Исследование Юнеско об авторском праве и доступе к информации

Рассылается по списку

IGC(1971)XIV/4

Париж, 8 марта 2010 г. Оригинал: английский

Новые проблемы, связанные с установлением четкой сбалансированности между охраной авторского права и доступом к знаниям, информации и культуре1

Настоящее исследование было выполнено по заказу ЮНЕСКО для рассмотрения на 14-й сессии Межправительственного комитета по авторскому праву, которая состоится 7-9 июня 2010 г. В нем рассматривается проблематика взаимозависимости между доступом к информации и охраной авторского права, а также дается обзор задач и проблем, возникающих перед авторами, владельцами прав и общественностью в связи с наступлением цифровой эры.

I.Взаимозависимость между доступом к информации и охраной авторского права

A. Взаимозависимость между доступом к информации и охраной авторского права в рамках режима основных прав

Как доступ к информации, так и охрана авторского права обеспечены международными соглашениями по правам человека. В этих соглашениях признается (1) право каждого человека на свободу выражения мнений, (2) право каждого человека принимать участие в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, пользоваться благами научного прогресса и (3) право автора на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом его научных, литературных или художественных трудов.

1Настоящее исследование подготовлено доктором Патрисией Акестер (Центр по законодательству в области интеллектуальной собственности и информации. Кембриджский университет) по просьбе Секретариата ЮНЕСКО для 14-й сессии Межправительственного комитета по авторскому праву, которая состоится в июне 2010 г. Мнения, излагаемые в настоящем исследовании, могут не разделяться Секретариатом ЮНЕСКО.

IGC(1971)XIV/4 – page 2

Что касается права на свободное выражение мнения, то в соответствии со Всеобщей декларацией прав человека каждый человек имеет право на свободу убеждений и на свободное выражение их, что включает право «искать, получать и распространять информацию и идеи2». Этот принцип воспроизведен в Международном пакте о гражданских и политических правах, а также на региональном уровне в Европейской конвенции о правах человека и в Хартии основных прав Европейского союза3.

Право принимать участие в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, пользоваться благами научного прогресса отражено в статье 27 Всеобщей декларации прав человека4 и статье 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах5.

Защита моральных и материальных интересов автора, являющихся результатом ее/его научных, литературных или художественных трудов, вытекает из тех же международных договоров – статьи 27 Всеобщей декларации прав человека6 и статьи 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах7.

На концептуальном уровне права, подкрепляющие доступ к информации и охрану авторского права, взаимосвязаны в рамках непрерывного цикла открытий, вдохновения и творчества. Свобода выражения мнений, информации, науки и искусства способствует развитию этого цикла и как таковая является не только существенным элементом духовной свободы человека и демократического общества8, но также и жизненно необходима для существования динамичной и самообновляющейся среды, основанной на информации, знаниях и культуре. Такой процесс постоянно приводит к созданию научной, литературной и художественной продукции, которая может быть защищена законом об авторском праве. В свою очередь, закон об охране авторского права обеспечивает наличие механизма поощрения/вознаграждения, направленного на поддержку культурной продуктивности. Таким образом, доступ к информации и защита авторского права сосуществуют в рамках одной культурной и творческой сферы.

2Всеобщая декларация прав человека, статья 19: «Каждый человек имеет право на свободу убеждений и на свободное выражение их, это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ».

3См. статью 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, статью 10 Европейской конвенции о правах человека и статью 11 Хартии основных прав Европейского союза.

4Всеобщая декларация прав человека, статья 27(1): «Каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами».

5Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах провозглашает в своей преамбуле «что согласно Всеобщей декларации прав человека идеал свободной человеческой личности, свободной от страха и нужды, может быть осуществлен только, если будут созданы такие условия, при которых каждый может пользоваться своими экономическими, социальными и культурными правами, так же как и своими гражданскими и политическими правами», признавая также в статье 15(1) (a)-(b) право каждого человека «участвовать в культурной жизни и пользоваться результатами научного прогресса и их практического применения».

6Всеобщая декларация прав человека, статья 27(2): «Каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является».

7Статья 15 (1) (c) Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах признает «право каждого на пользование защитой моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными трудами, автором которых он является».

8См. Z.M. Nedjati, Human Rights Under the European Convention (North-Holland, 1978); H. Kanger,

Human Rights in the UN Declaration (Graphic Systems AB, 1984).

IGC(1971)XIV/4 – page 3

Несмотря на такую теоретическую гармонию на практике эти ценности могут вступать в конфликт. Неограниченный доступ к информации препятствует охране авторского права, а чрезмерная охрана авторского права затрудняет получение информации, содержащейся в охраняемых трудах.

Следовательно, общественный интерес оказания содействия творчеству путем защиты моральных и материальных интересов авторов и правообладателей необходимо совместить с общественным интересом укрепления свободы самовыражения и доступа к информации и культуре.

B.Взаимозависимость между доступом к информации и охраной авторского права в рамках режима охраны авторского права

Необходимость обеспечения сбалансированности между этими интересами нашла свое отражение в области законодательства по охране авторских прав. Обычно сбалансированность между этими правами обеспечивается (1) благодаря закреплению за авторами прав на их работы9 и (2) определению границ авторских прав, в частности дихотомией между идеей и средством выражения (с указанием на то, что защита распространяется на средства выражения, а не на идеи)10; тем фактом, что охраняются только оригинальные авторские труды (что означает, что определенная работа может быть защищена только в случае, если она является интеллектуальным творчеством)11; ограничению срока защиты (гарантирующему истечение срока действия охраны авторского права) и наличию исключений и ограничений по охране авторского права12.

В принципе исключения из охраны авторского права можно найти в национальных законодательствах, связанных с описанием новостей, оценкой, критикой, научными исследованиями, учебными заведениями, библиотеками, музеями, архивами, частным пользованием, людьми с ограниченными возможностями, а также в целях административных, парламентских или судебных разбирательств13.

9Например, страны – члены Бернской конвенции должны предоставлять авторам «права, особо предоставляемые им» в соответствии с этой конвенцией (Бернская конвенция, статья 5(1)). См. Бернскую конвенцию, статьи 6bis (моральные права, 8 (право на перевод), 9 (право на воспроизведение), 11 (право публичной огласки), 11bis (право на трансляцию и передачу по кабелю), 12 (право на адаптацию), 14 (прокат кинематографических работ).

10См., например, соглашение ТРИПС, статья 9(2).

11Например, Бернская конвенция провозглашает, что «сборники литературных и художественных произведений, например, энциклопедии и антологии, представляющие собой по подбору и расположению материалов результат интеллектуального творчества, охраняются как таковые, без ущерба правам авторов каждого из произведений, составляющего часть таких сборников». (Бернская конвенция, статья 2(5)).

12Бернская конвенция, например, допускает некоторые исключения из авторских прав. В соответствии со статьей 9(2) Бернской конвенции «может разрешаться воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора». Такая проверка далее упоминается как

проверка в три этапа. Другие исключения см. в статьях 2bis(1) и (2) (некоторые речи, некоторые формы использования лекций и обращений), 10 (цитаты, иллюстрации для обучения), 10bis (некоторые статьи и переданные в эфир произведения, произведения, увиденные или услышанные в связи с текущими событиями), 11bis(3) (кратковременные записи, сделанные вещательными организациями) Бернской конвенции. Бернская конвенция допускает также некоторые ограничения в форме законных или обязательных лицензий в статьях 11bis(2) (передача в эфир и смежные права) и 13(1) (право на запись музыкальных произведений и любых текстов, относящихся к ним).

13См. например, статью 29 Закона об охране авторских прав Анголы (1990 г.); статью 48 Закона об охране авторских прав Кабо-Верде (1990 г.); раздел 1 Закона об охране авторских прав Сейшельских Островов (1991 г.); главу III Закона об охране авторских прав Мадагаскара (1995 г.); раздел IV Закона об охране авторских прав Маврикия (1997 г.); главу V Закона об

IGC(1971)XIV/4 – page 4

Исходя из такого законодательного арсенала, широкой публике обеспечивается возможность свободно использовать (1) идеи, (2) неоригинальные работы, (3) охраняемые работы после того, как они перешли в сферу общественного достояния и (4) охраняемые работы в определенных конкретных ситуациях без разрешения или даже без компенсации.

II.Задачи и практические проблемы, связанные с онлайновым режимом в области охраны авторского права и доступа к информации

A.Задачи и проблемы, стоящие перед авторами и правообладателями, в связи с

онлайновым режимом

(a)Общие положения

С наступлением цифровой революции информацию стало легко хранить, размножать, изменять, смешивать, передавать, помещать и находить в Интернете – с согласия соответствующих правообладателей или без такового14.

Эти свойства цифровой информации получили особо широкое проявление в 90-х годах XX века благодаря технологии Web 1.0 (когда всемирная паутина стала относительно устойчивым источником информации) и приобрели еще большее значение с появлением партисипативной сети Web 2.0.

Технология Web 2.0 облегчает обмен информацией и сотрудничество между пользователями (на базе такой технологии, как блоги, вики, онлайновые социальные сети и виртуальные миры) и позволяет просматривать записи, делать монтажи и машапы аудио, видео и текстовых контентов.

С точки зрения авторов и правообладателей, увеличение возможностей копирования работ, высокое качество цифровых копий, возможность осуществления манипуляций с работами и быстрота, с которой незаконные копии могут быть предоставлены публике, связаны с риском нарушения как моральных15, так и материальных прав16.

В цифровом пространстве для авторов труднее обеспечить исполнение решения об обнародовании или необнародовании своей работы. Это объясняется тем, что работы можно легко разместить в Интернете без разрешения авторов, что нарушает их право на распространение. Даже если работа распространяется с разрешения ее автора, она может стать предметом манипуляций, с разрешения ее автора или без такового, и измененная версия может быть предоставлена в распоряжение публики в Интернете. Цифровая модификация может поставить под угрозу целостность работы, легко привести к искажению или иному изменению работы, что может явиться угрозой для законных интересов автора, его чести или репутации.

Материальные права также находятся под угрозой, поскольку работы могут воспроизводиться, передаваться, адаптироваться и распространяться незаконным путем.

охране авторских прав Бразилии (1998 г.); раздел I Закона об охране авторских прав Мозамбика (2001 г.); и разделы 19-23 Закона об охране авторских прав Ганы (2005 г.).

14См. Pamela Samuelson, «Digital Media and the Law» (1991) 34:10 COMM. ACM 23, 23-26.

15Моральные права возникают автоматически при создании работы и, в принципе, не могут быть переданы. Они позволяют автору контролировать виды использования его работы независимо от передачи материальных прав и их цель заключается в том, чтобы обеспечить уважение личности автора, выражающейся в данной работе.

16Материальные права, вытекающие из «денежных составляющих авторского права, как отличающиеся от моральных прав. Из них, как правило вытекает, что в пределах, установленных законодательством об охране авторского права, владелец авторского права может предоставить свою работу в широкое публичное использование при условии оплаты вознаграждения» (ВОИС – Glossary of Terms of the Law of Copyright and Neighbouring Rights (Глоссарий терминов законодательства по авторскому праву и сопряженным правам)

(Женева, 1980 г.), 95).

IGC(1971)XIV/4 – page 5

(b)Обмен файлами

Примером последних вызовов, выдвигаемых онлайновым режимом перед авторами и правообладателями, является факт незаконного обмена файлами, осуществляемого благодаря сетям P2P.

Технология P2P обеспечивает и оптимизирует совместные возможности машин участвующих пользователей. Для этого в таких сетях контент распространяется уже непосредственно между пользователями, а не по классической схеме клиент-сервер, в которой сервер предоставляет определенную услугу многочисленным пользователям. Как таковая, технология P2P несет в себе огромный потенциал и используется, например, в исследованиях Sciencenet17 и в Skype (телефон через Интернет).

Безусловно, проблема заключается в том, что технология P2P может также использоваться в целях нарушения авторских прав. Одно недавнее исследование свидетельствует о следующем:

Через десять лет после появления сети Napster, незаконная загрузка музыки через файлообменные сети между партнерами (P-to-P) теперь получила беспрецедентную степень распространения (...) Рост европейской аудитории, подключенной к сети в онлайновом режиме, привел к увеличению числа европейских пользователей музыки через сеть пир-ту-пир. В период 2004-2009 гг. численность аудитории, подключенной к Интернету в Великобритании, Германии, Франции, Испании и Италии, достигла более 45 миллионов человек. Поэтому даже если темпы роста регулярного потребления музыки путем P-to-P остаются относительно низкими в течение этого периода, общее количество регулярных пользователей музыки с помощью P-to-P возросло с 18,9 миллионов в 2004 г. до 29,8 миллионов в 2009 г.18.

Проблемы возникают, когда файлы, которыми обмениваются через сети Р2Р содержат материалы, защищенные авторским правом и распространяемые без разрешения владельцев соответствующих авторских прав. В случае, когда это происходит, следует рассмотреть целый ряд вопросов для получения полного представления о ситуации в области авторского права.

Юридические последствия, по всей видимости, являются различными в разных странах в виду отсутствия международной гармонизации различных аспектов. В настоящем исследовании может быть представлен лишь обобщенный обзор актуальных проблем, связанных с охраной авторского права.

В отношении прямого нарушения прав представляется, что загрузка через P2P нарушает право воспроизведения и предоставления в распоряжение. Если страна подписала соглашение ТРИПС от 1994 г., то загрузка через P2P будет являться нарушением права на воспроизведение, а если страна подписала договор ВОИС 1996 г., то скачивание и перезагрузка через P2P будут являться, соответственно, нарушением права на воспроизведение и права на передачу работы или связанных с ней материалов в публичное пользование (включающее право на предоставление в распоряжение)19.

17http://141.52.175.10:8080/Network.html

18Проведено JupiterResearch, в 2009 г., по заказу ИФПИ, BPI, ИФПИ Германия, FIMI, Promusicae, London Connected/AIM, IMPALA и MPAA, под названием «Анализ развития европейского музыкального рынка «онлайн» и оценка будущих возможностей» («Analysis of the European Online Music Market Development & Assessment of Future Opportunities»). Данные были любезно предоставлены в январе 2010 г. Габриэлой Лопес (директор маркетинговых исследований, Международная федерация промышленности звукозаписи) по согласованию с Шайрой Перлмуттер (исполнительный вице-президент по глобальной юридической стратегии, Международная федерация промышленности звукозаписи).

19См. Соглашение ТРИПС, статья 9; Договор ВОИС по авторскому праву, статьи 1(4) и 8 и утвержденное положение относительно статьи (4); Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, статьи 7 и 11.

IGC(1971)XIV/4 – page 6

Но на само такое действие (например на воспроизведение или предоставление в распоряжение) может распространяться исключение из правила, например добросовестное использование в Соединенных Штатах или более ограниченное добросовестное использование в Великобритании, или же исключение для частного копирования, обычно практикующееся в континентальной Европе20. В таком случае некоторые факты обмена файлами могут быть оправданы по соображениям, связанным с государственной политикой в данной области.

При анализе этого комплекса проблем мы обязаны принимать в расчет тот факт, что и в соглашении ТРИПС, и в Договоре ВОИС по авторскому праву исключения трактуются в связи с необходимостью проведения трехступенчатой проверки21. В тех странах, где трехступенчатая проверка не внедрена не просто в ratio legis (основание закона) относительно исключения, но также в качестве отдельного положения закона об авторском праве, можно задаться вопросом о том, удовлетворяет ли данный случай требованию проверки.

В отношении вторичной ответственности22 встает вопрос об отсутствии международной унификации относительно контрибуционного нарушения авторского права, откуда – вопрос о том, требуется ли это и если да, то какие юридические схемы следует применять. В условиях использования P2P нарушается ли авторское право лицом, облегчающим обмен файлами P2P, ведущий к предоставлению в распоряжение работы или к копированию работы без разрешения владельца авторского права? Осознает ли данное лицо (на разумном основании), что сеть P2P может использоваться в целях нарушения прав? Должен ли только провайдер программного обеспечения P2P нести ответственность за контрибуционное нарушение, если факты передачи P2P облегчаются в коммерческих целях? Необходим ли закон о первичном нарушении права? Что следует сделать в отношении провайдеров Интернет-услуг и поисковых серверов?

При констатации факта вторичного нарушения права необходимо понять, может ли провайдер программного обеспечения P2P рассматриваться как провайдер услуги и в этом случае, распространяется ли на эти виды деятельности норма об избежании ответственности23.

С точки зрения приведения законодательства в действие существует ряд практических затруднений, связанных с существованием таких сетей P2P как GNUnet, MUTE и Ants P2P, включающих внутреннее кодирование и обеспечение анонимности, при которой все контакты осуществляются через посредников. Эти сети разработаны в целях исключения возможности отслеживания лиц, осуществляющих обмен и потребление информации.

20См. Акт США об авторском праве, 1976 г., раздел 107; Акт Соединенного Королевства об авторском праве, разработках и патентах, 1988 г., разделы 29-30; Директива 2001/29/EC,

статья 5(2)(b).

21Соглашение ТРИПС, статья 13; Договор ВОИС по авторскому праву, статья 10; Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, статья 16.

22См., inter alia, W. R. Shiell, «Viral online copyright infringement in the United States and the United Kingdom: the end of music or secondary copyright liability?» Part 1: (2004) Ent. L.R. 15(3), 63; Part 2: (2004) 15(4), 107; R. Giblin-Chen, «Rewinding Sony: An inducement theory of secondary liability» (2005) 27(11) E.I.P.R. 428; T. Hays, «The evolution and decentralisation of secondary liability for infringements of copyright-protected works: Part 1» (2006) 28(12) E.I.P.R. 617; T. Hays, «Secondary liability for infringements of copyright-protected works: Part 2» (2007) 29(1) E.I.P.R. 15.

23Например, в США Акт об авторском праве в цифровом тысячелетии 1998 г. (DMCA) добавил раздел 512 к пункту 17 Кодекса США, озаглавленный Ограничения ответственности в отношении «онлайнового» материала. В этом новом разделе содержатся ограничения ответственности поставщиков услуг по четырем основным видам деятельности: транзитные связи через цифровую сеть, системный кэш, системная или сетевая информация, управляемая пользователями, и инструменты локализации информации (Акт США об охране авторского права, 1976 г., раздел 512 (a)-(d)). В Европейском союзе аналогичная законодательная мера была принята в Европейской директиве, касающейся электронной торговли, в которой установлены ряд исключений, распространяющихся на сами каналы, ответственные за кэш и хостинг (Директива 2000/31/EC, статьи 12-14).

IGC(1971)XIV/4 – page 7

B.Существующие механизмы разрешения проблем авторов и правообладателей

(a)Управление цифровыми правами (УЦП)

Особенности цифровой информации связаны с рядом вызовов в контексте обеспечения охраны авторских прав. В свою очередь, эти вызовы ведут к созданию технологических преград24, предназначенных для предотвращения незаконного копирования и контроля доступа к работам. В целях предотвращения ухищрений для обхода таких технологических преград закон установил дополнительный механизм защиты в форме запрета их нейтрализации в целях создания безопасной среды для распространения цифрового контента.

На международном уровне системы УЦП защищены Договором ВОИС по авторскому праву и Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам, охватывающими как технологические меры для охраны авторского права, так и информацию по управлению правами25.

Договоры ВОИС дают широкие возможности договаривающимся сторонам в плане их осуществления. Использование обобщенной терминологии позволяет сторонам предотвратить незаконные ухищрения и/или мошенничество с приспособлениями и услугами в связи с мерами по контролю авторского права и/или мерами по контролю доступа.

Так, например:

•В Ботсване был сделан выбор в пользу преследования мошенничества, связанного с

мерами по контролю авторского права (а не самого факта обхода закона как такового и не мошенничества в связи с мерами по контролю доступа)26,

•В Гане признаны незаконными ухищрения и торговля мошенническими

приспособлениями в связи с мерами контроля авторского права (а не в связи с мерами контроля доступа)27,

•В Соединенных Штатах запрещены ухищрения для того, чтобы избежать мер контроля доступа, и торговля мошенническими приспособлениями и услугами,

связанными с мерами контроля авторского права и с мерами контроля доступа (но не сам факт обхода закона)28, а

•В Европейском союзе пошли еще дальше, наложив запрет на ухищрения по обходу

закона и торговлю мошенническими устройствами и услугами, связанными как с мерами контроля авторского права, так и мерами контроля доступа29.

24В этом исследовании такие технологические изделия упоминаются под всеохватывающим понятием «управление цифровыми правами» (УЦП), а не как меры технологической защиты, являющиеся его частью. Как видно из этого исследования, в УЦП входят меры технологической защиты (в частности, меры, направленные на контроль доступа и контроль копирования) и другие элементы, например средства идентификации (обеспечивающие уникальный способ идентификации контента) и мета-данные (включающие, например, личные данные владельца авторского права и цену за пользование работой).

25См. Договор ВОИС по авторскому праву, статьи 11-12 и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, статьи 18-19.

26Закон об авторском праве Ботсваны (2005 г.), раздел 33(a).

27Закон об авторском праве Ганы (2005 г.) раздел 42(h)-(i).

28В США приведение в исполнение обязательств по договору ВОИС приняло форму Акта об авторских правах в цифровом тысячелетии от 1998 г. (ААПЦТ). ААПЦТ добавил новую главу 12 в раздел 17 Акта об авторском праве, озаглавленную Системы защиты и управления авторским правом. Раздел 1201 Акта об авторских правах США, 1976 г. содержит три положения, направленных на действия по обходу технологических мер: раздел 1201(a)(1)(A), положение о предотвращении ухищрений, и разделы 1201(a)(2) и 1201(b)(1), положения о предотвращении мошенничества.

29Директива 2001/29/EC, статья 6.

IGC(1971)XIV/4 – page 8

(b)Законодательство с поэтапным усилением реагирования

Самый недавний механизм для решения проблем авторов и правообладателей связан с введением законодательства с поэтапным усилением реагирования. В целом, такое законодательство призвано сдерживать нарушение авторского права в онлайновом режиме, установив, что пользователи, помещающие контент в Интернет без разрешения соответствующих владельцев авторского права, (1) будут получать все более жесткие предупреждения, (2) после чего, в случае продолжения нарушения, будут перекрыты их абонентские счета подключения к Интернету.

Такие законы были приняты в Сингапуре, Южной Корее и во Франции30. В Великобритании возможность принятия законодательства с поэтапным реагированием была предложена в законопроекте по цифровой экономике Соединенного Королевства31.

C.Задачи и проблемы, стоящие перед общественностью в связи с онлайновым режимом

В принципе, для широкой публики возникают следующие проблемы: вопросы, связанные с уязвимостью работ в цифровом формате, привели к созданию такой системы, в которой для пользователей возможность извлечения пользы из исключений из авторских прав может быть существенно сокращена в результате сочетания таких факторов, как контракт, технология и закон. В следующем разделе вкратце описываются связанные с этим основные моменты.

(a) Договорная возможность отказа от исключения из авторского права32

В актах по международному авторскому праву ничего не сказано относительно взаимозависимости между договорной свободой и законодательством по авторскому праву, которое остается в ведении законодателей в каждой конкретной стране.

На региональном уровне, например в Европейском союзе, законодательство об авторском праве на сегодняшний день пытается решать проблему зависимости между исключениями из авторского права и контрактом последовательно и, по-видимому, с соблюдением принципа состязательности.

Директива по компьютерным программам ЕС устанавливает правило превалирования некоторых исключений над контрактом33, что соблюдено в Директиве по базам данных ЕС34, таким образом, что положения контракта, противоречащие некоторым исключениям, установленным в этих Директивах, аннулируются и лишаются силы.

Однако, в Директиве ЕС по информационному обществу отдается предпочтение правилу превалирования контракта над исключениями, распространяющемуся на сферу «онлайн». В декларативной части 53 Директивы по информационному обществу установлено, что:

30Пресс-релиз французского Конституционного совета можно получить на сайте http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par- date/2009/2009-590-dc/communique-de-presse.46023.html.

31См. http://services.parliament.uk/bills/2009-10/digitaleconomy.html.

32См., в частности, L. Guibault, Copyright Limitations and Contracts: An Analysis of the Contractual Overridability of Limitations on Copyright (Kluwer Law International, 2002); B. Trompenaars, «Legal Support for Online Contracts» in P.B. Hugenholtz (ed.), Copyright and Electronic Commerce (Kluwer Law International, 2000) 267; H. Schack, «Anti-Circumvention Measures and Restrictions in Licensing Contracts as Instruments for Preventing Competition and Fair Use» (2002) University of Illinois Journal of Law, Technology and Policy 321; J. De Werra, «Moving Beyond the Conflict Between Freedom of Contract and Copyright Policies: In Search of a New Global Policy for On-Line Information Licensing Transactions» (2003) 25 Columbia Journal of Law and the Arts 239.

33Директива Совета 91/250/EE, статья 9.

34Директива 96/9/EC, статья 15.

IGC(1971)XIV/4 – page 9

Защита технологических мер призвана обеспечить надежную среду для предоставления интерактивных услуг по запросу […]. Там, где на такие услуги распространяется действие договорных положений, первый и второй пункты статьи 6(4) не применяются (...)

Встатье 6(4) данной директивы повторяется тот же принцип, устанавливающий, что относительно работ, предоставляемых в режиме «онлайн» на основании согласованных

договорных положений, владельцы авторских прав могут лишить пользователей возможности использования любых исключений из авторских прав35.

Водном недавнем докладе такой подход подвергся проверке путем рассмотрения основных видов существующей договорной практики, действующей в Европе при предоставлении «онлайновых» услуг, что позволило сделать следующее заключение:

Договорной язык, используемый в большинстве рассмотренных лицензионных соглашений (…), может оказывать сковывающий эффект на пользователей, намеренных воспользоваться охраняемым материалом в каких-либо иных целях, кроме разрешенного строго частного некоммерческого использования (…). Ограничительные договорные положения, следовательно, могут затруднить такие законные виды использования как музыкальные обзоры, исследования средств информации и кинокритика, являющиеся лишь одним из многочисленных иных возможных примеров.

(…)

В виду того, что в Директиве, касающейся информационного общества, ничего не сказано по этому поводу, средства, имеющиеся в распоряжении для борьбы с неправомочными договорными положениями, следует искать только в общих законодательных правилах, например, в законе о конкуренции или в законе о защите потребителей, которые в настоящий момент плохо подходят для удовлетворения потребностей пользователей материала, охраняемого авторским правом, в условиях сетевого использования цифровой информации36.

35Директива 2001/29/EC, Article 6(4), in fine: «Положения первого и второго подпункта не распространяются на работы или иные материалы, предоставляемые публике на согласованных договорных условиях таким образом, что представители общественности могут получить к ним доступ в том месте и в то время, которые они выбирают по собственному желанию».

36B. Hugenholtz, M. Eechoud, S. Gompel, L. Guibault, et al, «The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy», доклад, предназначенный для рассмотрения Европейской комиссии, DG Internal Market, ноябрь 2006 г., см. на http://www.ivir.nl/publications/other/ IViR_Recast_Final_Report_2006.pdf.

IGC(1971)XIV/4 – page 10

(b)Технологическая возможность отказа от исключения из авторского права37

На практике принцип превалирования договорной свободы над исключениями может быть подкреплен технологически. Технология позволяет обладателям авторских прав заключать электронные контракты с конечными пользователями без возможности обсуждения их условий, причем конечные пользователи могут понимать или не понимать положения контракта, установленные провайдерами контента. Следовательно, пределы, в которых конечный пользователь может иметь возможность воспользоваться (или не воспользоваться) исключением, могут быть ограничены лицензионными соглашениями, приводимыми в исполнение в рамках УЦП.

Проблема заключается в том, что УЦП может препятствовать осуществлению как незаконных, так и законных действий. Недавно автор настоящего исследования произвел эмпирическую оценку влияния УЦП на возможность для пользователей применить некоторые исключения из авторских прав в Соединенном Королевстве38.

На основании ряда бесед с ведущими организациями и отдельными лицами, занимающимися использованием материалов, защищенных авторским правом, и разработкой и внедрением УЦП, автор рассмотрел действие эти механизмов на практике.

Был сделан вывод о том, что на некоторых бенефициаров исключений, например Британскую библиотеку, преподавателей, использующих фильмы, и сообщество студентов/исследователей, по-разному сказывается воздействие от применения УЦП.

Там, где бенефициар льготного исключения, предоставляемого в целях образования, не имеет возможности извлечения преимуществ из этого или может получать их только ограниченно, можно воспользоваться аргументом, апеллирующим не к букве закона, а к его духу, о том, что это идет вразрез с соображениями общественной пользы, лежащими в основе исключения.

В целом существует разрыв между чаяниями пользователей и тем, что обеспечивается УЦП, и этот разрыв может иметь серьезные последствия в развивающихся странах.

Цифровая технология дает развивающимся странам огромные возможности в плане доступа к информации, в особенности в области образования и научных исследований. Инструменты «онлайнового» заочного обучения дают людям в развивающихся странах возможность доступа к информации, знаниям и культуре в любое время и в любом месте по их собственному выбору.

37См., в частности, J.E. Cohen, «Some Reflections on Copyright Management Systems and Laws Designed to Protect Them» (1997) 12 Berkeley Tech. L.J. 161; S. Dusollier, «Electrifying the fence: the legal protection of technological measures for protecting copyright» (1999) 21(6) E.I.P.R. 285; J.E. Cohen, «WIPO Copyright Treaty Implementation in the United States: Will Fair Use Survive» (1999) 21(5) E.I.P.R. 236; J.E. Cohen & D. Burk, «Fair Use Infrastructure for Copyright Management Systems» (Fall 2001) 15:1 Harvard Journal of Law & Technology; K.J. Koelman, «The Protection of Technological Measures vs. Copyright Limitations», in J.C. Ginsburg and J.M. Besek (eds.), Adjuncts and alternatives to copyright, Proceedings of the ALAI Congress, June 2001, Columbia University School of Law, New York, 2002, 448; S. Dusollier, «Tipping the Scale in Favour of the Right Holders: The European Anti-Circumvention Provisions» in E. Becker, W. Buhse, D. Gunnewig and N. Rump, Digital Rights Management: Technological, Economic, Legal and Political Aspects (Springer, 2003), 462; N. Braun, «The interface between the protection of TPMs and the exercise of exceptions to copyright and related rights: comparing the situation in the United States and the European Community» (2003) 25(11) E.I.P.R. 496; S. Dusollier, «Technology as an imperative for regulating copyright: from the public exploitation to the private use of the work» (2005) 27(6) E.I.P.R. 201; P. Akester, «The political dimension of the digital challenge: copyright and free speech restrictions in the digital age» 2006 (1) I.P.Q. 16; N. Garnett, «Automated rights management systems and copyright limitations and exceptions», WIPO Document SCCR/14/5, April 2006.

38См. P. Akester, «Technological accommodation of conflicts between freedom of expression and drm – the first empirical assessment», 2009, полный текст доклада см. на сайте http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=146941.