§ 3. Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом

производимых или реализуемых им товаров с товарами,

производимыми или реализуемыми другими

хозяйствующими субъектами

Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на косвенную дискредитацию хозяйствующего субъекта - конкурента.

В качестве акта недобросовестной конкуренции указанное действие не фигурирует в Парижской конвенциипо охране промышленной собственности. В некоторых литературных источниках указывается, что к данному акту недобросовестной конкуренции применяются правила о распространении ложных, неточных или искаженных сведений, т.е. правила о прямой дискредитации хозяйствующего субъекта - конкурента <1>.

--------------------------------

<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 213.

На самом деле прямое применение невозможно, даже если речь идет о некорректном сравнении сведений о производимых или реализуемых товарах, не говоря уже о некорректном сравнении самих товаров, например путем их имитации.

Действующее законодательство о защите конкуренции не раскрывает понятие "некорректное сравнение", равно как не указывает и на возможные способы и формы такого сравнения. Лексикографический анализ указанного понятия позволяет рассматривать его как синоним неправильного или неточного сравнения, но отнюдь не совершения операций с использованием неточных или искаженных сведений о сравниваемых объектах, например путем их распространения. В процессе некорректного сравнения могут участвовать и вполне корректные данные (сведения), но здесь важен сам факт, а также результат сравнения, а не то, какие сведения участвуют в процессе сравнения.

Совершенно другой вопрос о том, с помощью каких операций результаты некорректного сравнения будут доводиться до участников гражданского оборота, в том числе до потребителей. Очевидно, что такое доведение может осуществляться как посредством распространения сведений, содержащих результаты некорректного сравнения, так и посредством предоставления указанных сведений.

И только в том случае, если результаты некорректного сравнения будут представлять собой ложные, неточные или искаженные сведения, мы можем говорить о распространении правила подп. 1 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции" наподп. 3 п. 1 указанной статьи.

В литературе содержатся и иные подходы к понятию "некорректное сравнение". По мнению С.Н. Кондратовской <1> и Е.И. Спектор <2>, к указанному понятию следует относить любое нетактичное сравнение, а также сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. При этом определяющим критерием для оценки допустимости сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности.

--------------------------------

<1> Кондратовская С.Н. Указ. соч. С. 80.

<2> Спектор Е.И. Комментарийк Федеральному закону "О рекламе" (постатейный). М., 2007. С. 47.

Одним из возможных способов, с помощью которых осуществляется некорректное сравнение, является реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (подп. 1 п. 2 ст. 5Федерального закона "О рекламе"). Эта разновидность недобросовестной рекламы является возможным актом недобросовестной конкуренции по смыслу нормы, закрепленной вподп. 3 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку в содержательном плане не совпадает с последней. В чем заключается указанное несовпадение?

Во-первых, некорректное сравнение, как того требует законодательство о рекламе, должно осуществляться между рекламируемым товаром и нерекламируемыми товарами, в то время как по законодательству о защите конкуренции объектами сравнения выступают производимые или реализуемые товары одного хозяйствующего субъекта и производимые или реализуемые товары другого хозяйствующего субъекта.

Таким образом, имеется различие в объектах сравнения.

Во-вторых, по смыслу законодательства о рекламе рекламируемый товар должен сравниваться с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут не находиться в обороте. Таким образом, имеется различие в правовом режиме сравниваемых объектов.

В-третьих, по смыслу законодательства о рекламе сравнение рекламируемого товара осуществляется с товарами, которые уже произведены или уже реализуются, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут находиться еще в процессе производства. Таким образом, имеется различие в фактическом наличии сравниваемых объектов.

В-четвертых, по смыслу законодательства о рекламе товары, с которыми сравнивается рекламируемый товар, могут быть произведены любыми производителями или реализованы любыми продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции сравниваемые товары должны быть производимы и реализуемы только индивидуальным предпринимателем, коммерческой организацией или некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. Таким образом, имеется различие между субъектами, товары которых подлежат сравнению.

В-пятых, по смыслу законодательства о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных подп. 1 п. 2 ст. 5Федерального закона "О рекламе", несет рекламодатель (п. 6 ст. 38Федерального закона "О рекламе") либо рекламопроизводитель (п. 8 ст. 38Федерального закона "О рекламе"), в то время как ответственность за нарушение требований, установленныхподп. 3 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции", несут коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, а также индивидуальные предприниматели (хозяйствующие субъекты) (п. 1 ст. 37Федерального закона "О защите конкуренции"). Таким образом, имеется различие между субъектами, которые могут быть привлечены к ответственности за нарушение действующего законодательства.

Отмеченное выше позволяет заключить, что составы правонарушений, установленные в подп. 1 п. 2 ст. 5Федерального закона "О рекламе" иподп. 3 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции", неидентичны <1>.

--------------------------------

<1> Противоположный вывод делает Е.И. Спектор, утверждая, что "составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части идентичны". См.: Спектор Е.А. Указ. соч.С. 46.

В содержательном плане некорректное сравнение может осуществляться в виде позитивной или хвалебной оценки производимого или реализуемого другим хозяйствующим субъектом товара с одновременным утверждением, что свой товар нисколько не уступает общеизвестному товару конкурента, либо в виде критикующих чужой товар утверждений. В первом случае будет иметь место так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара. Во втором случае будет иметь место косвенная дискредитация конкурента.

Дискуссионным является вопрос о так называемом обезличенном сравнении, который в той либо иной степени обсуждается в литературе, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 96 - 97; Кондратовская С.Н. Указ. соч. С. 82.

Обезличенное сравнение представляет собой сравнение производимых или реализуемых товаров не с товарами других хозяйствующих субъектов, а с неким абстрактным продуктом посредством применения определений типа "другой", "простой", "прочие", "остальные". Так, по мнению М.В. Залесской, "помимо негативного социально-психологического эффекта распространения такой информации имеются и более осязаемые отрицательные последствия. В самом деле, если каждый конкурент (или большинство их) одновременно прибегает к подобным обезличенным сравнениям, это введет потребителей в заблуждение. Да и каждое взятое в отдельности обезличенное сравнение балансирует на грани некорректности уже хотя бы потому, что применение определений типа "другие", "остальные", "прочие" бессодержательно" <1>.

--------------------------------

<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 96 - 97.

Существует и другая точка зрения, согласно которой "сравнение, осуществляемое по отношению к конкуренту, признается корректным (правомерным) лишь при наличии его общего характера, при котором невозможно установить сравнимого конкурента и его продукцию (товары, работы, услуги).

Общий характер сравнения предполагает использование, например, таких неопределенных терминов, как "обычный", "другой", "простой" и т.д." <1>.

--------------------------------

<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 213.

На наш взгляд, обезличенное сравнение не может рассматриваться в качестве некорректного сравнения по причине отсутствия сравнительной базы. Последняя, как известно, должна включать в себя сведения, которые поддаются проверке. В противном случае будет отсутствовать объективность сравнения. А результаты необъективного сравнения могут ввести общественность в заблуждение.