- •Вопросы к экзамену
- •1. Проблемы правопонимания
- •2. Либертарная теория права.
- •3. Антропологические теории права
- •4. Гуманистическая теория права
- •5. Коммуникативная теория права Полякова
- •6. Теория права н. Лумана
- •7. Проблема понимания свободы в праве
- •8. Власть и право.
- •9. Власть и принуждение
- •10. Право и закон. Понятие правового закона
- •11. Субъект права: различные аспекты понимания
- •12. Индивид как субъект права (в частном и публичном праве)
- •13. Сущность юридического лица (общетеоретический аспект). Нормативная конструкция юридического лица.
- •14. Особенности государства как субъекта права
- •15. Правовой прогресс (правовое развитие): понятие, критерии.
- •16. Право и мораль (право как минимум нравственности, право как критерий нравственности, другие подходы)
- •17. Право и религия (религиозные основы права). Право, как «самое святое, что есть у Бога на земле».
- •18. Право и корпоративные нормы. Корпоративное право. Понятие правовой автономии.
- •19. Различные подходы к пониманию правового регулирования (правовое регулирование как форма государственной власти, как форма социальной коммуникации).
- •20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования.
- •21. Способы и типы правового регулирования.
- •22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский).
- •23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества.
- •24. Проблема деления права на частное и публичное. (Исторические и теоретические основания. Его практическое значение).
- •25. Правоотношения: различные аспекты понимания. Правоотношения и правовая связь. Содержание правоотношений, проблема общерегулятивных правоотношений.
- •26. Собственность как правоотношение. Проблема понимания содержания права собственности и формы собственности.
- •Дополнительная литература по другим вопросам.
20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования.
Предмет правового регулирования.
Советская идеология (Александров, Муромцев). Предмет - это фактические отношения. Право их не изменяет, а только придает им формальные рамки, а также гарантирует эти отношения принудительной силой государства. Фактические отношения:
это отношения социальные;
это отношения волевые (люди осознают эти отношения);
отношения, имеющие конкретный характер;
эти отношения наиболее важны, значимы с точки зрения государства;
эти отношения могут быть урегулированы правом.
Развивая эти положения, Р.З. Лившиц предложил включить в предмет:
1.имущественные отношения по обмену ценностями;
2.отношения по управлению (административные);
3.отношения, обеспечивающие правопорядок (Архипов сказал, что 2 и 3 - «масло масляное»).
Главная проблема в том, что отношения, подлежащие регулированию существуют объективно, сами по себе, вне нашего сознания, то есть фактически являются объектом. Предмет – идеальное видение объекта, то, что мы вычленяем из него и знаем, что с ним делать. Законодатель же предмет и объект не разводит, таким образом законодатели видят предмет в одних отношениях и не видят в других.
С точки зрения Архипова, наиболее точное определения предмета правового регулирования у Канта: «Право регулирует отношения произвола к произволу с точки зрения совместимости». В данном случае потребность, цель, которую преследуют участники отношений, не является предметом воздействия. Материя произвола не является предметом правового воздействия.
С точки зрения законодателя учитывается воля не участников, но государства, то есть предмет определяется государством. По Канту, эти пределы задаются самими участниками. Оценка предмета с точки зрения законодателя предполагает его заинтересованность в этом предмете, и отрицать это нельзя.
Деление права на отрасли, социальные регуляторы отношений – есть искусственные системы. Мы имеем относительно объективный предмет. Подходя к предмету, мы уже знаем, что будем с ним делать. Таким образом, идея объективности предмета очень спорна. В мусульманской, англо-саксонской и обычно-правовых системах нет деления на отрасли.
В науке считается, что именно предмет является определяющим, а метод вторичен.
Метод характеризуется:
характером юридических фактов (свобода волеизъявления);
правовое положение субъектов;
содержание прав и обязанностей;
санкциями, применяемыми в той или иной правовой системе.
Однако, вторичность метода спорна, так как точки зрения современного законодателя главным (первичным) является воля законодателя, а предмет и метод производны от воли.
В коммуникационном подходе предполагается объективность возникновения фактических отношений. Она складывается веками, таким образом законодатель не может менять обычаи, устои.
21. Способы и типы правового регулирования.
Способ правового регулирования – первичный прием воздействия права на общественные отношения. Элементарный прием. Имеет исходное содержание, остальные имеют производный характер.
С.С.Алексееввыделяет три способа правового регулирования:
1) управомачивающий – предоставление прав на определенное поведение, на совершение определенных действий (дозволение)
2) обязывание – возложение долга по совершение/ не совершению определенных действий.
3) запрет – пассивная обязанность не совершать определенных действий.
По другой точке зрения, существуют следующие способы: стимулирование, поощрение, наказание, координация и др.
Вопрос о способах правового регулирования имеет длительную историю (около 2000 лет). Первым был Цицерон, который выделял всего два «способа»:
1)обязывание (возложение обязанности).
2)запрет (запрещение).
Цицерон считал этого достаточным.
Квинтилиан( 1 век нашей эры) выделял:
1)обязывание;
2)дозволение (выделяется впервые);
3)ограничение;
4)наказание;
5)запрещение;
Модестин(3 век до нашей эры) ограничился четырьмя (воспринято как классическая позиция, существовавшая до 15 века нашей эры):
1) запрещение;
2) обязывание (буквально «возложение»);
3) дозволение;
4) наказание;
Савиньипредложил ограничиться:
1)дозволение;
2)обязывание (запрет – особая разновидность обязывания);
Архипов считает, что в позиции Савиньи «есть логика».
Коркунов (19 век) смешанный способ – «позволительно–ограничительный».
Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство является первичным (публичным) субъектом. Оно кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить. Возьмем договорное право. Здесь никто никого обязать или дозволить не может, все равны. Содержанием договора является обязательство (права+обязанности). Здесь нет управленческой ситуации. Обязательство – коммуникативные отношения, то есть должно быть своя «система координат». В этом и заключается проблема, поэтому должны быть различные типы правового регулирования.
Типы первоначально предложил Н.Г. Александров. Идея реализована С.С.Алексеевым. УГоббса350 лет назад идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий политико-правовой принцип. Возможно идея появилась и раньше.
Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). Выделил два типа правового регулирования:
1)общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным образом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.
2)разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в административной сфере.
Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно выделять.
Сорокин, Винченковыделяли три типа:
1)гражданско-правовой (дозволение);
2)административно – правовой (обязанность);
3)уголовно-правовой (запрет в основе).
Несколько модифицировано у А.Ф.Черданцева: дозволительный тип, разрешительный (запрещающий) тип, обязывающе-дозволительный тип.