Уголовный процесс Современные проблемы Сборник Томин

принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предприниматель-

ской деятельности; 4) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полно-

мочий по управлению организацией; 5) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществле-

нием коммерческой организацией предпринимательской деятельности; 6) ес-

ли эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением коммерческой организацией иной экономической деятельности1.

Таким образом, полиция, прокуратура, другие правоохранительные ор-

ганы, вопреки конституционном требованию о приоритетной защите госу-

дарством прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ, ч. 1

ст. 1 ФЗ «О полиции», ст. 1 ФЗ «Об ОРД», ч. 2 ст. 1 ФЗ «О прокуратуре РФ»),

более не обязаны теперь этого делать в сфере предпринимательской, хозяй-

ственной деятельности, когда жертвами мошенничества и других преступле-

ний, перечисленных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, являются только граждане.

Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений в сфере экономической деятельности, а также выявление и установление лиц,

их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2 ФЗ «Об ОРД»)

не входит теперь в число задач оперативных подразделений ОВД, других правоохранительных органов. В том числе, проведение полицией в сфере предпринимательской (экономической) деятельности ОРД с целью выявле-

ния преступлений, предусмотренных статьями 159-159.6, 160, 165 УК, и

изобличения лиц их совершивших (п. 10 ч. 1 ст. 12 ФЗ «О полиции»), невоз-

можно до тех пор, пока потерпевший от преступных действий не обратится с официальным заявлением в полицию с требованием о возбуждении уголов-

ного дела, и следователь не возбудит уголовное дело. Если сторонами в хо-

зяйственном споре являются частные лица проведение ОРМ для выявления и

1 См. подробнее: Александров А.С., Александрова И.А. Частно-публичное уголовное преследование по делам о мошенничестве // Уголовное право. 2013. № 2. С. 77-82.

101

раскрытия преступлений, относящихся к делам частно-публичного обвине-

ния недопустимо. Выход за пределы, очерченные уголовно-процессуальным правом, чреват для «борца с экономической преступностью» угрозой привле-

чения к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 303 УК РФ или другой ответ-

ственности (ч. 2 ст. 6 ФЗ «О полиции»).

Правовые последствия введения нового правового режима осуществле-

ния уголовного преследования по делам о мошенничестве не ограничиваются кругом предпринимателей, но касаются каждого гражданина России. Защита прав гражданина (даже группы граждан) - потребителя продуктов и услуг субъектов предпринимательской деятельности является отныне правом само-

го потребителя, но не обязанностью государства. Только от воли самого по-

терпевшего, как заявителя-обвинителя зависит вмешательство государства в его отношения с предпринимателем, в связи с возможным преступным нарушением его прав и законных интересов (в результате совершения пре-

ступлений, предусмотренных ст. 159, 159.4, 159.5, 150.6 УК РФ). Только за-

интересованное лицо (потерпевший) решает, имеет ли деяние, причинившее ему вред, затронувшее его интересы, уголовно-правовую характеристику или нет. Значит, опять-таки, пока длится гражданско-правовой спор между

«предпринимателем» и другими субъектами, по вопросам, составляющим предмет потенциального обвинения, т.е. признаки одного из преступлений,

перечисленных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, «предприниматель» пользуется имму-

нитетом от уголовного преследования. И если, например, деятельность субъ-

екта формально подпадает под определение, данное в ч. 3 ст. 20 УПК, но на самом деле, он имел целью хищение чужого имущества тем или иным спосо-

бом (строительство финансовой пирамиды, например) и никакой другой цели не имел, то и такого «предпринимателя» («лица, участвующего в предприни-

мательской деятельности»), исходя из буквального смысла закона, нельзя преследовать в уголовно-правовом порядке. В связи с этим не трудно пред-

положить, что еще более распространится практика создания субъектами,

потенциально способными стать субъектами уголовного преследования, ис-

102

кусственных преюдиций в гражданском (арбитражном) суде, чтобы в дальнейшем снять угрозу вмешательства уголовной юстиции в «хозяйственный» спор. Фигура «потерпевшего» становится ключевой для перевода «хозяйственного» спора в уголовно-правовую плоскость. Вокруг нее, вокруг его позиции, и будет, очевидно, вестись юридическая и скрытая борьба между правоохранителями и субъектами предпринимательской деятельности, подвергшимися уголовному преследованию.

Сделаем заключительный штрих к портрету современной российской действительности в сфере противодействия «беловоротничковой» преступности: российский законодатель немало поработал над тем, чтобы отделить «агнцев божьих» («предпринимателей») от прочих «козлищ» в том, что касается применения мер уголовно-процессуального принуждения.

В концептуальном плане вектор развития данного института был определен самим президентом России Д.А. Медведевым1. Первом шагом по созданию специализированного института мер уголовно-процессуального пресечения в отношении предпринимателей стало воплощение в жизнь так называемых «президентских поправок» ст. 108 УПК РФ специальным законом2. Согласно части 11 ст. 108 УПК (в ред. ФЗ № 60-ФЗ от 7 апреля 2010 г.) заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, 190-199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1-4 части первой данной статьи. В дальнейшем ее редакция была изменена за счет расширения перечня статей УК, на которые распространялось ее действие3.

1См.: Послание Президента России Д. Медведева Федеральному собранию РФ // РГ. 2009.

13ноября.

2ФЗ от 29.12.2009 N 383-ФЗ //СЗ РФ. № 1. Ст. 4.

3ФЗ от 07.04.2010 N 60-ФЗ // СЗ РФ. № 15. Ст. 1756; ФЗ от 29.11.2012 N 207-ФЗ // СЗ РФ. № 49. Ст. 6752.

103

Системное толкование норм, содержащихся в частях 1 и 11 ст. 108 УПК РФ, приводит к выводу, что заключение под стражу в качестве первичной меры пресечения не может быть применено в отношении обвиняемого в со-

вершении преступлений, предусмотренных статьями 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, 190-199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указан-

ных в пунктах 1-4 части 1 статьи 108 УПК РФ. Если лицо обвиняется в со-

вершении преступлений, предусмотренных статьями 159, 160, 165 УК, и эти преступления были совершены в сфере предпринимательской деятельности,

то заключение под стражу не может быть применено и при наличии обстоя-

тельств, указанных в пунктах 1-4 части 1 статьи 108 УПК РФ.

Теперь запрет на арест «предпринимателей» носит исключительный характер, что лишний раз подтвердил Верховный Суд РФ, вначале своими разъяснениями1, а затем двумя решениями по уголовному делу М. Ходорков-

ского и П. Лебедева, создавшими важный прецедент2. Так что, теперь в Рос-

сии (в отличие от Республики Беларусь) к «предпринимателям», точнее к ли-

цам, подпадающим под действие частей 1, 1.1. статьи 108 УПК РФ, в каче-

стве, наиболее строгих мер пресечения могут применяться лишь домашний арест и залог, брать же их под стражу нельзя. Констатируем, что для лиц, со-

вершивших преступления «сфере предпринимательской деятельности», со-

здана привилегия от заключения под стражу.

1Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 № 15; от 23.12.2010 № 31; от 09.02.2012 № 3, от 14.06.2012 № 11) // РГ. 2009. 11 ноября.

2Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ своим надзорным определением от 15 апреля 2011 года (дело № 5-Д 11-29) постановление судьи Хамовнического районного суда г. Москвы от 16 августа 2010 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Москвоского городского суда от 2 сентября 2010 г., постановление президиума Московского городского суда от 18 февраля 2011 года в отношении Ходорковского М.Б. и Лебедева П.Л. о продлении срока содержания под стражей отменила и признала незаконным содержание указанных лиц под стражей с 17 августа 2010 года по 17 ноября 2010 года. В надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 13 сентября 2011 года (дело № 5 - Д 11 – 63) содержится аналогичное решение.

104

Российское законодательство, регулирующее такие меры пресечения,

как залог и домашний арест, сильно изменилось. Мы считаем, что одним из мотивов, двигавших законодателем, было создание привилегированного пра-

вого режима для обвиняемых в совершении преступлений экономической направленности. Не будем подробно останавливаться на всех новшествах,

укажем несколько характерных моментов, сопровождавших их появление, а

также тех соображений, которые в связи с этим у нас возникали.

Вначале скажем о залоге, как мере пресечения. По делам о преступле-

ниях, перечисленных в части 11 статьи 108 УПК применение залога в каче-

стве меры пресечения призвано было заменить, с одной стороны, заключение под стражу обвиняемых, а с другой стороны подписку о невыезде. По за-

мыслу законодателя, это, наверное, должно было сделать практику уголов-

но-процессуального принуждения более адекватной условиям буржуазного общества и правового государства. Так, в послании президента России Д.А.

Медведева Федеральному собранию РФ отмечалось приоритетность залога в качестве меры пресечения по делам об экономических, налоговых преступ-

лениях1.

Новая редакция статьи 106 УПК РФ в полной мере воплощает в себе основные содержательные моменты президентского послания. Впрочем, на практике залог так и остался экзотикой. Причина проста: наши «предприни-

матели» банально не желают вносить залог и рисковать своими средствами, в

ситуациях, когда встает вопрос об избрании по отношению к ним меры пре-

сечения по уголовному делу2. Что же касается неплатежеспособных обвиня-

емых в «общеуголовных» преступлениях, то заботы о гуманизации нашего уголовно-процессуального законодательства явно не для них. Между тем, с

нашей точки зрения, надо принимать меры для того, чтобы и бедные могли рассчитывать на освобождение под залог в качестве меры пресечения. А то у

1РГ. 2009. 13 ноября.

2См.: Александров А.С. Залог как мера пресечения: условия и порядок применения//Уголовный процесс. 2010. № 6. С. 50-57

105

нас получилось, что богатый может быть выпущен под залог, бедный должен жертвовать своей личной свободой. Эта несправедливость столь очевидна, что в некоторых странах (США, например) предприняты специальные меры по ее смягчению, а именно: реализуется федеральная программа по выдаче государством кредита малоимущим обвиняемым для внесения назначенной судом суммы залога1. Пока же мы констатируем еще одно подтверждение нашей мысли о закреплении неравенства в уголовно-процессуальном праве.

Домашний арест стал, видимо, оптимальной формой партнерства бизнеса и государства по вопросу о мерах пресечениях, допускаемых по отношению к предпринимателям (судя по тому, с какой тщательностью законодатели отрабатывают порядок применения этой меры пресечения2). Мы обратим внимание только на одну маленькую деталь, предшествовавшую принятию ФЗ от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, который в принципиальном плане обновил (а фактически заново создал) меру пресечения в виде домашнего ареста по уголовным делам.

Дело в том, что существовал проект ФЗ «О внесении изменений в статью 107 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», разработанный Министерством юстиции России3. В нем содержалось предложение ввести такую норму: «9. В случае неоднократного нарушения лицом, к которому применена мера пресечения в виде домашнего ареста, его условий, определенных судом, по ходатайству должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, домашний арест может быть заменен судом на заключение под стражу на тот же срок. В случае если в соответствие с подпунктом 1.1. части первой статьи 108 настоящего Кодекса в отношении

1См. там же.

2Для этого был приняты несколько законодательных актов: ФЗ от 07.12.2011 № 420-ФЗ, ФЗ от 11.02.2013 № 7-ФЗ // СЗ РФ. 18.02.2013. №7. Ст. 608.

3Документ был распространен среди участников Всероссийской межведомственной научно-практической конференции «Судебная защита прав и свобод человека и гражданина при применении мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста», проведенной 25-26 ноября 2010 года в г. Н. Новгород, от имени Верховного Суда РФ.

106

подозреваемого или обвиняемого, нарушающего условия домашнего ареста,

заключение под стражу в качестве меры пресечения применено быть не мо-

жет, на это лицо судом может быть наложено денежное взыскание в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей». Анализируемая норма выявило явное желание еще больше оградить «предпринимателей» от заклю-

чения под стражу, исключив такое основание, как нарушение ранее избран-

ной меры пресечения (в виде домашнего ареста)1. Для «предпринимателя» нарушившего запреты и ограничения, установленные при помещении его под домашний арест, проектировались только штрафные санкции.

Итак, мы вполне можем говорить как о свершившемся факте: созданы специальные уголовно-процессуальные гарантии от применения к «предпри-

нимателям» некоторых мер принуждения в ходе расследования по уголовно-

му делу – как и планировалась, некоторыми выразителями интересов про-

мышленников и предпринимателей2.

Сделаем окончательные выводы.

Мы не разделяем право-либеральной идеологии об ограничении вме-

шательства государства в юридические отношения собственников, которая лежит в основании НУЭП, считаем, что это политика разрушительна для нашего общества и государства и является антиправовой.

Согласно части 1 статьи 19 Конституции России все равны перед зако-

ном и судом. Уголовно-процессуальное законодательство должно строиться на этом принципе. По крайней мере, в главе 2 УПК РФ есть статья шестая, в

которой назначение уголовного судопроизводства мыслится без каких-либо

1Из смысла пунктов 1-4 части первой ст. 108 УПК вытекает, что применительно к делам указанной категории обстоятельства, предусмотренные пунктами 1-2 не актуальны. Очевидно, что в качестве первоначальной меры пресечения заключение под стражу по отно-

шению к лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении преступлений, перечисленных в ч. 11 ст. 108 УПК, может быть применена только тогда, когда будет доказано, что он а) нарушил ранее избранную меру пресечения (пункт 3 части первой ст. 108 УПК РФ) или б) скрывался от органов предварительного расследования или от суда, что отражается в ходатайстве следователя (пункт 4 части первой ст. 108 УПК РФ).

2См.: Юргенс И. От суммы и от тюрьмы. Предприниматель должен жить спокойно, а не ждать приезда «воронка» // РГ. 2010. 12 февраля.

107

изъятий ко всем и каждому. Всегда считалось, что право предлагает равный масштаб к разным людям. Дифференциация между ними в структуре буржу-

азного общества, конечно, все равно происходит, но формальное равенство есть основа правового регулирования. Это аксиома.

В НУЭП воплотилась идея, смысл которой хорошо выразил в своем знаменитом афоризме Дж. Оруэлл «все животные равны, но некоторые рав-

нее других» («Скотный двор»). Это не есть хорошо. Принцип всеобщего «ра-

венства перед законом и судом» напрямую связан с понятием справедливо-

сти, которая в свою очередь цементирует общество. Если указанный принцип нарушен, справедливость государственно-правового строя неминуемо будет поставлена под сомнение.

Есть грань, которую не следовало бы законодателю переходить: не надо было открыто (нагло) непосредственно в законе проводить разграничи-

тельные линии между верхами и низами. Допуская на законодательном уровне неравенство, закладывают мину под все государственно-правовое устройство. Уголовно-процессуальное законодательство в последнее время развивается по принципу умножения частных изъятий (для избранных) из общих правил (для всех остальных). Но не будет жизнеспособным результат такой модернизации уголовного процесса, в результате которой упрочится привилегированное положение богатых и наделенных властью. Наши люди разуверились в справедливости системы, это самое страшное для Права.

Разумеется, мы живем в буржуазном обществе, основой которого явля-

ется частная собственность, а движущей силой ее преумножение. Но если эта сила не ограничена рамками закона (в пользу слабых, конечно), рушится все общество. Правовой нигилизм вначале распространился среди элиты, а

уже потом стал массовым явлением, удостоившись порицания со стороны элиты. «Предприниматели», как ведущий класс вновь созданного буржуазно-

го общества, сами создали ту среду (лицемерия и лжи), в которой задыхаемся все мы. Ситуация с правовым нигилизмом только осложняется тем, что закон открыто и прямо выделяет целую группу граждан в число неприкасаемых для

108

уголовной юстиции, последняя же все более действует в режиме «ручного управления», а не самостоятельного механизма, подчиняющегося исключи-

тельно закону.

Известно, нация всегда или слагается, или разлагается. Tetrium non datur. «Сплоченность или приобретается, или утрачивается, смотря по тому,

насколько жизнеспособен замысел, который воплощает в данную минуту государство»1. Сильное социальное расслоение раскалывает общество. А у нас общество атомизировано и далее стремительно распадается, деградирует

(попросту вымирает физически). Между тем, элита озабочена сохранением своих капиталов в офшорах и выкачиванием природных ресурсов из своих колониальных (российских то есть) владений.

Есть сомнения в дееспособности современной российской элиты,

сформированной по блату, по принципу личной преданности, и в связи с этим сервильной, алчной, коррумпированной. Они являются ответственными за последствия 90-х годов, а признавать этого не хотят, а хотят только чтобы их не трогали. Отсюда и выверты НУЭП, о которых шла речь.

Тезис о необходимости невмешательства государства в хозяйственные споры, ограничения активности правоохранительных органов, на наш взгляд,

не выдерживает критики. Ведь тем самым, презюмируется неправомерность государства, поощряются антигосударственные настроения, подрываются устои правопорядка. А должно быть так, чтобы уголовная юстиция срабаты-

вала там и тогда, где и когда неправомерное поведение собственника в сфере предпринимательской деятельности затрагивает интересы других лиц или же опасно для общества в целом, поскольку подрывает правопорядок в сфере предпринимательской деятельности, составляет угрозу экономической без-

опасности страны. Правовой механизм уголовного преследования должен быть настолько эффективным, чтобы общество было гарантированно защи-

щено от наиболее опасных антисоциальных проявлений, в том числе налого-

1Ортега-и-Гассет Х. Восстание масс. М.: АСТ: СТ МОСКВА, 2008. С. 160.

109

вых и экономических преступлений, совершаемых в сфере предпринима-

тельской деятельности.

Гарантии безопасности ведения бизнеса в России не могут входить в противоречие с эффективностью уголовной полиции и юстиции. Это не вза-

имоисключающие вещи, а напротив взаимодополняющие, что подтверждает опыт всех развитых стран. Поэтому попытки отгородить предприниматель-

скую деятельность от уголовной юстиции бесперспективны, более того – они вредны, т.к. превращают общество в сословное, феодальное, не говоря уже об эрозии нравов. Все новые и новые шаги (видимо, они еще последуют), в

которых воплощена идея сословного покровительства, ведут к деградации правоохранительной системы.

Уже предпринятые меры по «модернизации» уголовной политики в экономической сфере свидетельствуют о том, что:

1) созданы невиданные в мире гарантии неприкосновенности предста-

вителей бизнесообщества (буржуазии) от уголовной юстиции;

2)отсутствует политическая воля бороться с элитарной экономической преступностью, подчинившей себе целые отрасли народного хозяйства;

3)нет внятной стратегии в вопросе формирования правового механиз-

ма, отвечающего потребностям всего общества, а не только отдельных его слоев;

4) есть полная сумятица по вопросу об устройстве и форме деятельно-

сти обвинительной власти (что ведет к ее параличу)1. Все это признаки кри-

зиса, упадка правовой культуры.

У власти и общества должно быть общее понимание относительно це-

лей уголовной политики, правосудия, что достигается через диалог, откры-

тость. Между у тем российской власти (и у прокуратуры, и у суда) есть про-

1 Этому способствуют административная чехарда с созданием новых правоохранительных структур вроде СКР («русского ФБР»), проектами вроде налоговой полиции (финансовой гвардии), перестройкой/переименованием существующих, постоянными переделами их полномочий и юрисдикций, а еще - выстраиванием независимой вертикали следственной власти в уголовном процессе, перманентными поправками в УК, УПК и пр. и т.п.

110