних підприємств складає більше 100 млн. євро або в таких країнах товарообіг кожного з як мінімум двох підприємств перевищує 25 млн. євро; сукупний товарообіг в рамках Співтовариства кожного з принаймні двох задіяних підприємств перевищує 100 млн. євро, за виключенням, якщо кожне із задіяних підприємств досягає більше двох третин свого річного товарообігу в одній країні ЄС².

Питання про сумісність концентрації віднесене до компетенції Комісії, яка в результаті розгляду повідомлення (нотифікації) про концентрацію задіяних підприємств виносить рішення про сумісність такої операції із спільним ринком і вимогами Договору про заснування ЄС. У ст. 2 Регламенту № 139/2004 встановлено правило, згідно з яким несумісною є концентрація, що значно перешкоджає ефективній конкуренції на спільному ринку або істотній його частині, зокрема в результаті набуття або посилення домінуючого становища. Концентрація, яка хоч і тягне за собою/посилює домінуюче становище, але що не впливає істотно на конкуренцію, визнається сумісною із спільним ринком. Крім того, при дослідженні можливої концентрації Комісія повинна приймати до уваги структуру «задіяних» ринків, фактичну і потенційну конкуренцію з боку підприємств - як резидентів, так і нерезидентів, позицію відповідних підприємств на ринку, їх економічний і фінансовий потенціал, можливості і побажання споживачів і постачальників та ін. Таким чином, створення або посилення домінуючого становища не є єдиним критерієм, відповідно до якого ухвалюється рішення про сумісність концентрації із спільним ринком. Регламент № 139/2004 приділяє увагу ефекту злиття, його впливу на здорову конкуренцію на спільному ринку або на істотній його частині. Він спрямований на забезпечення «гнучкості» Комісії ЄС при розгляді справ про її можливість діяти в рамках природної олігополії – форми конкурентної боротьби, в яку вступають лише декілька підприємств за відсутності спеціальної угоди сторін олігополії.

Регламент № 139/2004 передбачає, що учасники концентрації можуть повідомити Комісію про прийняття на себе відповідних зобов'язань відносно стримування дій, здатних обмежити конкуренцію. У такому разі Комісія оцінює подібні зобов'язання разом з іншими матеріалами нотифікованої угоди і, якщо знайде їх задовільними і достатніми, може дозволити концентрацію, навіть за наявності певних ознак її несумісності із спільним ринком. За наслідками дослідження Комісія виносить рішення. Для цього їй відводиться 25 днів, протягом яких вона, у разі відсутності серйозних сумнівів щодо концентрації, повинна винести рішення про її сумісність. Якщо ж у Комісії виникають такі сумніви, то у неї є 90 днів для прийняття рішення, які, проте, можуть бути продовжені до 105-ти, якщо підприємства повідомляють про прийняті на себе зобов'язання.

Таким чином, відповідно до положень Регламенту № 139/2004, сторони, які беруть участь у злитті, повинні спільно повідомити Комісію про злиття, що планується в масштабі Співтовариства. Порушення цього положення Регламенту тягне за собою штрафні санкції у розмірі до 10% від сукупного глобального обороту учасників¹.

Повідомлення (нотифікація) здійснюється за стандартною формою (СО), яка формально повинна бути подана до моменту укладення відповідної угоди, оголошення про публічні торги чи набуття контрольного пакету акцій. Як правило, жодна угода про концентрацію не може вступити в дію до повідомлення чи протягом трьох наступних тижнів без згоди Комісії. За загальним правилом, Комісія має розглядати питання про концентрацію, яка підлягає повідомленню, в два етапи. Але, як правило, розгляд справ завершується на першому етапі. В тих випадках, коли потрібне більш детальне розслідування, Комісія відкриває другий етап розгляду. Комісія займає реальну позицію щодо оголошення з’єднань: з понад 2300 дотепер оголошених з’єднань лише близько 200 підпало під другу фазу вивчення; із них лише приблизно 18 було проголошено не відповідними умовам спільного ринку².

Крім стандартної форми, Комісія збирає додаткові відомості шляхом опитування сторін, які подали нотифікацію, та третіх осіб (конкурентів та замовників). Відповідно до положень Регламенту № 139/2004, Комісія письмово просить зацікавлені сторони подати їй до відповідного строку конкретну інформацію. При цьому інформація, що запрошується, не підлягає розголошенню, хоча інформація, що міститься в нотифікації і стосується прийняття рішення, повинна бути опублікована в офіційних виданнях. Комісія також має право проводити розслідування на території компанії¹.

Регламентом № 139/2004 також встановлюються правила, які регулюють передачу питання концентрацій від Комісії державам-членам і навпаки на основі принципу субсидіарності. Держави-члени можуть передати Комісії справу про концентрацію, яка хоч і не поширюється на все Співтовариство, але впливає на торгівлю між державами-членами і істотно - на конкуренцію. У випадку, якщо три і більше держав-членів надсилають такий запит, Комісія набуває ексклюзивної компетенції розглядати концентрацію. Таким чином, Регламент № 139/2004 передбачає вирішення питань, пов'язаних з великомасштабним злиттями в рамках Співтовариства, Комісією без звернення до антимонопольних відомств держав-членів ЄС для згоди щодо угод по концентрації, які їх стосуються. Але нерідко концентрації на рівні ЄС суперечать інтересам держав-членів ЄС. Тому в Регламенті передбачено ряд винятків з цього принципу на користь держав-членів ЄС.

Насамперед мається на увазі традиційне застереження, яке надає державам-членам право вживати відповідних заходів для захисту своїх інтересів, до числа яких включено національну безпеку, свободу засобів масової інформації та норми моралі. Інші ж «законні інтереси» та відповідні заходи повинні погоджуватись з Комісією. Крім того Регламент містить так звані «німецьке» та «голландське» застереження, спрямоване на захист інтересів відповідних країн.

Комісія має значні повноваження з застосування суворих санкцій проти тих, хто порушує правила Регламенту: від неповідомлення про угоду до невиконання рішення про її заборону. За порушення встановлених Регламентом № 139/2004 правил передбачені штрафні санкції, розрахунок яких обумовлюється системою стягування відсотків від товарообігу компанії. При визначенні розмірів штрафів Комісія враховує сутність порушення та його серйозність. У разі значного порушення штрафи можуть бути у розмірі до 10% від сукупного торгового обороту сторін, що беруть участь в угоді. За порушення своїх рішень, наприклад, за відмову надати додаткову інформацію, Комісія може зобов'язати сторони виплачувати штрафи регулярно¹.

Таким чином, контроль за концентрацією виконує важливі функції, оскільки він забезпечує можливість впливати на посилення ринкової влади підприємств і попереджати порушення конкурентного законодавства. Також сьогодні очевидно, що конкурентне право ЄС не є раз і назавжди застиглим формуванням, що процес переосмислення конкурентної політики Європейського Союзу, що розпочався прийняттям відносно недавно ряду нових нормативних актів, сподіваємося, більше відповідає потребам адекватного регулювання відповідних відносин.