41. Готування до злочину

1.Поняття готування до злочину, його об'єктивні і суб'єктивні ознаки. Частина 1 ст. 14 передбачає, що готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.

При готуванні до злочину дії винного ще безпосередньо не спрямовані на об'єкт і не ставлять його в безпосередню небезпеку. Суб'єкт ще не виконує того діяння, яке є необхідною ознакою об'єктивної сторони складу злочину. З об'єктивної сторони готування до злочину може проявлятися в різних діях, але спільним для них є те. що всі вони полягають лише у створенні умов для вчинення злочину, який, однак, не доводиться до кінця з причин, які не залежать від волі винного (наприклад, винного затримали органи влади).

З суб'єктивної сторони готування до злочину можливе лише з прямим умислом, тобто особа усвідомлює, що створює умови для вчинення певного злочину і хоче створити такі умови. При цьому винний має умисел не обмежуватися лише готуванням до злочину, а вчинити такі дії. які призведуть до закінчення злочину.

2. Види готування до злочину. Відповідно до ч. 1 ст. 14 готування до злочину проявляється: а) у підшукуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину; б) пристосуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину; в) підшукуванні співучасників; г) змові на вчинення злочину; г) усуненні перешкод; д) іншому умисному створенні умов для вчинення злочину.

Підшукування засобів чи знарядь для вчинення злочину — це будь-які дії з придбання, отримання, тимчасового позичення, купівлі, пошуку, засобів чи знарядь для вчинення злочину тощо. Спосіб підшукування засобів чи знарядь може бути як злочинним, так і незлочинним. Під засобами вчинення злочину слід розуміти предмети матеріального світу, що застосовуються при вчиненні злочину. Вони або необхідні для вчинення злочину, або полегшують чи прискорюють його вчинення (наприклад, підроблені документи для шахрайства, одурманюючі речовини для зґвалтування тощо).

Знаряддя вчинення злочину — це предмети, призначені для безпосереднього виконання дій, що утворюють об'єктивну сторону складу закінченого злочину (наприклад, зброя, відмички тощо). Так, під знаряддям злочину стосовно корисливих посягань на приватну власність слід розуміти такі предмети чи технічні засоби, які умисно використовуються для викрадення майна чи заволодіння ним, а також для полегшення вчинення або приховування злочину.

Засоби і знаряддя вчинення злочину можуть бути призначені за своїм характером лише для досягнення злочинної мети (наприклад, виготовлена отрута для вбивства) або використовуватися і для інших потреб (наприклад, папір та фарби для фальшивомонетництва і живопису).

Пристосування засобів чи знарядь для вчинення злочину — це будь-які дії по виготовленню або зміні предметів, внаслідок чого вони стають придатними або більш зручними чи більш ефективними для відповідного застосування.

Підшукування співучасників — це будь-які дії по притягненню, залученню до вчинення злочину інших осіб: виконавця (співвиконавця), організатора, підмовника або посібника.

Змова на вчинення злочину — це згода двох або більше осіб у спільному вчиненні злочини.

Усунення перешкод — це усунення перепон, які заважають вчиненню злочину, здійсненню злочинного умислу.

Нарешті, інше умисне створення умов для вчинення злочину — це різноманітні дії, що створюють можливість для вчинення злочину (наприклад, підготовка місця вчинення злочину, сховища для приховування викраденого тощо).

Слід мати на увазі, що поняттям умисного створення умов для вчинення злочину охоплюються всі зазначені в законі підготовчі дії, які названі законодавцем через їх найбільшу поширеність.

3.Відмежування готування до злочину від виявлення умислу. Під виявленням умислу розуміють прояв особою тим чи іншим засобом (усно, письмово, іншим шляхом) наміру вчинити певний злочин. Відповідно до ст. 11 злочином є передбачене Кодексом суспільне небезпечне протиправне і винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину. При виявленні умислу відсутня сама дія або бездіяльність, тому виявлення умислу не розглядається як стадія вчинення злочину і не тягне за собою кримінальної відповідальності.

Від виявлення умислу слід відрізняти такі самостійні злочини, як погроза вбивством, знищенням майна тощо (наприклад, статті 129, 195, 266). У цих випадках карається не самий умисел, а суспільне небезпечне діяння (погроза), навіть якщо в погрожуючого і не було наміру в подальшому реалізувати цю погрозу, бо тут заподіюється безпосередня шкода особі, суспільній безпеці, громадському спокою тощо.

42. Замах на злочин (за ч. 1 ст. 15 КК) – вчинення особою з прямим умислом діяння (дії чи бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від її волі. Більшість вчених науковців виділяють три характерні ознаки замаху:

1. дії (бездіяльність) безпосередньо направлені на вчинення злочину;

2. злочин не завершено, тобто не доведено до кінця;

3. злочин не завершено з причин, які не залежать від винного.

Погоджуючись з вказаною позицією, пропонуємо виділяти об’єктивні та суб’єктивні ознаки замаху на злочин.

Об’єктивні ознаки замаху на злочин:

1) учинення діяння (дії чи бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину;

2) у часі відбувається після готування до злочину;

3) є логічним продовженням створення умов для вчинення злочину;

4) діяння є суспільно небезпечними, тому що відбувається створення реальної загрози для заподіяння шкоди суспільним відносинам або така шкода завдається частково;

5) діяння частково чи повністю (при цьому немає наслідків у матеріальному складі злочину) охоплюються об’єктивною стороною задуманого злочину, передбаченого Особливою частиною КК;

6) діяння безпосередньо наближені до об’єкта злочину.

7) вчинюється через діяння (дію чи бездіяльність);

8) злочинна діяльність не доводиться до кінця з причин, які не залежать від волі винного;

9) охоплює попередні дії зі створення умов для вчинення злочину (готування до злочину). Замах на злочин має такі основні суб’єктивні ознаки:

1) діяння вчинюється з прямим умислом. Кримінальний кодекс 1960 р. спеціально не передбачав, що при цьому наявний прямий умисел, йшлося про умисні дії без конкретизації виду умислу;

2) наявність у особи при вчиненні діяння мети довести злочин до кінця, тобто виконати в повному обсязі об’єктивну сторону задуманого злочину, передбаченого Особливою частиною КК.

Із суб’єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом. Якщо особа не бажала вчинення злочину, вона не може і здійснити замах на нього, тобто спробувати вчинити його. При замаху на злочин особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки, бажає довести розпочатий злочин до кінця та бажає настання вказаних наслідків. Так згідно з п. 4 ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи” від 7 лютого 2003 р. № 2 – замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (якщо особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки та бажає їх настання).

Види замаху: закінчений, незакінчений і непридатний замах.

Поділ замаху на злочини проведено законодавцем за суб’єктивним критерієм на закінчений і незакінчений, тобто за ставленням власне винного до вчинених ним діянь, за власним уявленням про ступінь виконання діяння у вчиненні злочину. Закінчений замах на злочин ще називають невдалим.

Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала всі дії, що їх вважала за необхідні для доведення злочину до кінця, та злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч. 2 ст. 15).

Наприклад, громадянин Д. 6 листопада 2002 р. біля 13 години перебував у магазині та спробував викрасти господарські товари на суму 106 грн. 70 коп., але під час виходу з магазину був затриманий продавцями.

Тут він зробив усе, щоб викрасти майно, однак наслідки не настали з обставин, які не залежали від його волі, тому злочин (крадіжка) не був доведений до кінця.  Незакінчений замах на злочин називають перерваним.

Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, які не залежали від її волі, не вчинила всіх дій, що їх вважала за необхідні для доведення злочину до кінця (ч. 3 ст. 15).

Наприклад, оператор комп’ютерної системи скопіював інформацію з банку даних на дискету та намагався знищити цю інформацію на вінчестері комп’ютера, однак був виявлений адміністратором і затриманий охоронцями, тобто він не вчинив усіх можливих на його думку дій для привласнення інформації, з причин, які не залежали від його волі. Деякі вчені пропонують для розподілу замаху на злочин на закінчений і незакінчений використовувати об’єктивний критерій, тобто ступінь виконання об’єктивної сторони. Вони вважають незакінченим той замах, у якому не було виконано всі дії, необхідні для закінчення злочину, а закінченим замахом на злочин – виконання всіх дій, необхідних для закінчення злочину. Та об’єктивний критерій непридатний для розмежування незакінченого та закінченого замахів, бо якщо злочинні наслідки не настали, об’єктивно не було виконано все те, що необхідно для їх настання. Тож у таких випадках завжди будуть констатувати незакінчений замах на злочин.

Не можна використовувати для поділу замаху на закінчений і незакінчений змішаний критерій, тобто одночасне застосування об’єктивного та суб’єктивного критеріїв. Формула змішаного критерію, що пропонує визнавати закінчений замах на злочин у тих випадках, коли зроблено все, що можливо, на думку винного, для вчинення злочину, невдала тому, що ставить поняття закінченого замаху в повну залежність від трактування суддів.

44.Непридатний замах поділяється на замах при помилці в об’єкті злочину та замах з непридатними засобами.  Замаху при помилці в об’єкті злочину властиво те, що безпосередньому об’єкту, на спричинення шкоди якому спрямовано умисел винного, шкода не спричиняється чи навіть немає загрози спричинення шкоди (постріл у труп). Це відбувається у зв’язку з наявністю помилки в об’єкті злочину. За наявності помилки в об’єкті злочину дії винного слід кваліфікувати залежно від спрямованості умислу.

При замаху з непридатними засобами особа, яка здійснює замах, вважає, що засоби, яких вона використовує, можуть спричинити злочинний результат (підкладання в машину несправної вибухівки). Та ці засоби є непридатними й об’єктивно не можуть спричинити бажані для винного злочинні наслідки.

Наявність непридатного замаху визнається нашою судовою практикою. Наприклад, згідно з п. 23 ППВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3, якщо винна особа незаконно заволоділа не придатними до використання вогнепальною зброю, бойовими припасами або їх частинами чи деталями, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями, помилково вважаючи їх такими, що можуть бути використані за призначенням, учинене належить розцінювати як замах на заволодіння цими предметами та кваліфікувати за ст. 15 та відповідною частиною ст. 262 КК.

Відповідальність за замах із неконкретизованим умислом настає за фактично спричинену шкоду.

Відповідальність за замах із альтернативним умислом визначається відповідно до умислу на найбільш тяжкий злочин.

Замах на злочин відрізняється від готування до злочину характером учинених діянь, а в злочинах з матеріальним складом – і близькістю настання суспільно небезпечних наслідків. При замаху на злочин діяння безпосередньо спрямовано на вчинення злочину, а при готуванні до злочину лише створюються умови для вчинення злочину. При замаху на злочин виникає безпосередня небезпека спричинення шкоди об’єкту, бо здійснюється діяння, що безпосередньо може призвести до закінчення злочину, зокрема й до настання наслідків у матеріальному складі злочину. При готуванні до злочину створюється опосередкована небезпека, тому що дії при готуванні до злочину ніколи не можуть самі, без учинення інших дій, спричинити шкоду об’єкту, призвести до закінчення злочину та настання, зокрема, суспільно небезпечних наслідків у злочинах з матеріальним складом. У зв’язку з цим замах на злочин порівняно з готуванням до злочину за однакових умов має більший рівень суспільної небезпечності та більший ступінь тяжкості.

43. Так, сутністю готувальних дій до вчинення злочину є те, що вони є умовами вчинення злочину, вміщають в себе реальну можливість настання злочинного результату, яка внаслідок подальших дій виконання не реалізується в реальний злочинний результат за обставин, що не залежать від полі винного. Саме в створенні реальної можливості вчинення злочину і настання злочинного результату виявляється суспільна небезпечність  готування до вчинення злочину.

Замах на злочин відрізняється від готування до злочину характером вчинених діянь, а замах на злочин з матеріальним складом — і близькістю настання суспільно небезпечних наслідків. При замаху на злочин діяння безпосередньо спрямоване на вчинення злочину, а при готуванні до злочину лише створюються умови для вчинення злочину. При замаху на злочин створюється, як правило, безпосередня небезпека спричинення шкоди об’єкту, бо здійснюється діяння, яке саме безпосередньо може призвести до закінчення злочину, в тому числі і до настання наслідків у матеріальних складах злочинів. При готуванні ж до злочину у всіх випадках створюється лише опосередкована небезпека, оскільки дії при готуванні до злочину ніколи не можуть самі по собі, без вчинення інших дій, спричинити шкоду об’єкту, привести до закінчення злочину і настання, зокрема, суспільно небезпечних наслідків у злочинах із матеріальним складом. У зв’язку з цим замах на злочин у порівнянні з готуванням до злочину за інших однакових умов має більший рівень суспільної небезпеки, більший ступінь тяжкості.

Відповідно до діючого кримінального законодавства незакінчений злочин, в тому числі і готування, тягне за собою застосування тих же мір покарання, які призначені кримінальним законом за "даний вид злочину”. Кримінальний закон не містить вказівок на обов’язковість пом’якшення покарання за готування порівняно з караністю закінченого злочину і встановлює принцип факультативного пом’якшення покарання за незакінчену злочинну діяльність

Добровільна відмова від доведення злочину до кінця на стадії готування до злочину є підставою саме звільнення від кримінальної відповідальності, а не виключення такої відповідальності. Згідно з ч. 1 ст. 17 КК "добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця".

Ознаками добровільної відмови є: а) остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; б) відмова від вчинення злочину з волі самої особи; в) наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця.

45. Закінчений злочин 1. Поняття закінченого злочину. Закінченим злочином визнається діяння, яке містить всі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК (ч.І ст.13). У закінченому злочині існує єдність об'єктивної і суб'єктивної сторін. Тут винний повною мірою реалізував умисел, завершив діяння, виконав усі дії, що утворюють об'єктивну сторону складу злочину, заподіяв шкоду об'єкту. 2. Момент закінчення злочинів із матеріальним, формальним та усіченим складом. Момент закінчення злочину є різним залежно від конструкції складу злочину, описання ознак злочинного діяння в законі. Законодавець використовує три види конструкції складів злочину. У зв'язку з цим розрізняють злочини з матеріальним, формальним та усіченим складами. Злочин із матеріальним складом вважається закінченим з того моменту, коли настав вказаний у диспозиції статті Особливої частини КК суспільно небезпечний наслідок. Так, крадіжка, грабіж, знищення або пошкодження майна є закінченими з моменту заподіяння майнової (матеріальної) шкоди власності (статті 185, 186, 194), вбивство - з моменту позбавлення життя іншої людини (статті 115-119), а тілесні ушкодження - з моменту завдання різної тяжкості шкоди здоров'ю людини (статті 121-125 і ст.128). Якщо в злочинах з матеріальними складами не настали зазначені в диспозиції статті КК суспільно небезпечні наслідки, то може йтися тільки про незакінчений злочин (готування до злочину або замах на нього). Злочин із формальним складом вважається закінченим з моменту вчинення самого діяння незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків. Так, розголошення державної таємниці (ч. 1 ст. 328) вважається закінченим з моменту розголошення відомостей, що є державною таємницею. Злочини з усіченим складом - це різновид злочинів із формальним складом, тому вони є також закінченими з моменту вчинення самого діяння. Особливість їх полягає в тому, що момент закінчення злочину переноситься законодавцем на попередню стадію, тобто на стадію готування до злочину або замах на злочин. По суті, в усічених складах законодавець передбачає в Особливій частині КК відповідальність за замах на злочин, а іноді і за готування до злочину як за окремі самостійні закінчені злочини. До такої конструкції законодавець вдається щодо найнебезпечніших діянь з метою посилення боротьби з ними на ранніх стадіях. Так, бандитизм (ст. 257) є закінченим злочином з моменту організації озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації або на окремих осіб; розбій (ст. 187) - з моменту нападу з метою заволодіння чужим майном; вимагання (ст. 189) - з моменту, коли поставлена вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення яких-небудь інших дій майнового характеру. Створення усічених складів дає можливість запобігти пом'якшенню покарання за вчинене готування до злочину або замах на злочин і розглядати стадії готування або замаху на злочин як закінчений злочин. При вчиненні злочинів з усіченим складом особа, як правило, не зупиняється на стадії юридичне закінченого злочину, не припиняє його, а виконує подальші діяння, що охоплюються цим же складом злочину та спрямовані на той же об'єкт, і завдає йому шкоди. Розбіжність між юридичним і фактичним закінченням злочину має значення при вирішенні ряду питань, зокрема питання про можливість співучасті аж до закінчення фактичного посягання на об'єкт, що перебуває під охороною закону, і т. ін. Наприклад, бандитизм (ст. 257) є закінченим з моменту організації озброєної банди, посібництво ж бандитизму може бути здійснено не тільки в процесі створення банди, але й при вчиненні окремого бандитського напад

46. Добровільна відмова від вчинення злочину 1. Поняття добровільної відмови від вчинення злочину і її ознаки. Згідно з ч. 1 ст. 17 "добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця". Ознаками добровільної відмови є: а) остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; б) відмова від вчинення злочину з волі самої особи; в) наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Остаточне припинення готування до злочину або замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну і безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину і відсутність умислу продовжити його в майбутньому. Перерва у вчиненні злочину, його призупинення, тимчасова відмова від доведення його до кінця не створюють добровільної відмови від вчинення злочину, оскільки не припиняється загроза, небезпека заподіяння шкоди об'єкту, який охороняється кримінальним законом. Наприклад, злодій, який усвідомив, що не зможе відчинити сейф з грошима тим інструментом, що є у нього, і припиняє розпочатий злочин, щоб принести інший інструмент, не може бути визнаний особою, яка добровільно відмовилася від крадіжки. Тільки остаточна відмова від доведення злочину до кінця свідчить про добровільну відмову від вчинення злочину. Не є добровільною відмовою від злочину і відмова від повторення посягання при невдалій спробі вчинення злочину, оскільки винним зроблено все, що він вважав за необхідне для закінчення злочину, але з не залежних від нього причин злочин не був доведений до кінця. Наприклад, немає добровільної відмови від спроби повторного пострілу в потерпілого у зв'язку з осічкою чи промахом, і винний підлягає кримінальній відповідальності за замах на вбивство. Тут уже перший постріл утворив закінчений замах на вбивство, через це добровільна відмова повністю виключається. Відмова від повторення замаху може бути врахована тільки при призначенні покарання. Верховний Суд України вважає, що, коли відмова сталася вже після закінчення всіх дій, які винний вважав за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, його дії слід кваліфікувати як закінчений замах на той злочин, що його винний хотів учинити. Друга ознака добровільної відмови - це недоведєння злочину до кінця з власної волі особи. Про зміст цієї ознаки свідчить не тільки назва самої відмови (добра воля), але й текст ч. 1 і 2 ст. 15, де замах на злочин визначається як діяння, що не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі винного. При добровільній відмові від вчинення злочину особа свідомо, зі своєї волі припиняє злочинну діяльність. Ініціатива добровільної відмови (прохання, умовляння або навіть погрози) може належати й іншим особам (наприклад, родичам або жертві), але остаточне рішення про припинення злочинної діяльності приймає самостійно особа, яка добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця. Нарешті, важливою ознакою добровільної відмови є наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що причини (обставини), які він не в змозі перебороти (подолати) для закінчення початого їм злочину, відсутні і їй вдасться в даних конкретних умовах його завершити. Наприклад, винний з метою зґвалтування довів потерпілу до безпорадного стану, застосувавши алкогольні напої або наркотики, і, усвідомлюючи, що він може безперешкодно довести злочин до кінця, пожалів жертву і відмовився від продовження злочину. Практика Верховного Суду України в таких справах виходить з того, що "для визнання відмови від Зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести цей злочин до кінця, відмовилася від цього і з власної волі припинила злочинні дії". Якщо ж особа припиняє злочинне діяння, відмовляється від доведення злочину до кінця, переконавшись у фактичній неможливості його успішного здійснення, - це не добровільна, а вимушена відмова, невдале злочинне посягання (наприклад, злодій намагався відкрити сейф з коштовностями, але не зміг). Усвідомлення можливості доведення злочину до кінця визначається за суб'єктивним критерієм, тобто уявленням про це самої особи. Тому не має значення, чи існувала насправді така можливість. Наприклад, якщо суб'єкт з метою крадіжки грошей проник у помешкання каси, але, злякавшись відповідальності, сейф зламувати не став і залишив касу, не знаючи при цьому, що в сейфі не було грошей, то йдеться про добровільну відмову, хоча реальної можливості вчинення крадіжки в даній ситуації взагалі не було. 2. Мотиви добровільної відмови від доведення злочину до кінця. Мотиви добровільної відмови від доведення злочину до кінця можуть бути різними: усвідомлення аморальності діяння, каяття, бажання виправитися, страх перед відповідальністю, жалість, невигідність вчинення злочину тощо. Ці мотиви не мають значення для добровільної відмови від злочину. 3. Стадії вчинення злочину, на яких можлива добровільна відмова від злочину. Добровільна відмова від злочину можлива тільки в незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку заподіяння шкоди об'єкту, який охороняється кримінальним законом. Добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, оскільки є всі елементи складу злочину і відмовитися від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне. Таким чином, поняття закінченого злочину і добровільної відмови від злочину є взаємовиключними. Так, добровільна відмова від одержання хабара може мати місце тільки до його прийняття. Тому наступне повернення хабара незалежно від мотивів не звільняє службову особу від кримінальної відповідальності за цей злочин. На стадії готування до злочину добровільна відмова можлива у всіх випадках, причому у формі простої (чистої) бездіяльності. Утримання від подальших дій з створення умов для вчинення злочину усуває небезпеку для об'єкта, який охороняється кримінальним законом і виключає можливість вчинення злочину. При цьому можуть бути зроблені і якісь дії в ліквідації створених умов для вчинення злочину. Проте вони не обов'язкові і не мають значення для встановлення добровільної відмови (наприклад, особа знищує придбану зброю, або пристосований засіб, або знаряддя злочину). На стадії незакінченого замаху на злочин добровільна відмова, як і при готуванні до злочину, можлива завжди. Тут також достатньо утримання від подальших дій, які були безпосередньо спрямовані на вчинення злочину. На стадії закінченого замаху на злочин добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинного зв'язку, може втрутитись і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку. Наприклад, особа штовхнула потерпілого у водоймище з метою позбавлення його життя, а потім врятувала його; суб'єкт залишив ввімкнену електроплиту з метою зробити пожежу, а коли пожежа виникла, загасив вогонь. Добровільна відмова в цих випадках можлива лише завдяки активним діям. Якщо зазначеного проміжку часу між діянням і наслідком немає або розвиток причинного зв'язку вже закінчився, добровільна відмова на стадії закінченого замаху неможлива; тут може мати місце лише відмова від поновлення (повторення) спроби вчинити злочин. Наприклад, суб'єкт, бажаючи вбити, зробив постріл у потерпілого, але не влучив. Тут від замаху на вбивство вже відмовитися не можна; можлива лише відмова від повторного замаху на життя потерпілого. 4. Підстави виключення кримінальної відповідальності при добровільній відмові від злочину. Відповідно до ст. 17 добровільна відмова від злочину є самостійною підставою виключення кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, оскільки шляхом добровільної відмови особа усуває створену нею небезпеку, не дає їй реалізуватися, перетворитися на фактичне заподіяння шкоди об'єкту, перешкоджає закінченню злочину. 5. Правові наслідки добровільної відмови від злочину. Згідно з ч. 2 ст. 17 "особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину". Звідси випливає, що особа, що добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, не підлягає кримінальній відповідальності за вчинені нею готування до злочину або замах на злочин. Отже, ця норма має велике значення в попередженні закінчення злочинів, бо сприяє відмові від продовження і завершення розпочатого особою злочину. Положення зазначеної норми про добровільну відмову можуть бути використані й іншими особами для попередження злочинів. Якщо в діянні (діях або бездіяльності), яке вчинене особою до добровільної відмови, вже міститься склад іншого закінченого злочину, кримінальна відповідальність настає за це посягання, а за добровільно припинене готування або замах відповідальність виключається. Наприклад, особа, яка незаконно виготовила зброю для вбивства і добровільно відмовилася від нього, але зброю не здала органам влади, не підлягає відповідальності за готування до вбивства, але відповідатиме за ст. 263 за незаконне виготовлення зброї. Так само особа, яка заподіяла потерпілій тілесне ушкодження з метою зґвалтування і добровільно відмовилася від доведення цього злочину до кінця, не відповідає за замах на зґвалтування, але відповідатиме за заподіяне тілесне ушкодження.

47.  співучастю у злочині визнається умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Це формулювання вироблене в результаті довголітніх теоретичних досліджень і є розвитком поняття співучасті, що містилося у ст. 19 КК 1960р. Таким чином співучасть – це об’єднання, коли кілька осіб вчиняють злочин спільно і умисно. Слід мати на увазі, що співучасть не утворює яких-небудь особливих, інших підстав відповідальності – підставою відповідальності тут є той же склад злочину, але вчинюваний у співучасті. При розкритті змісту співучасті слід встановлювати його об’єктивну і суб’єктивну сторони, інакше кажучи, об’єктивні і суб’єктивні ознаки цієї форми злочину. Об’єктивні ознаки співучасті виражені в законі словами – злочин, вчинений декількома (двома або більше) суб’єктами злочину спільно. Суб’єктивні ознаки – вказівкою, що співучасть – це умисна спільна участь у вчиненні умисного злочину. Таким чином, при окресленні об’єктивних і суб’єктивних ознак співучасті має місце вказівна спільність. Спільність характеризує й об’єктивну і суб’єктивну сторони співучасті. Якщо об’єктивні ознаки співучасті – спільність дій учасників, то суб’єктивні ознаки – це спільність їх умисну. Об’єктивні ознаки співучасті виявляються в тому, що: 1) співучасть є тільки там, де в злочині беруть кілька осіб (хоча б дві особи), законодавець позиває мінімальну кількість учасників злочину, хоча їх може бути і більше. Причому кожна з цих осіб повинна мати ознаки суб’єкта злочину – тобто бути фізичною особою осудною і досягти віку кримінальної відповідальності; 2) співучасть – це діяльність спільна. Спільність як об’єктивна ознака співучасті містить такі три моменти: а) злочин вчиняється загальними зусиллями всіх співучасників. Роль, функції кожного з співучасників можуть відрізнятися, але при цьому злочин – це результат загальної, спільної діяльності всіх співучасників, кожний з них вніс у вчинення злочину свій вклад; б) спільність також означає, що наслідок, який досягається в результаті вчинення злочину є єдиним недоліком, загальним для всіх співучасників. За цей наслідок відповідальність несуть всі співучасники, незалежно від тієї ролі, яку кожний з них виконав у злочині; в) спільність при співучасті означає, що між діями співучасників і тим злочином, що вчинив виконавець, має місце причинний зв’язок. Причому опосередкований причинний зв’язок, тому що загальний результат досягається лише шляхом свідомої діяльності виконавця. Діяльність кожного співучасника повинна за часом передувати тому злочину що вчиняє виконавець, вона створює реальну можливість для виконавця вчинити даний злочин. Суб’єктивні ознаки співучасті – умисна спільна участь у вчиненні умисного злочину. У законі суб’єктивна сторона співучасті у злочині (суб’єктивні ознаки співучасті) виражена словами – злочин вчиняється умисно і спільно. З цього формування закону випливає, що : 1. співучасть можлива лише в умисних злочинах; 2. всі особи, що беруть участь у злочині (всі співучасники), діють умисно. Умисел при співучасті, як і в злочині, вчинюваному однією особою, містить у собі інтелектуальні і вольові моменти. Однак оскільки злочин вчиняється в співучасті, і той і інший момент умислу мають свою специфіку. Специфіка інтелектуального моменту полягає в тому, що співучасник усвідомлює суспільну небезпечність не лише вчиненого ним особисто діяння, але й суспільну небезпечність діяння, яке вчиняє виконавець. Співучасник повинен бути проінформований про злочинні наміри, злочинні дії виконавця. Вимога такої поінформованості – найважливіша ознака співучасті. Вольовий момент умислу при співучасті виявляється, насамперед, у бажанні нас настання наслідків, коли всі співучасники бажають, щоб постали наслідки, яких своїми безпосередніми діями прагне досягти виконавець. У злочинах з формальним складом співучасники бажають, щоб виконавець вчинив задуману ними злочинну дію.

48. Співучасниками злочину є виконавець, організатор, підбурювач та пособник.

Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, вчинила злочин.

Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину або керувала його підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусомабо іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину. Виділяють фізичне та інтелектуальне пособництво. Фізичне пособництво: надання засобів чи знарядь, усунення перешкод здійсненню злочину, сприяння приховуванню злочину, Інтелектуальне пособництво: дача порад, вказівок, заздалегідь дана обіцянка приховати злочинця, засоби і знаряддя вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, приховування предметів, здобутих злочинним шляхом. «При підбурюванні шляхом надання порад, вказівок у виконавця створюється рішучість вчинити злочин, а при інтелектуальному пособництві ця рішучість вже має місце, вона лише зміцнюється такими порадами, вказівками, що дає пособник»^[1].

49.  Форми співучасті 1. Форми співучасті- це об'єднання співучасників, які розрізняються між собою за характером виконуваних ролей і за стійкістю суб'єктивних зв'язків між ними. У такому разі говорять про просту і про складну співучасть: 1) проста співучасть (співвиконавство, співвинність) має місце там, де всі співучасники є виконавцями злочину і, отже, всі вони виконують однорідну роль. Звичайно, їх дії можуть мати різний характер. Наприклад, один з виконавців загрожує жертві ножем, інший б'є її, а третій обчищує кишені. Але з погляду форми співучасті їх ролі однорідні - всі вони безпосередньо виконують дії, описані в диспозиції статті Особливої частини КК як ознаки об'єктивної сторони конкретного складу злочину, в даному випадку розбою; 2) складна співучасть (співучасть з розподілом ролей) виявляється в тому, що співучасники виконують різнорідні ролі, тут має місце розподіл ролей - один або кілька з них - виконавці, інші -- підбурювачі, пособники і т.п. Інакше кажучи, при цій формі співучасті не всі співучасники є виконавцями злочину. 2. За суб'єктивними ознаками, за стійкістю суб'єктивних зв'язків, стійкістю умислу ст. 28 розрізняє вчинення злочину різними злочинними групами: а) вчинення злочину групою осіб; б) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; в) вчинення злочину організованою групою; г) вчинення злочину злочинною організацією. Розглянемо ці форми співучасті: а) злочин визнається вчиненим групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови. У цих випадках діяльність одного виконавця приєднується до діяльності іншого (інших) виконавця вже в процесі вчинення злочину (коли воно вже почалося), але до його закінчення. Змова на вчинення злочину (на доведення його до кінця) має місце не до початку, а вже в ході злочину, коли хоча б один з виконавців почав його вчиняти. Дана форма співучасті передбачена в деяких статях КК як кваліфікуюча ознака злочину (наприклад, при зґвалтуванні - ст. 152, хуліганстві - ст. 296, у такому військовому злочині, як непокора, - ст. 402 та ін.). Якщо до особи, яка вчиняє хуліганство, приєднуються інші особи і разом з нею продовжують хуліганські дії, має місце дана форма співучасті і винні несуть відповідальність за ч. 2 ст. 296; б) злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, коли його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Для цієї форми співучасті необхідна попередня змова співучасників на спільне вчинення злочину. Змова повинна мати місце до початку злочину. Ця змова може відбутися задовго до вчинення злочину, а може відбутися прямо перед злочином, але до замаху на нього. Закон не вимагає для цієї форми співучасті якої-не-будь стійкості, досить лише змови. Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб передбачено як кваліфікуючу ознаку в багатьох статтях КК (наприклад, у всіх корисливих злочинах проти власності, злочинах у сфері обігу наркотичних засобів тощо). Слід зазначити, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо воно прямо не передбачено в статті Особливої частини КК, вважається обтяжуючою обставиною при призначенні покарання (п. 2 ст. 67). в) злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Отже, по-перше, для організованої групи потрібна участь хоча б трьох осіб, у той час як для групи, що діє за попередньою змовою, досить двох учасників. Далі, необхідно, щоб учасники такої групи організувалися в стійке об'єднання. Стійкість групи - поняття оціночне і встановлюється кожного разу, виходячи з конкретних обставин справи. Однак закон (ст. 28) містить і більш конкретні вказівки на ознаки, що свідчать про наявність більш тісної взаємодії між співучасниками порівняно з тим, як це має місце при вчиненні злочину групою осіб за попередньою змовою. Це і кількість злочинів, для вчинення яких створюється організована група (як правило, це кілька злочинів, хоча можуть бути випадки, коли організована група створюється для вчинення одного злочину), і, наприклад, випадки посягання на особливо важливі об'єкти (банк, військовий склад і т.д.). Далі, така група припускає певну організаційну діяльність, яка може бути різноманітною: розподіл функцій між учасниками, наявність одного чи навіть декількох організаторів, залучення до групи більшого числа учасників, розроблення плану дій тощо. Саме створення організованої групи являє собою готування до злочину, що планували вчинити її учасники. Лише в одному випадку, який передбачений у ст. 392 (дії, що дезорганізують роботу виправних установ), створення організованої групи (і активна участь у такій групі), утвореної з метою тероризування засуджених, або нападу на адміністрацію, вважається вже закінченим злочином; г) злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він вчинений стійким ієрархічним об'єднанням декількох осіб (три і більше), члени чи структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних групп.

50. Відповідальність співучасників, що діють в організованій групі чи злочинній організації, визначається таким чином:

а) організатор організованої групи чи злочинної організації несе відповідальність за всі злочини, вчинені цими угрупуваннями за умови, якщо вони охоплювалися його умислом;

б) інші учасники (організованої групи чи злочинної організації) несуть відповідальність за ті злочини, у підготовці чи у вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, що виконував у злочині кожний із них;

в) кваліфікація дій всіх цих співучасників настає за тією статтею Особливої частини КК, яка передбачаєвідповідальністьза вчинення певного злочину злочинною організацією чи організованою групою.

51. Чинне законодавство не містить загальних вказівок щодо можливості співучасті у злочинах зі спеціальним суб'єктом, де виконавцем є особа, наділена, крім загальних (вік, осудність), додатковими специфічними ознаками (службове становище, особливий вид професійної діяльності та ін.). Згідно з ч. 2 ст. 18 КК України, спеціальний суб'єкт злочину має місце там, де злочин може вчинити лише певна особа. Отже, спеціальний суб'єкт - це суб'єкт злочину, котрий, окрім загальних ознак (фізична особа, осудність і вік), наділений ще й додатковими ознаками, що й визначають його відповідальність за певною статтею КК України (наприклад, службова особа - ст. 364, військовослужбовець - ст. 402 тощо).

Лише стосовно військових злочинів прямо вказано, що співучасниками в них можуть бути й невійськовослужбовці (в ч. 3 ст. 401 КК України вказується, що співучасть у військових злочинах осіб, не згаданих у цій статті, тобто не військовослужбовців, тягне за собою відповідальність за відповідними статтями цього розділу тобто розділу Особливої частини КК України про військові злочини (розділ XIX)). Характерною ознакою злочину зі спеціальним суб'єктом є те, що його можуть вчинити лише особи, наділені ознаками спеціального суб'єкта.

Водночас відповідальність таких співучасників має свої особливості.

Так, співвиконавство в таких злочинах можливе тільки як спільне злочинне діяння декількох спеціальних суб'єктів. Якщо ж поряд з указаним в законі виконавцем об'єктивну сторону злочину виконує інша особа, що не відповідає ознакам спеціального суб'єкта, то вона розглядається як пособник.

Звісно, що й у інших злочинах зі спеціальним суб'єктом, особи, котрі не є спеціальними суб'єктами, можуть бути співучасники злочину. Інакше кажучи, виконавцем цих злочинів може бути тільки спеціальний суб'єкт, а організатором, підбурювачем, пособником можуть бути й інші особи, не наділені ознаками спеціального суб'єкта. Щоправда, іноді об'єктивна сторона деяких злочинів описується в диспозиції норми так, що вона не виключає як співвиконавців і осіб, які не є спеціальними суб'єктами. Отож можна сформулювати кілька висновків:

1) суб'єктом злочину зі спеціальним суб'єктом може бути лише особа, котрій властиві ознаки спеціального суб'єкта (наприклад, суб'єкт отримання хабара - це тільки службова особа, ознаки якої описані в примітках до статей 364 та 368 КК України). Так, згідно з п. 16 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику у справах про хабарництво", хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, такі після надходження пропозиції про давання хабара, але до його отримання).

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, які одержали хабар за виконання чи невиконання дій, що їх кожна з них могла чи повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати чи не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один зі співвиконавців. Отже, вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб може бути вчинено тільки спеціальними суб'єктами, які є співвиконавцями;

2) з попереднього випливає, що виконавцем злочину зі спеціальним суб'єктом може бути тільки цей спеціальний суб'єкт. Так, згідно з п. З постанови ПВСУ № 15 від 26 грудня 2003 р. "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень", виконавцем (співвиконавцем) злочину, відповідальність за який передбачено ст. 365 КК України, може бути лише службова особа;

3) спираючись на висловлені вище положення, слід визнати можливість співучасті осіб, які не є спеціальними суб'єктами, у злочинах зі спеціальним суб'єктом;

4) особи, що не мають ознак спеціального суб'єкта, можуть бути організаторами, підбурювачами, пособниками того злочину, виконавцем якого є спеціальний суб'єкт. Згідно з п. З вищевказаної постанови ПВСУ, організаторами, підбурювачами, пособниками перевищення влади чи службових повноважень можуть визнаватись як службові, так і неслужбові особи. Дії таких співучасників потрібно кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 365 КК України;

5) такі співучасники несуть відповідальність за тією статтею КК України, що передбачає злочин, вчинений виконавцем - спеціальним суб'єктом. Наприклад, приватна особа, що організувала давання-одержання хабара, несе відповідальність за ч. 4 ст. 27 і за відповідною частиною ст. 368 КК України;

6) якщо ж злочин зі спеціальним суб'єктом характеризується тим, що частина його об'єктивної сторони може бути виконана особою, котра не є спеціальним суб'єктом (особливий випадок), останній підлягає відповідальності як співвиконавець (приміром, жінка, що за допомогою фізичного насилля чи погроз сприяє ґвалтівнику у вчиненні зґвалтування іншої жінки, несе відповідальність як співвиконавець злочину, передбаченого ст. 152 КК України).

52. Ексцес виконавця — вчинення виконавцем злочинудій, які не охоплюютьсяумисломіншихспівучасників, якщо його дії утворюють самостійнийсклад злочинуабо його дії суттєво відрізняються від дій, запланованих іншими учасниками.

Розрізняють кількісний та якісний ексцес виконавця. Кількісний ексцес має місце там, де виконавець учинив однорідний злочин, але більш тяжкий, ніж було заплановано співучасниками (наприклад, вчинив розбійзамістькрадіжки). В цьому разі виконавець несе відповідальність за статтею, що передбачає покарання за фактично вчинений ним злочин, а співучасники несуть відповідальність за статтею, якою передбачено злочин, який вони планували здійснити. Про якісний ексцес кажуть тоді, коли виконавець учинив неоднорідний, зовсім інший злочин додатково до злочину, який було заплановано. В цьому разі виконавець несе відповідальність за злочин, вчинений у співучасті, і додатково за злочин, який він вчинив унаслідок ексцесу.

В обох випадках співучасники (підбурювач, організатор, пособник) несуть відповідальність лише за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає покарання за злочин, який охоплювався їхнім спільним умислом і щодо вчинення якого у них була змова.