§ 2. Введение в заблуждение в отношении характера, способа

и места производства, потребительских свойств, качества

и количества товара или в отношении его производителей

Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на формирование у участников рынка товаров, работ и услуг представлений, не соответствующих действительности. Подобное действие прямо не воздействует на потребительский спрос, однако порождает у участников рынка некие ожидания, которые в определенных ситуациях могут отвлечь клиентуру на том либо ином сегменте рынка и направить ее интересы в нужную для недобросовестного участника сторону.

Понятие "введение в заблуждение", лежащее в основе одного из пяти действий, отнесенных правилами ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции" к актам недобросовестной конкуренции, является ключевым для уяснения сущности последнего. Внешне оно схоже с термином "под влиянием заблуждения", используемым для характеристики некоторых сделок с пороком внутренней воли (ст. 178ГК РФ). Вместе с тем законодательство о защите конкуренции, конструируя формулу введения в заблуждение, не оперирует признаками существенного заблуждения, как то имеет место для сделок, совершенных под влиянием заблуждения. Существенным в последнем случае будет являться заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. С известной долей условности можно предположить, что для квалификации действий по введению в заблуждение в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будет иметь заблуждение относительно:

- характера, способа и места производства товара;

- потребительских свойств, качества и количества товара;

- производителей товара.

При этом в отличие от сделки, совершенной под влиянием заблуждения и квалифицируемой в качестве таковой по исчерпывающему перечню заблуждений, которым придается юридическое значение, любое из перечисленных заблуждений по смыслу законодательства о защите конкуренции не будет иметь юридического значения, если не повлияет на решение, например, потребителя. В этом смысле существенное значение будут иметь и побудительные причины, подвигнувшие потребителя сделать свой выбор, т.е. мотив выбора или мотив отказа от выбора конкретного товара. Мотив же сделки, совершенной под влиянием заблуждения, существенного значения не имеет.

Введение в заблуждение по смыслу законодательства о защите конкуренции может иметь место со стороны недобросовестного участника оборота как без умысла, так и намеренно.

В последнем случае намеренное введение в заблуждение будет являться обманом, но обманом, выражающимся только в активных действиях, а не в воздержании от действий.

Таким образом, понятие "введение в заблуждение хозяйствующего субъекта", основополагающее для целей квалификации действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных, шире, чем аналогичное понятие, используемое в гражданском законодательстве, поскольку включает в свой объем не только собственно заблуждение, но и обман.

Еще одним вопросом, который необходимо затронуть при рассмотрении понятия "введение в заблуждение", является вопрос завершенности факта, характеризующегося как введение в заблуждение. Говоря другими словами, следует определиться с тем, какие действия надлежит рассматривать в качестве недобросовестных: действия, которые уже ввели в заблуждение, или действия, которые способны ввести в заблуждение. Буквальное толкование нормы подп. 2 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции", равно как и ранее действовавшего ее варианта, закрепленного вабз. 3 ст. 10Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", приводит нас к выводу о том, что недобросовестной конкуренцией могут признаваться действия, которые уже ввели участников рынка в заблуждение. В литературе между тем отмечается, что предлагаемая законодателем формулировка страдает рядом негативных моментов, а именно:

- ослабляет профилактические (превентивные) функции конкурентного законодательства;

- требует установления конкретного факта введения потребителя (или потребителей) в заблуждение;

- определяющим для установления противоправности действия становится субъективное восприятие конкретного потребителя, а не объективные критерии <1>.

--------------------------------

<1> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 72 - 73.

В этой связи предлагается заменить действующую формулировку "введение в заблуждение" на формулировку "совершение действий, способных ввести в заблуждение".

С предлагаемым подходом следует согласиться, поскольку только объективно недостоверные сведения о характере, способе, месте производства, потребительских свойствах, качестве и количестве товара, а также производителе товара могут (обладают способностью) вводить как конкретного участника оборота, так и публику в целом в заблуждение. Субъективная оценка тех либо иных сведений, даже и достоверных, может быть различной в силу адекватности и подготовленности воспринимающего их лица. Например, большой объем достоверных сведений может ввести в заблуждение того либо иного участника оборота по весьма простой причине, а именно в силу неверного вывода, сделанного в результате знакомства с этими сведениями.

Действующая редакция подп. 2 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции" не содержит указания на субъектов, которые вводятся в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Прежняя редакцияабз. 3 ст. 10Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в качестве субъектов, вводимых в заблуждение, рассматривала исключительно потребителей, т.е. граждан, имеющих намерение заказать или приобрести либо заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбулаЗакона РФ "О защите прав потребителей").

В подп. 3 п. (3) ст. 10.bisПарижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве субъекта, способного быть введенным в заблуждение, называется общественность.

Формулировка действующего законодательства о защите конкуренции не очерчивает круга лиц, равно как и не устанавливает квоты введенных в заблуждение.

Это и понятно, поскольку в основу действий по введению в заблуждение положен не объективный, а субъективный критерий, применение которого позволяет считать введенным в заблуждение любого и каждого.

Соответствующим международным обязательствам РФ является предложенный законодателем перечень объектов, в отношении которых участник гражданского оборота может быть введен в заблуждение.

К таким объектам по смыслу подп. 2 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции" отнесены:

- характер производства товара;

- способ производства товара;

- место производства товара;

- потребительские свойства товара;

- качество товара;

- количество товара;

- сведения о производителе товара.

Парижская конвенцияпо охране промышленной собственности относит к объектам, в отношении которых общественность может быть введена в заблуждение:

- характер товара;

- характер изготовления товара;

- способ изготовления товара;

- свойства товара;

- пригодность товара к применению;

- количество товара.

Сравнение приведенных перечней показывает, что перечень, содержащийся в российском законодательстве о защите конкуренции, включает в себя все объекты, перечисленные в подп. 3 п. (3) ст. 10.bisПарижской конвенции по охране промышленной собственности. Терминологические особенности не колеблют существа объектов сравнения. К примеру, качество товара по российскому закону есть не что иное, как пригодность товара к применению по смыслу Парижскойконвенции.

На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции в том случае, когда объект, в отношении которого участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименован в законе. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения.

Так, Л.Е. Гукасян полагает, что введение потребителя в заблуждение относительно характеристик товара, прямо не указанных в ст. 10Закона о конкуренции <1>, а также иных фактов не может рассматриваться в рамках данной формы недобросовестной конкуренции (например, введение в заблуждение относительно имущества предприятия, относительно права лица заниматься определенной деятельностью, относительно изготовителя) <2>.

--------------------------------

<1> Речь в данном случае идет о ст. 10Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

<2> Гукасян Л.Е. Комментарий к статье 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. N 3. С. 86.

С.Н. Кондратовская считает, что введение в заблуждение относительно иных характеристик товара не может быть квалифицировано в рамках рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции. Однако "в случае наличия признаков этого правонарушения, предусмотренных в ст. 14Закона о конкуренции, такие действия также могут быть запрещены" <1>.

--------------------------------

<1> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 76 - 77.

На наш взгляд, если в отношении какого-либо объекта которого участник гражданского оборота введен в заблуждение действиями хозяйствующего субъекта, не поименованными явно в законе, то указанный субъект не может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Этот вывод может быть аргументирован следующим соображением.

Перечень действий, рассматриваемых законодателем в качестве актов недобросовестной конкуренции, является открытым по составу входящих в него действий, а не по признакам, характеризующим указанные действия.

Формулируя признаки, характеризующие действия по введению в заблуждение, законодатель не имел в виду в роли введенного в заблуждение только хозяйствующего субъекта - конкурента. Введенным в заблуждение может считаться всякий и каждый. Но действия по введению в заблуждение можно оценивать сквозь призму общего понятия недобросовестной конкуренции только по отношению к хозяйствующим субъектам - конкурентам, а не ко всем участникам гражданского оборота.

В.И. Капитанов, анализируя проблемы применения на практике абз. 3 ст. 10Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в его системной взаимосвязи с легальной дефиницией недобросовестной конкуренции, приходит к выводу о том, что при рассмотрении заявления потребителя о введении его в заблуждение в отношении товара не вызывает особых сложностей доказывание такого признака, как противоречие действий законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и разумности. Что касается доказывания таких признаков, как направленность действий хозяйствующего субъекта на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности и причинение (возможность причинения) убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесение ущерба их деловой репутации, то здесь имеются следующие трудности:

во-первых, необходимо установить конкурента, имеющего аналогичный или взаимозаменяемый товар;

во-вторых, при выявлении конкретного хозяйствующего субъекта (субъектов) необходимо установить, причиняли ли ему (им) убытки действия конкурента или могли ли их причинить либо нанести ущерб деловой репутации;

в-третьих, необходимо доказать, что хозяйствующий субъект, ведущий якобы недобросовестную конкуренцию, приобрел или мог приобрести преимущества в предпринимательской деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Капитанов В.И. Проблемы применения законодательства о недобросовестной конкуренции // Материалы международной конференции "10 лет антимонопольным органам Российской Федерации. Итоги и перспективы". М., 2000. С. 89.

Указанный вывод далеко не бесспорен, главным образом по причине некорректности проецирования действий по введению в заблуждение потребителей (или иных лиц, за исключением хозяйствующих субъектов - конкурентов) на общее понятие недобросовестной конкуренции.

Правило, закрепленное в подп. 2 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции", не содержит указаний на способы или средства, с помощью которых участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение.

В отличие от внутреннего российского законодательства о защите конкуренции Парижская конвенция по охране промышленной собственности (подп. 3 п. (3) ст. 10.bis)называет в качестве таких средств указания или утверждения, используемые при осуществлении коммерческой деятельности.

Принято считать, что значительное число недобросовестных конкурентных действий по введению в заблуждение совершаются посредством использования рекламы <1> и, в частности, запрещенной ее разновидности, именуемой недостоверной рекламой.

--------------------------------

<1> См., например: Паращук С.А. Указ. соч. С. 224; Варламова А.Н. Конкурентное право России. С. 359.

Следует отметить, что нормы Федерального закона"О рекламе" 2006 г. существенно изменили содержательные признаки рекламы, признаваемой недостоверной, по сравнению с признаками, ранее сформулированными правиламист. 7Федерального закона "О рекламе" 1995 г.

Согласно п. 3 ст. 5Федерального закона "О рекламе" 2006 г. недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, о сроках службы, сроках годности товара;

- об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

- о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

- о гарантийных обстоятельствах изготовителя или продавца товара;

- об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

- о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

- об официальном общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

- о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо его одобрении физическими или юридическими лицами;

- о результатах исследований и испытаний;

- о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

- о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

- об объеме производства или продаж рекламируемого или иного товара;

- о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

- о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения средств или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

- об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

- о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ;

- о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

- об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Приведенный перечень сведений, которые при условии их несоответствия действительности влекут признание рекламы недостоверной, является исчерпывающим. Вместе с тем в ряде Федеральных законов, например в ст. 44Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" <1>, содержатся нормы, развивающие характеристику сведений, касающихся рекламируемого товара, в данном случае сведений о его преимуществах. В указаннойстатьеустановлено, что реклама лекарственных средств не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентоспособности лекарственного средства.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.

Нормы, закрепленные в п. 3 ст. 5Федерального закона "О рекламе" 2006 г., следует рассматривать в качестве развивающих, в том числе положениеподп. 2 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции". Это следует из содержанияабз. 4 п. 3Постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "О проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" <1>, согласно которому целью Федерального закона "О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы(ст. 1). Его предписания о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг развивают положенияЗаконаРСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют положения Конституции РФ (ст. ст. 8и34) о запрещении недобросовестной конкуренции.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.

Приведенную позицию Конституционного Суда РФ между тем следует рассматривать с некоторой оговоркой. В конституционно-правовом предписании не содержится указания на то, какие положения законодательства о рекламе можно признавать в качестве развивающих положения законодательства о конкуренции и в каком направлении развивающих. Механическое применение цитированного выше предписания влечет увеличение количества признаков, характеризующих действия по введению в заблуждение, ровно на 20 единиц (на количество подпунктов, содержащихся в п. 3 ст. 5Федерального закона "О рекламе" 2006 г.). Однако это не так, и увеличение количества признаков имеет место лишь в случае введения в заблуждение посредством использования рекламы. Иных способов введения в заблуждение нормы законодательства о рекламе не развивают.

Очевидно, что реклама далеко не единственное средство, с помощью которого участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение. Среди иных средств следует назвать обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя (подп. 1 п. 3 ст. 1483ГК РФ); обозначения для любых товаров, способные ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п. 3 ст. 1519ГК РФ); средства массовой информации, в том числе периодические печатные издания, радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальные программы.

К обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. При этом обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

В доктрине вопрос о наличии либо отсутствии принципиальных различий между обозначениями, являющимися ложными, и обозначениями, способными ввести потребителей в заблуждение, является дискуссионным <1>.

--------------------------------

<1> Тыцкая Г.И., Мамиофа И.Э., Мотылева В.Я. Правовая охрана товарных знаков, фирменных наименований, указаний и НМПТ в капиталистических и развивающихся странах. М., 1985. С. 11.

Мы полагаем, что не всякое ложное по сути обозначение способно ввести в заблуждение, равно как и обозначение, способное ввести в заблуждение, может соответствовать действительности. Другой вопрос - о тождественности порождаемых такими обозначениями представлений в сознании потребителя. Породить представление об определенном качестве товара, его производителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности, способно не только ложное обозначение, но и обозначение, способное ввести в заблуждение, не будучи ложным.

Ложными или вводящими в заблуждение могут быть и наименования мест происхождения товара. В их отношении законодатель употребляет термин "незаконное использование наименования места происхождения товара".

Незаконным, в частности, считается использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Оценка признаков ложности и способности к введению в заблуждение в отношении наименований мест происхождения товаров аналогична оценке признаков ложности и способности к введению в заблуждение обозначений, признаваемых товарными знаками.