5курс / ТГП / Новая папка / 5 - Поляков - Коммуникативная концепция права

У истоков "возрожденного естественного права" в России стояли Б.Н. Чичерин (1828-1904) и В.С. Соловьев (1853-1900). Эти мыслители одними из первых попытались в период повсеместного господства позитивизма (вторая половина Х1Х века) возродить духовные начала права, связать право с высшими ценностями и оправдать его существование в обществе. Для них характерно стремление интегрировать теорию права в целостную систему философского мировоззрения. Но пути, по которым они двигались к этой цели, оказались разными, как оказались разными и их конечные выводы (см. подр.: Общая теория права. С. 87-94; Введение в теорию права. С. 23-27; Власть и право. С. 3-142; Естественно-правовая концепция В.С. Соловьева; Либеральный консерватизм Б.Н. Чичерина; Может ли право быть неправым? С. 96-97; Политико-правовое учение Чичерина; Б.Н. Чичерин как историк политико-правовой мысли; Некоторые аспекты политико-правового учения Б.Н. Чичерина; Идея естественного права в русской правовой мысли начала ХХ века).

Дальнейшее развитие правового идеализма, заложенного Чичериным и Соловьевым, имело место в творчестве П.И. Новгородцева (1866-1924) - главы школы "возрожденного естественного права" в России. Отстаивая самостоятельное нравственное и духовно-культурное значение права, не сводимое к категориям силы и расчета, возрожденная естественно-правовая доктрина должна была утвердить нравственное достоинство человека, наделенного свободой и ответственностью. Поэтому в центре правовой теории Новгородцева находилось понятие автономной нравственной личности, трактуемое, первоначально, в неокантианском духе. Отличительной чертой построений мыслителя этого периода являлось стремление, в духе В.С. Соловьева, найти баланс между интересами личности и общества, соединить кантовский индивидуализм с гегельянской объективной нравственностью. Личность, которая не есть средство, а всегда - цель общественного развития, личность, которая соединяется с другими личностями в "свободном универсализме" и тем самым приобретает полную свободу и равенство - таков политико-правовой идеал Новгородцева. Философ пытался теоретически обосновать идеал социальной коммуникации, которая строилась бы не только на началах взаимной выгоды, но и на началах нравственных, к каковым он относил и справедливость. Исходя из этого нравственного критерия, и надлежит, по Новгородцеву, оценивать позитивный закон, действующее право; в том же заключается и основная идея "возрожденного естественного права", которое отнюдь не рассматривалось Новгородцевым как право в собственном смысле слова, а лишь как совокупность нравственных требований к действующему праву.

В последний период своей жизни, после большевистской революции и вынужденной эмиграции, Новгородцев переживает "переоценку ценностей" и переходит на либерально-консервативные позиции православной философии права. По его мнению, право само по себе не в силах осуществить полное преобразование общества, правовое государство не есть венец истории, не есть последний идеал нравственной жизни, оно не более чем "подчиненное средство, входящее как частный элемент в более общий состав нравственных сил" (см.: Общая теория права. С. 95-95; Власть и право. С. 3-17, 203-241; Введение в теорию права. С. 27-28; К критике методологических основ школы возрожденного естественного права в России (П.И. Новгородцев); Может ли право быть неправым? С. 90-98; Идея естественного права в русской правовой мысли начала ХХ века).

Естественно-правовой подход в теории права по-своему разделял и Е.Н. Трубецкой (1863-1920) - русский религиозный мыслитель и правовед. Основываясь на идеях Чичерина и Соловьева, Трубецкой доказывал невозможность существования права без признания духовной природы человеческой личности. Поэтому, с его точки зрения, всякий позитивизм в праве ведет к разрушению самой его идеи, так как в позитивизме отсутствует субъект - носитель безусловной ценности.

Трубецкой стремился понять право как специфическое социальное явление, имеющее трансцендентную природу. Право, по мнению мыслителя, есть "внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой". Из этого следует, что, как и ряд других русских юристов, Трубецкой разделял убеждение, согласно которому право может существовать и помимо государства. Более того, по Трубецкому оно предшествует ему и обусловливает само его существование. Трактуя право, прежде всего, как явление психическое, Трубецкой и источник права усматривал в человеческом сознании. Сила и действительность всякого позитивного права ставилась им в зависимость от тех неписаных правовых норм, которые находятся в глубине сознания человека. Лишь убежденность в необходимости положительного права делает его правом действующим. Этим, полагал Трубецкой, неопровержимо доказывается существование норм нравственного, или, по терминологии мыслителя, естественного права. Естественное право - это то же, что и правда. Оно заключает в себе совокупность тех нравственных норм, в которых любой авторитет, всякая человеческая власть и всякое вообще позитивное право находят себе оправдание. Концепция естественного права Трубецкого предвосхищает учение о центральной зоне культуры, благодаря которой осуществляется социально-правовая легитимация. Естественное право в таком случае - те базовые нравственные ценности, которые реально существуют в любом обществе и лишь получают в с течением времени новую, более совершенную интерпретацию.

Стремление понять право как многоаспектное явление явилось отличительной чертой правового учения Б.А. Кистяковского (1868 - 1920), разрабатывавшего т.н. плюралистическую концепцию права. Как теоретик он во многом сформировался под влиянием так называемой "баденской" школы неокантианства. Но в то же время на творчестве этого мыслителя отчетливо сказались идеи, идущие от В.С. Соловьева и его школы. С этим отчасти связано стремление мыслителя соединить абстрактный нормативно-ценностный подход к праву с идеей общественного развития, что нашло свое отражение в его правовой теории.

Отвергая односторонний подход к праву, свойственный, например, классическому правовому этатизму, Кистяковский под правом понимал сложное многоаспектное явление, не поддающееся однозначному определению. Право, полагал он, необходимо изучать с различных сторон, включая его социологическое, психологическое, государственно-организационное (право как порядок) и нормативное проявления.

Если социологическое и психологическое изучение права призвано давать сводку научных данных о праве как явлении причинно-обусловленном, то в нормативном понятии, по Кистяковскому, выявляются знания о праве как явлении телеологического порядка, обусловленного трансцендентальными целями. Право при этом предстает как явление разумное и этически ценное. Поэтому, полагал Кистяковский, одни из трансцендентальных целей права присущи интеллектуальному сознанию, другие - совести, или сознанию этическому. Основное значение Кистяковский отводил целям этическим, определяя их как свободу и справедливость. Отдавая дань причинным отношениям, обусловливающим развитие общества, Кистяковский в то же время полагал необходимым рассматривать социальные явления с точки зрения понятия справедливости и связанного с ним понятия долга, так как о всяком общественном явлении можно судить с нравственной точки зрения, т.е. с точки зрения того, удовлетворяет оно идее справедливости, или нет. Понятие нравственно-должного Кистяковский (в отличие, например, от Трубецкого) связывал не с религиозно-ценностным обоснованием личности, а с кантовским рационалистическим категорическим императивом, обязывающим рассматривать каждого человека как самоцель и признавать, что все люди равноценны. Поэтому идея прав личности приобрела у Кистяковского трансцендентально-нормативный характер, но при этом не противополагалась интересам общества и государства, а в духе русской философии права требовала их гармоничного сочетания. Основу для этого мыслитель видел в признании за гражданами субъективных публичных прав, среди которых центральное место занимали права политические. Б.А. Кистяковский вплотную подошел к проблеме многоаспектности права, но так и не сумел увидеть за многоаспектность права его единство. Его безусловной заслугой, помимо прочего, является аксиологическая и культурологическая разработка права, а также обоснование его объективной природы (Общая теория права. С. 99-100; Может ли право быть неправым? С. 83-99; Введение в теорию права. С. 27-28).

16 В истории русской правовой мысли А.С. Ященко известен как защитник "синтетической теории права", в которой отразилась основная интенция рус-ской философии права: многоединство. "На право можно смотреть и как на внутреннее коллективно-психическое явление и как на внешнереализованный факт объективного мира, - писал Ященко. - Как ни правильна мысль, что право есть прежде всего факт общественной человеческой психики, для объяснения природы права, во всем его объеме, недостаточно одного психологического анализа. Нужно понять право и как социальное явление, выражающееся в объ-ективных фактах, вошедшее в юридические памятники, существующее и неза-висимо от индивидуальных переживаний..." (Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 173). О "возрожденном естественном праве" см., напр.: Поляков А.В. "Возрожденное естественное право". К критике методоло-гических концепций. Автореф...дисс. канд. юрид. наук. Л., 1987.

Свое плодотворное дореволюционное развитие русская правовая мысль закончила на феноменологической концепции права,17 одним из видных представителей которой был в те годы Н.Н. Алексеев (1879 - 1964). Его основные труды по правоведению вышли в переломные революционные годы, а затем - в эмиграции.

Н.Н.Алексеев, бесспорно, входит в плеяду выдающихся русских юристов, внесших заметных вклад в развитие теоретических представлений о праве, хотя его собственный опыт феноменологической интерпретации права остался незавершенным.

Специфику такого правопонимания представляет взгляд на право как на явление, имеющее свой собственный смысл, независимый от того или иного конкретного правового содержания, выражающего определенную политическую волю, идеологический принцип или практику сложившихся общественных отношений. В этом контексте феноменологический подход к праву противостоит как юридической догматике, так и естественно-правовой школе, социологическому направлению в правоведении, объединяя их в то же время в единое целое, как кубик объединяет в единое свои грани. При этом важно отметить, что феноменологическая составляющая теории права Алексеева не являлась догмой, а входила в творческий сплав достижений европейской философии с наработками русской философской мысли, с традиционными русскими духовными ценностями. (Подобный синтез характерен для русской философской и философско-правовой мысли, вспомним хотя бы славянофилов, достаточно радикально переработавших и развивших философию и Гегеля и Шеллинга).

Одними из основных компонентов философско-правового учения Н.Н. Алексеева являются феноменологическая аксиология, исходящая из учения М. Шелера и феноменологическая концепция права А. Райнаха, но и эти мыслители лишь развивали идеи, заложенные в феноменологическом методе познания. Феноменологический метод в его классическом варианте был обоснован, как известно, немецким философом Э. Гуссерлем (1859 - 1938). Взгляд немецкого мыслителя на феноменологию формировался постепенно и не все идеи "позднего" Гуссерля, а тем более его последователей (например, тех, которые уже после второй Мировой войны разрабатывали феноменологическую социологию), были известны Н.Н. Алексееву. Но тем и интересен один из первых российских опытов использования феноменологии применительно к праву, поскольку его основные выводы не утратили своего значения и сегодня.

Необходимость использования феноменологического метода в познании права связана, по Алексееву, с принципиальными недостатками других методологии и обосновывается, прежде всего, в связи с критикой рационализма как самодостаточного метода познания правовой действительности. Рационализм сводит проблему познания права к проблеме определения его понятия. Понятие права, с этих позиций, является той целостностью, которая, как и всякое целое, имеет логическое первенство перед единичным и отдельным. Основной прием, который, по мнению Н.Н.Алексеева, использует при этом рационализм, есть смягченный вариант гегелевской диалектики, которая исходит из рациональной связи всего со всем. Невозможно с этой точки зрения определить какое-либо понятие само по себе. Определение есть выяснение соотношения с "другим" и может быть сделано по различию с этим "другим". Такой метод, по Алексееву, основан на предположении, что вся сумма познания представляет собой как бы замкнутый круг. Из иных посылок исходят феноменологи. Представители данного направления полагают, что существуют содержания чисто идеального характера данные нам в непосредственном созерцании как даны, например, дома и деревья. Не понятие с необходимыми его излучениями, а различные данные объективно структуры предмета - вот что составляет отправную точку и принцип этой теории (Н.Н.Алексеев). В этих структурах открываются некоторые безусловные связи, которые можно выразить в самоочевидных суждениях. Отсюда вытекает необходимость отказа от метода рационального, логического построения как необходимого познавательного приема. Предметные структуры и их соотношения" созерцаются, постигаются и схватываются". Для такого созерцания требуются не первоначальные понятия, а правильная установка способов созерцания, в первую очередь, полная сосредоточенность умственного взора на том, что является искомым и полное отвлечение от "другого". Результатом будет выявление особой области правовых фактов (правовых феноменов) как некоторых первоначальных правовых данностей. При этом моменты, отличающие право от неправа, лежат не в области разума и не в области истин теоретических, а познаются в особой интуиции, превосходящей силы теоретического разума. Этот акт различения добра и зла, положительной и отрицательной ценности, Алексеев называет актом заинтересованности, обнаруживающем положительное или отрицательное отношение к ценностям. Поэтому право, по Алексееву, есть область ценного, а не область истин чистого разума. Ценности в праве не только усматриваются, познаются теоретически, но и чувствуются, переживаются. Поэтому возможны различные степени соответствия с ними человеческой души, начиная с поверхностного признания ценностных свойств какой-либо данности и кончая полным погружением в нее вплоть до самозабвения, характеризующего высшую стадию напряжения любви. Право есть "интеллектуальный" подход к ценностям, а не эмоциональный. Но, в то же время, право есть область ценного, и этим оно отграничивается от области чисто теоретических истин, т.е. от того, что по существу своему не открывается в актах любви и заинтересованности. Особенности чисто правового, интеллектуального отношения к ценностям Алексеев выражает через понятие "признания". Под последним он понимает особое отношение к ценностям, сводящееся к установлению интеллектуального общения с ними.

По Алексееву, все рационалистические или эмпирические определения права одинаково имеют характер некоторой одномерности, так как сводят право к какому-то одному моменту. Таковы определения права как нормы, как воли, как интереса и т.д. Правовые феномены во всей их полноте никак не могут в них уместиться. Право может быть не только нормой, но и волей, не только волей, но и интересом, не только интересом, но и свободой, т.к. право не сводимо к одному измерению. Чтобы уяснить сущность воззрения на многомерную природу права, по мнению Алексеева, нужно вообще покинуть почву определений. Взамен определений следует дать описание правовой структуры в ее основных данностях. Феноменологическая структура права предстает при этом как единство нескольких измерений, подобно единству пространства, измерения которого являются некоторыми основными данностями, определяющими его структуру.

Одним из важнейших элементов правовой структуры в интерпретации Алексеева является субъект - носитель обнаруживающихся в праве ценностей. Под субъектом при этом понимается не традиционный субъект права юридической теории, а субъект как деятель, как носитель актов, обнаруживающих ценности. Предположение наличности такого субъекта является необходимой предпосылкой обнаруживающих ценности актов. Ценности только тогда становятся живыми и реальными, когда они находят живого носителя. Поэтому каждый реальный правопорядок предполагает того деятеля, который обнаруживает свое небезразличие к миру, обладает "признанием". Любые правомочия и правообязанности, если их рассматривать не как понятия, а как определенную деятельность, опираются на такого субъекта. Идея его лежит во всяком правопорядке, составляя один их необходимых элементов структуры права. Вторым элементом этой структуры в концепции Н.Н. Алексеева являются сами обнаруживающиеся в праве ценности. Наличность какой-либо ценности является, по мысли Алексеева, безусловным предположением для правовых явлений, т.к. иначе не существовало бы и самих проявлений заинтересованности и небезразличия.

Наконец, третьим элементом правовой структуры Алексеев считает некоторые первоначальные и в свою очередь уже неопределимые данности. По поводу них можно создать лишь тавтологические определения, а существо их доступно только феноменологическому описанию. Они неотделимы от любого правового феномена и ими как раз и характеризуются явления, поскольку они вообще могут быть правовыми и могут иметь отношение к праву. Такими предикатами всякого правового феномена являются, по Алексееву, "правомочия" и "правообязанности". Единство этих трех элементов и образует центральное понятие философии права Алексеева, понятие правовой структуры. "То, что мы разумеем под правовой структурой или правовым логосом, не есть сумма каких-то общих и вечных правовых норм. Правовая структура для нас есть идеальная целостность явлений права... Мы имеем идею права и с совершенной твердостью владеем ею и пользуемся. Это значит, что бесконечные правовые явления связаны между собою в какую-то целостность правовой идеей. В созерцании отдельных моментов этой целостности и обнаруживается структура права. Правовая структура есть то, что придает различным явлениям правовую форму. И, в частности, нормы права являются "правовыми" только потому, что в них отображается правовая структура. Мы называем "правовыми" нормами, в отличие от других видов норм, те, которые предполагают особого носителя (способность признания), в которых выражаются реализованные ценности и которые формулируются в особых определениях (права - обязанности)".

Такой подход к пониманию права объяснял его фактическое многообразие при сохранении смыслового единства. Право, по Алексееву, всегда есть там, где наличествует правовая структура. Разнообразие же в содержании этих элементов и характере связей между ними и создает все многоцветие правовой жизни.

Представляет интерес и разработанное мыслителем понятие этоса, близкое по своему смыслу к понятию "центральной зоны" культуры, включающей в себя осознанные и неосознанные ценности, "вбираемые" правовыми текстами и являющиеся основаниями для их социально-правовой легитимации.

В незаконченной теории права Н.Н. Алексеева осталась непроясненной сама концепция правовой нормы и ее связь с субъективными правомочиями и правообязанностями. Во многом это связано с тем, что Алексеев не разграничил понятия правовой нормы и правового текста, смешав последний с нормативным фактом. Разработанное мыслителем понятие правового этоса не смогло занять адекватного места в его теории, ввиду отсутствия феноменологического анализа социального, разработанного и примененного много позже последователями Э. Гуссерля. Интерсубъективная природа права осталась, таким образом, вне поля зрения русского мыслителя (Общая теория права. С. 101-115; Разочарованный странник (Н.Н. Алексеев и идея государства); Онтологическая концепция права. С. 12-13; Петербургская школа философии права. С. 19-22).

17 Феноменология как философское направление оказала глубокое влияние на русскую дорево-люционную философскую мысль (см.: Антология феноменологической философии в России. М., 1998). Среди мыслителей, испытавших воздействие феноменологического метода и разраба-тывавших правовую проблематику, следует в первую очередь назвать С.И. Гессена, И.А. Ильи-на, Н.О. Лосского, С.Л. Франка, Б.П. Вышеславцева, Г.Д. Гурвича (см. об этом, напр.: Яковенко Б.В. Эд. Гуссерль и русская философия // Яковенко Б.В. Мощь философии. СПб., 2000).

Бурное и плодотворное развитие правовой теории в России в начале ХХ в. испытало серьезный кризис после 1917 г., т.е. после Октябрьской революции и победы большевиков. Постепенно в науке утвердилась марксистская догма, заменившая правовую науку правовой идеологией. Марксистская философия в целом оказалась несостоятельной. Ее наследие - одна из великих утопий человечества. Но у марксизма, помимо общеизвестных "грехов", есть и бесспорные заслуги. В рамках рассматриваемой проблематики - это выявление ограниченности и относительности социокультурных ценностей любого общества (в первую очередь, буржуазного), выявление значения идеологий в социальной жизни и особенно идея о том, что социальный мир, в котором живет человек, является порождением его деятельности. Эта идея становится одной из ключевых в западной социологии и особенно высоко ценится школой феноменологической социологии. На основе марксизма возникали и интересные правовые концепции. К таковым можно отнести "меновую" теорию права Е.Б. Пашуканиса(1891-1937). В своей книге "Общая теория права и марксизм" Пашуканис обосновывает понятие товарного фетишизма и показывает как этот товарный фетишизм неминуемо создает фетишизм права. по Пашуканису, из товарообмена возникает договорное отношение. А раз возникнув, идея договора стремится приобрести универсальный характер. Отсюда Пашуканис делает вывод: "...Развитие права как системы было вызвано не потребностями господства, но потребностью торгового оборота".18

Право, по Пашуканису, возникает там и тогда, где имеет место, выражаясь современным языком, социальная коммуникация, т.е. общение отдельных обособленных субъектов, связанных между собой посредством эквивалентного обмена. В последнем "получает свое материальное основание юридическая форма в ее простейшем, наиболее чистом виде. Акт обмена... сосредоточивает в себе, как в фокусе, самые существенные моменты, как для политической экономии, так и для права". Эквивалентный обмен, дающий жизнь праву, возникает и упрочивается во взаимоотношениях товаровладельцев - носителей автономного (частного) интереса. Поэтому условия для расцвета юридической формы общественных отношений, по мнению Пашуканиса, в полной мере создает лишь капитализм. Несмотря на свою марксистскую методологию (вернее, благодаря достаточно адекватной ее трактовке), Е.Б. Пашуканису удалось описать многие важные элементы правовой структуры и показать их взаимосвязь. Так, по мнению ученого, для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т.е. в социальных отношениях. Если мы утверждаем, что намерение выстроить здание и даже план этого здания еще не есть действительное здание, то отсюда вовсе не вытекает, будто для постройки здания не нужно ни намерения, ни плана. Но когда дальше плана дело не пошло, мы не можем утверждать, что здание было выстроено, - справедливо полагал Пашуканис. Отсюда следовало и такое примечательное рассуждение: "Мы можем себе представить такое предельное положение, когда, кроме двух вступающих в отношение сторон, отсутствует какая-либо иная, третья сила, способная установить норму и гарантировать ее соблюдение, например, какой-нибудь договор варягов с греками, - отношение и в этом случае остается. Но стоит лишь представить себе исчезновение стороны, т.е. субъекта как носителя обособленного автономного интереса, и самая возможность отношения точно также исчезает" (Общая теория права. С. 115-121).

В первые годы советской власти продолжали пользоваться "научным кредитом" и идеи Л.И. Петражицкого, правда, в сочетании с марксистской социологией. Так, теорию классового права с позиций психологической теории права разрабатывал М.А. Рейснер. Важные идеи психологической школы разделял и Я.М. Магазинер.

В конце 30-х годов в СССР возобладала этатистская точка зрения на право. Она являлась единственно возможной на всем протяжении сталинского правления. Лишь с середины 50-х годов в советской науке предпринимаются попытки "узконормативному" пониманию права противопоставить его "широкую" концепцию - как единства правовой нормы и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский), единства объективного и субъективного права (Л.С. Явич), правовой нормы, правоотношения и правосознания (А.К. Стальгевич, Я.Ф. Миколенко). Тем самым вновь актуализируются идеи, лежащие в русле коммуникативного понимания права.

Обосновывая свой подход к пониманию структуры права, С.Ф. Кечекьян, например, подчеркивал, что именно потому, что право представляет собой сложное явление, определяя право как совокупность норм, имеют в виду, что это не просто некоторые суждения должного поведения, а правила, которые действуют, что норма права обусловливает определенные правовые обязанности для граждан и определенные дозволения, что норма права воплощается в определенных правоотношениях. Одним из оппонентов С.Ф. Кечекьяна был Л.С. Явич. Однако не соглашаясь с Кечекьяном по отдельным вопросам правовой теории, Явич был с ним согласен в главном - в необходимости уйти от узконормативного правопонимания.

Сформировавшаяся в советский период концепция права проф. Л.С. Явича, долгие годы представлявшего лицо кафедры теории государства и права юридического факультета ЛГУ (нынешний СПбГУ), несмотря на неизбежный негативный отпечаток своего времени, и сегодня во многих отношениях представляет научный интерес. Л.С. Явич также выступал против сведения права к юридическим нормам. По его мнению, особенность субъективного права такова, что оно еще в большей степени, чем юридические нормы, отражает глубинную сущность права. Объективное и субъективное право это две стороны, два элемента, два аспекта права. Субъективное юридическое право, полагал Явич, может возникнуть и до его закрепления в нормативных актах государства (через судебный прецедент), т.е. до объективного права (здесь имело место ложное отождествление объективного права и законов). Исторически и логически правогенез происходит до завершающей своей стадии независимо от государства. Но объективное и субъективное право диалектически взаимосвязаны, одинаково нормативны и должны защищаться государством. Одно без другого не может существовать и функционировать. Л.С. Явич склонялся к многоаспектному пониманию права, но при этом не выходил за рамки диалектико-материалистической логики.

В постсоветском российском правоведении имеет место сближение теоретических позиций представителей разных направлений. Логическим выражением этого процесса является формирующийся в настоящее время интегральный тип правопонимания,19 основы которого закладывались в дореволюционном российском правоведении. Разновидностью данного подхода является коммуникативная концепция права.20