5курс / ТГП / Материал по Теории Государства и права / юридическая антропология / Глава II

Некоторые учебники истории права воспроизводят эту схему: на смену опасностям личной мести, практикуемой дворянами или феодальным воинством, приходит внутреннее умиротворение, воцаряющееся благодаря последовательному сужению частного военного права в пользу города-государства или монархического государства. Если в нашей истории права эволюционизм встречается часто, то в социальной антропологии он не имел длительного успеха; к 1900 г. он теряет свои позиции и практически исчезает к 1940 г.

Правовой эволюционизм и эволюционизм социальный основываются тем не менее на общем историческом основании, сформировавшемся в XVIII в. при разрыве с циклической концепцией времени. Первым подверг сомнению эту концепцию Вико (1668– 1744), различавший в своем трактате «Основания новой науки» (1725)²[2] три эпохи (поэтическую, героическую, эпоху прогресса человеческого разума) в развитии всех народов. Вольтер присоединился к этому течению, так же как и Фергюсон, который в своей «Истории гражданского общества» (1767) модернизировал закон Вико, различая три стадии (Дикость, Варварство, Цивилизация), которые воспринял Л.Г. Морган в XIX в. В 1760 г. в «Языке исчислений» Кондильяк довольно удачно резюмирует дух эволюционизма так, как он трактовался в эту эпоху: «Мы, которые считаем себя образованными людьми, должны бы испытывать потребность отправиться к самым невежественным народам, чтобы познать у них начало наших открытий: ибо именно в этих началах испытываем мы наибольшую потребность; мы не знаем о них, поскольку уже давно мы перестали быть учениками природы».

Более близкие для нас первые теории Л. Леви-Брюля (к которым он вернется в конце жизни, в частности под влиянием А. Бергсона) свидетельствуют о крайней стойкости эволюционизма: за «предлогической» ментальностью диких обществ, неспособной к абстрагированию (многие традиционные общества не имеют свода определенно выраженных юридических правил, отсюда необходимость прибегать к процессуальному анализу поведения

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 35

людей, чтобы реконструировать право этого общества), следует мысль цивилизованных людей, характеризуемая высшими достижениями. К. Леви-Строс хорошо доказал ложность такого различия, показав, что и традиционные, и современные общества обладают рациональным и абстрактным мышлением, но пользуются ими по-разному. Позднее, в 1935 г., появляется первое издание (на английском языке) книги А.С. Даймонда «Эволюция права и порядка», которая воспроизводит применительно к праву старую тройную классификацию Моргана. Тем не менее именно в XIX в. на долю эволюционизма выпала самая большая удача.

Правовой эволюционизм XIX в. XIX в. – это время создателей кафедральных соборов, если пользоваться выражением А. Негри. Благодаря законам эволюционизма предпринимаются попытки написать сравнительную историю всех известных обществ, как экзотических, так и западных, соединенных регулярностью одних и тех же диахронических механизмов. Но авторы этих трудов не имеют почвы под ногами: они занимаются антропологией, как если бы они были историками, работающими в кабинетах над разного рода документами, что усиливает их склонность к поспешным обобщениям, которые впоследствии опровергает этнографическое наблюдение. Европейские юристы вписываются в это общее движение.

В 1878 г. появляется первый номер журнала «Zeitschrift fiir vergleichende Rechtswissenschaft» («Журнал для сравнительной правовой науки»), руководимого Ф. Бернхофтом, Г. Коном и Дж. Кохлером. Этот журнал станет у истоков школы «сравнительной юриспруденции». Она ставила себе цель расширить поле исходных данных с тем, чтобы впоследствии иметь возможность создать общую теорию эволюции права: традиционное изучение римского и германского права следовало дополнить изучением других правовых систем. Первые номера носили скорее описательный, чем сравнительный характер, но постепенно стали все чаще публиковаться методологические и теоретические работы. Часто публиковались исследования по странам Востока, к изучению Африки приступили позднее. Следует отметить, что авторы журнала охотнее исследовали проблемы законодательства, чем обычаев, отдавая также предпочтение нормам перед поведением. Эти наклонности подтверждают, насколько трудно было выйти за пределы западной системы ценностей.

Новаторство сотрудников журнала заключалось прежде всего в том, что внимание юристов было обращено на зарубежное право, хотя не всегда им удавалось дать теоретическое обобщение собранных данных. Эта позиция требовала от исследователей определенного мужества; так, итальянских юристов фактически застали врасплох, поскольку для них юридическая этнография должна была быть жестко привязанной к римскому праву. С другой

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 36

стороны, она позволяла собрать определенный материал, который должен был помочь теоретической мысли выйти за пределы сугубо умозрительных спекуляций и обратиться к фактам.

Первая серьезная попытка обобщить достижения эволюционизма в праве содержится в трудах Г. Поста (хотя это было, скорее, результатом работы сотрудников журнала, заложившего основы немецкой юридической этнологии), прежде всего в его «Этнологической юриспруденции», опубликованной в 1893 г., в которой он утверждал уже на первых страницах: «Когда мы будем знать всю этнологическую юриспруденцию, мы откроем для себя всеобщую юридическую систему, выражение устремлений и возможностей человеческого существа». В двух томах своего труда Пост обозревает правовые системы самых различных обществ, группируя нормы по отдельным темам (брак, наследование, уголовное право, торговое право и т.д.), отводит важное (хотя и не главенствующее) место институтам публичного права наряду с институтами частного права. Творчество Поста характеризует, таким образом, стремление изучить все юридические институты всех известных обществ.

Этот энциклопедизм основан на убеждении, что право является универсальным феноменом, поэтому возможна его единая теория, поскольку, по убеждению самого Поста, основные направления права человечества «просты, грандиозны и ясны, как законы небесных светил». Он разработал систематизацию, которая несет на себе отпечаток исторической школы права, пандектов³[3] теорий Савиньи и Иеринга. Эта систематизация выделяет определенное число общих принципов, объединенных в подобие идеального кодекса, она уточняет все возможные исторические варианты в рамках исследования какого-либо отдельного правового института. Авторитет Поста в свое время был очень велик, причем в большей степени в Италии, чем в Германии. Он оказал, в частности, влияние на крупного романиста П. Бонфанте, который стремился достичь лучшего понимания древнего римского права, используя данные о традиционных обществах, предоставляемые этнографами.

Итальянские авторы также испытали влияние эволюционизма. С 1890 г. Дж. Д'Агуанно предлагает реконструировать первые проявления права, обращаясь к доисторическим временам, при этом непременно используя данные этнографии. В первые годы XX в. выходит немало статей в журнале «Rivista italiana di sociologia» («Итальянский журнал социологии»), свидетельствующих о тех же позициях. Но самым известным итальянским эволюционистом начала века следует назвать такого автора, как Дж. Мадзарелла, чья методологическая система являет, по словам А. Негри, «патетиче-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 37

ский образец научного разглагольствования, оторванного от реальности и здравого смысла, с претензиями на логическую стройность и точность в конструкции, которую он стремится поддержать благодаря вычислению вероятностей и математическим системам».

До сих пор мы говорили о немецких и итальянских авторах. Что же можно сказать о Франции? Приходится констатировать, что эта страна блистательно отсутствует в серьезных дискуссиях по юридической антропологии. Не потому, что в ней не было крупных авторов, таких как Мосс и другие, но просто потому, что они не дали серьезного теоретического синтеза. Тем не менее должны быть упомянуты некоторые положения работ Э. Дюркгейма. Он прежде всего социолог, но интересовался также правом традиционных обществ. Его ориентация является как бы совмещением функционализма и эволюционизма. В своем труде «О разделении общественного труда» он стремился понять, каким образом общества переходят от первобытного состояния к современному. Механической солидарности первобытных обществ соответствует репрессивное право. Этим обществам неизвестно разделение труда, кроме того, в них сильна статусная иерархия (вожди и пастыри, взрослые, невзрослые и т.д.), их характеризует сильно выраженное коллективное сознание. Право и мораль взаимно проникают друг в друга, право является прежде всего уголовным правом, поскольку любое покушение на статусную иерархию воспринимается как вызов всему обществу.

Напротив, органической солидарности современных обществ соответствует реститутивное право: поскольку общество разделено, его члены отдают предпочтение своей принадлежности к группе, к которой они принадлежат, а не связям со всем обществом. Нарушение юридических норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, право теряет свой «уголовный» характер, оно само подразделяется на различные отрасли; уголовное право продолжает существовать, но оно развивается медленнее других отраслей права. Право становится по преимуществу реститутивным, т.е. самообновляющимся, так как общество заинтересовано прежде всего в восстановлении равновесия, нарушаемого проявлениями насилия.

Как видим, эта теория вписывается в эволюционистское течение: она продолжает разделять человечество на два противоположных типа общества с различными типами права и различными видами солидарности. К тому же она носит довольно спекулятивный характер: преувеличивает доминирующее значение коллективного сознания в традиционных обществах и пренебрегает тем доказанным фактом, что во всех обществах существуют одновременно репрессивное и реститутивное право.

Именно эти проблемы объясняют причины упадка эволюционизма, которые следует сейчас рассмотреть.

1

2

3