Глава 2. Содержание полномочий арбитражного управляющего

2.1. Права и обязанности арбитражного управляющего

Безусловно, при осуществлении своих прав и обязанностей арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно с учетом интересов должника и его кредиторов. Исходя из этого и других положений Закона, попытаемся ответить на вопрос о статусе арбитражного управляющего. Можно ли назвать его представителем должника или кредиторов, либо органом должника, либо доверительным управляющим имуществом должника, либо как-нибудь еще?

Прежде всего, остановимся на наиболее интересных аспектах дискуссии, существовавшей в связи со статусом управляющего в российском дореволюционном конкурсном праве (которому не были известны институты наблюдения и внешнего управления, поэтому речь идет об управляющем при конкурсном производстве).

Пытаясь дать ответ о статусе управляющего (присяжного попечителя), А. Бардзкий высказывал мнение о том, что присяжный попечитель является представителем кредиторов - "уполномоченным от лица кредиторов".¹ Позиция Гражданского Кассационного Департамента Сената состояла в обратном: присяжный попечитель должен рассматриваться как представитель должника.² Такого же мнения придерживался Я.М. Гессен. Отметим, что в настоящее время Закон Азербайджана в п. 1 ст. 20 устанавливает, что "лицо, назначенное управляющим имуществом, становится единым законным представителем должника"; ч. 1 ст. 31.1 Закона Эстонии также называет управляющего "законным представителем должника, совершающим от его имени сделки, связанные с имуществом банкрота, и другие юридические действия".³

Однако С.И. Гальперин подвергал эту позицию сомнению, отмечая, что, поскольку присяжный попечитель на основании ст. 519 Устава Судопроизводства Торгового может допрашивать несостоятельного, то представителем последнего присяжный попечитель быть не может.¹ В соответствии с другой точкой зрения, высказанной, в частности, А.А. Маттелем, присяжный попечитель является представителем одновременно и должника и кредиторов.² С.И. Гальперин отмечал, что деятельность присяжного попечителя как органа конкурсного процесса проникнута публичным характером, он является должностным лицом, не заинтересованным ни отдельной имущественной выгодой кредиторов, ни отдельной выгодой самого должника, заботясь в то же время о соблюдении выгод тех и другого. Присяжный попечитель, по мнению С.И. Гальперина, является делегированным судом представителем государственного интереса в деле каждой данной несостоятельности в такой же мере, как судебный следователь в уголовных делах. Г.Ф. Шершеневич сравнивал присяжного попечителя с судебным приставом в исполнительном производстве.³

Отметим, что на практике положение арбитражных управляющих нередко далеко от теоретического. К сожалению, как правило, управляющий в той или иной степени выражает интересы не должника и кредиторов вообще, а определенных лиц. Так, по мнению специалиста, "в настоящее время "случайные управляющие", т.е. управляющие, не связанные заранее с интересами кредитора (одного или нескольких) или кого-либо из руководства предприятия-должника или конкурентов должника, явление скорее теоретическое и сюрреалистическое, чем реальное". В.С. Терушкин классифицирует управляющих на четыре группы:

- "случайные управляющие" (они не связаны изначально с определенными лицами, вследствие чего им очень сложно и попасть на предприятие, и получить документы, и созвать собрание; кроме того, если такой управляющий не имеет поддержки большинства кредиторов, то его действия "будут заблокированы, в том числе заблокированы в спровоцированных многочисленных судах по поводу и без повода, оспаривающих любую сделку", вследствие чего управляющий окажется вынужденным "искать поддержки у других кредиторов и, следовательно, частично или полностью будет ангажирован теми или иными кредиторами");

- управляющие, заинтересованные в уничтожении должника (это, как правило, ставленники конкурентов, цель которых - перевести внешнее управление в конкурсное производство, распродав имущество должника так, что оно потеряет всякую ценность);

- управляющие, заинтересованные в смене собственника предприятия (к этой группе относятся и управляющие, неформально связанные с администрацией должника; такие управляющие заинтересованы в продаже бизнеса, создании дочерних предприятий с последующим отчуждением акций (долей), формировании и отчуждении больших лотов имущества, достаточных для организации на нем производства - в макроэкономическом смысле деятельность таких управляющих наиболее целесообразна, т.к. позволяет сохранить бизнес и рабочие места, но "поскольку будущий собственник будет играть на понижение, то декларированная цель банкротства может и не быть достигнута или достигнута в неоптимальной точке");

- управляющие, выступающие в интересах лиц, желающих получить определенное имущество должника, как правило, недвижимость (такие управляющие действуют, чтобы "осуществить свою цель и спустить на тормозах весь остальной процесс", т.к. интересы ни должника, ни других кредиторов для них не существуют).

Безусловно, картина возникает достаточно пессимистичная. Пути выхода из этой ситуации видятся в том, чтобы, во-первых, создать гарантии для получения управляющим вознаграждения за работу (от иных субъектов, нежели заинтересованные в нем лица); во-вторых, создать гарантии для управляющего в условиях, когда определенные субъекты пытаются заблокировать его деятельность (путем обжалования действий; заявлений о признании недействительными сделок; предложений о переизбрании и других мероприятий, требующих серьезных затрат времени).¹

Арбитражный управляющий не является представителем должника, однако в ряде случаев действует в его интересах; управляющий не может быть назван органом юридического лица, так как орган - часть юридического лица, возникающая посредством выражения воли учредителей (участников). Не является арбитражный управляющий и доверительным управляющим, т.к. для возникновения отношений доверительного управления необходим договор; кроме того, доверительное управление и арбитражное управление имеют различные цели. Так, в частности, по мнению Е.А. Суханова, при банкротстве осуществляется управление деятельностью юридического лица в интересах его кредиторов, а не доверительное управление имуществом. ²

Ученые отмечают, что правовая природа арбитражного управления до конца не выяснена.

Представляется, что определить статус арбитражного управляющего с точки зрения одной из имеющихся концепций невозможно. Арбитражный управляющий - субъект, имеющий собственный статус, определяемый целями конкурсного права.

Далее рассмотрим вопрос о правах и обязанностях арбитражных управляющих.

Для осуществления своих функций арбитражный управляющий наделен достаточно широким кругом прав и обязанностей.

Он, в частности, имеет право:

- обращаться в арбитражный суд в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве 2002 г.;

- привлекать на договорной основе экспертов, независимого оценщика и иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника;

- созывать собрание и комитет кредиторов;

- получать вознаграждение и др.

Еще один очень важный практический вопрос - имеет ли право арбитражный управляющий выдавать доверенности либо он может только лишь на договорной основе привлекать третьих лиц? С одной стороны, управляющий может быть назначен только судом с соблюдением множества специальных требований, с другой - к внешнему и конкурсному управляющему переходят права руководителя юридического лица, одним из которых является выдача доверенностей на осуществление своих полномочий. Поэтому представляется разумной возможность внешнего и конкурсного управляющих выдавать доверенности на осуществление хозяйственных функций (при отсутствии такого права в отношении специальных полномочий управляющего). Пункт 7 ст. 24 Закона устанавливает, что полномочия арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом не могут быть переданы иным лицам. В рамках толкования этой нормы с точки зрения сущности складывающихся отношений (о которой было сказано выше) можно утверждать, что речь идет именно о полномочиях управляющего, предусмотренных Законом о банкротстве; следовательно, в отношении полномочий руководителя должника выдача доверенностей возможна.

Еще одна практическая проблема, возникающая в связи с привлечением специалистов - проблема ответственности за вред, причиненный их действиями должнику либо кредиторам. Представляется, что к ответственности за любые убытки привлекается арбитражный управляющий, который впоследствии имеет право обратиться с соответствующими требованиями к специалистам, чьи действия причинили вред);

- получение вознаграждения за осуществление арбитражного управления (его размер и порядок выплаты должны быть предусмотрены законом). Право управляющего на вознаграждение представляется необходимым рассмотреть подробнее.

Ученые отмечают,¹ что достойное вознаграждение (вопрос о котором практически не решен ни сейчас, ни в период действия Закона 1998 г.) призвано обеспечить независимость арбитражных управляющих от отдельных ("богатых") кредиторов.

Вознаграждение арбитражного управляющего может складываться из двух составляющих - во-первых, ежемесячная оплата, размер которой устанавливается собранием или комитетом кредиторов и утверждается арбитражным судом; во-вторых, дополнительное вознаграждение по результатам его деятельности. О дополнительном вознаграждении в п. 2 ст. 22 Закона 1998 г. было сказано, что оно выплачивается в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными правовыми актами РФ, однако на практике эти вопросы нередко решались собраниями кредиторов. В.В. Голубев отмечал тенденцию неназначения арбитражными судами помесячного вознаграждения управляющим, что ставило такого управляющего в зависимость от кредиторов и иных лиц, участвующих в деле.² Закон 2002 г. установил, что вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих функций определяется кредиторами и утверждается судом; при этом оно не может быть меньше 10 тыс. рублей.³

Таким образом, нередко арбитражный управляющий может реально претендовать на какое-либо вознаграждение, только если сумеет восстановить юридическое лицо (например, в ситуации, когда внешний управляющий пришел на завод и увидел сплошные развалины и устаревшее оборудование, имеющее очень низкую производительность; более того, никакого оборудования может не быть вообще). Каких-то гарантий получения управляющим вознаграждения или хотя бы возмещения понесенных расходов (поскольку нередко управляющий вкладывает собственные средства), к сожалению, не существует. Обращает на себя внимание тот факт, что п. 4 ст. 22 Закона 1998 г. говорит о праве управляющего заключить договор со специализированным фондом при государственном органе по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, гарантирующий получение арбитражным управляющим минимального вознаграждения. Однако за 5 лет соответствующий фонд (формируемый, например, из взносов получивших лицензию арбитражных управляющих, либо из процентов от получаемых управляющими вознаграждений и т.п.) создан не был; Закон 2002 г. соответствующие нормы не повторил.

В.В. Витрянский предлагал внести в Закон о банкротстве 1998 г. изменения, в соответствии с которыми "в тексте Закона о банкротстве должны появиться положения о пределах минимального и максимального вознаграждения; о порядке определения той части вознаграждения, которая составляет премиальные арбитражного управляющего за эффективность проведения той или иной процедуры банкротства; о гарантиях оплаты труда арбитражных управляющих на случай недостаточности имущества должника (например, отсутствующего должника)".¹ К сожалению, ныне установлен только минимальный размер вознаграждения.

Безусловно, создание определенного фонда либо иных гарантий выплаты вознаграждения управляющему представляется необходимым.

Для сравнения. Следует отметить, что реальные механизмы, гарантирующие вознаграждение управляющего, не созданы ни в одном государстве СНГ и Балтии. Некоторые Законы делают попытки предоставить какие-либо гарантии управляющим. Так, ст. 39 и ст. 121 Закона Эстонии допускают вынесение судом определения о том, что кредиторы обязаны внести на депозитный счет суда определенную сумму, если имеются основания полагать, что средств должника не хватит для выплаты вознаграждения управляющему и на покрытие судебных расходов (однако Закон не устанавливает последствия невнесения указанных сумм).

Интересны в рассматриваемом контексте положения Закона Латвии. В силу ст. 24 данного Закона, если иное не установлено собранием кредиторов, вознаграждение администратора определяется в процентах от фактически возвращенной кредиторам суммы (например, если возвращены 3000 латов, то вознаграждение - 15% этой суммы). Если активы должника не покрывают расходы администрации, управляющий получает вознаграждение в размере 5 минимальных месячных заработных плат; при заключении на первом собрании мирового соглашения - вознаграждение в размере 30 минимальных зарплат; в случае санации - месячную зарплату в размере 15 минимальных месячных зарплат. Однако данный Закон не решает вопрос об источниках выплат, если должник не располагает какими-либо средствами.

Статья 15 Закона Молдовы в качестве условия утверждения плана реорганизации выдвигает оплату вознаграждения управляющего и других административных расходов либо указание в плане на обеспечение этих платежей.

К числу обязанностей арбитражного управляющего Закон о банкротстве 2002 г. относит, в частности:

- принятие мер по защите имущества должника (представляется, что это могут быть меры как фактического, так и юридического характера; при этом управляющий может настаивать на том, чтобы руководитель должника не препятствовал осуществлению этих мер);

- анализ финансового состояния должника, его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности, положения на товарных рынках (такой анализ необходим на всех стадиях конкурса; осуществление анализа финансового состояния должника диктуется соображениями экономического характера - все мероприятия конкурса должны соответствовать интересам должника как хозяйствующего субъекта в частности и экономики в целом. Правила проведения финансового анализа утверждены постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367; эти Правила содержат 4 приложения: "Коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета"; "Требования к анализу хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках"; "Требования к анализу активов и пассивов должника"; "Требования к анализу возможности безубыточной деятельности должника");

- рассмотрение заявленных требований кредиторов (управляющий обязан анализировать заявленные требования, принимать меры к их установлению, в необходимых случаях направлять кредиторам определенные уведомления и ответы, вносить требования в реестр);

- выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства (следует отметить, что эти термины Законом 2002 г. не сохранены, но сохранены указания на признаки как преднамеренного, так и фиктивного банкротства в п. 3, 4 ст. 10 Закона);

- осуществление полномочий, связанных с реестром требований кредиторов - ведение реестра, внесение в него записей и исключение записей (новеллой Закона является норма, в соответствии с которой любая информация, за исключением требований по заработной плате) вносится в реестр на основании определения суда в конкурсном процессе - о возникающих в связи с этим проблемах говорилось выше и будет сказано ниже; предоставление реестра лицам, требующим проведения общего собрания, в течение 3 дней с даты получения требования; отметим, что все связанные с реестром полномочия у управляющего могут отсутствовать, если реестр ведет особый субъект - реестродержатель - его статус определен ст. 16 Закона;

- сохранение конфиденциальности сведений, охраняемым законодательством (в т.ч. сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну), если эти сведения стали ему известны в связи с исполнением обязанностей управляющего;

- осуществление иных функций, установленных Законом (например, в некоторых случаях управляющий обязан созвать собрание кредиторов; обязан при заключении определенных сделок спрашивать согласие собрания либо комитета кредиторов; публиковать определенную информацию и т.д.).

При этом, исполняя свои обязанности, управляющий должен действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Эта норма п. 6 ст. 24 представляется очень важной, т.к. позволяет сделать вывод о том, что статус управляющего не связан с интересами каких-либо субъектов, а определяется целями достижения общественной пользы, что, в конечном счете, соответствует интересам всех участников конкурса.

В заключение следует отметить, что одной из важных обязанностей арбитражного управляющего с точки зрения защиты прав и законных интересов должника и кредиторов является ведение реестра требований кредиторов. В реестре должны содержаться сведения о каждом кредиторе, размере его требований по денежным обязательствам и обязательным платежам, а также об очередности удовлетворения каждого требования. От полноты, точности и объективности данных сведений зависят два важных обстоятельства: во-первых, определение участников собрания кредиторов, во-вторых, порядок и очередность удовлетворения требований кредиторов.

В результате изучения правовых норм и правоприменительной практики выявлены следующие проблемы реализации полномочий арбитражного управляющего: возможны сложности в возмещении расходов арбитражных управляющих на оплату услуг лиц, привлекаемых для обеспечения исполнения им своих полномочий (в связи с тем, что решение вопроса об оплате таких услуг за счет имущества должника поставлено в зависимость от волеизъявления кредиторов), возможны сложности получения арбитражным управляющим вознаграждения за осуществление своих полномочий, возмещения расходов на оплату сообщений, публикация которых обязательна в соответствии с Законом о банкротстве, при недостаточности у должника имущества в случае возбуждения дела о банкротстве по заявлению должника. Также существенной и неурегулированной в настоящее время является проблема перерыва в проведении процедуры банкротства при невозможности осуществления арбитражным управляющим своих полномочий в экстренных случаях.