Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Социология права

устойчивым и неизмененным, но движется в пределах «творческой длитель­ ности» (по Бергсону). Этот элемент, проникая и одухотворяя все другие из­ мерения социальной жизни, придает последней характер качественного ди­ намизма, связанного с творческой длительностью . Применяя эти принципы, в сочетании с принципом противоречивого и плюралистического характера социальной действительности, которая состоит из равновесия, по сути сво­ ей подвижного, непостоянного и всегда непредвиденного (влияние Прудо­ на), Ориу удалось во многом примирить социологию права с философией права, соблюдая границы между ними. Точкой их соприкосновения, согласно автору, является институт, и именно на анализе этого явления Ориу сосре­ доточил свои основные усилия. С философской точки зрения, именно в ин­ ституте мы должны искать объективные ю ридические ценности и идеи, в особенности многочисленные проявления идей справедливости и порядка, составляю щ их идеальный элемент всего права. С социологической точки зрения, именно в институте достигается непостоянное равновесие между поведениями и силами, и именно там мы наблюдаем взаимопроникновения и схождения сознаний в служении идеям. Именно в институте происходит «преобразование фактической ситуации в юридическую . Действительность права дифференцируется на нескольких глубинных уровнях. В нескольких шагах продолжается «драма персонификации социальных групп»; порядок социального права и порядок индивидуального права противопоставляются как «общ ность-институт» («институт-группа») и институт «отношений с Другими» («институт-вещь»). Наконец, с точки зрения юриспруденции, именно в институте и в отношениях между институтами разрешается проблема ис­ точников позитивного права, проблема первичности материальных или же формальных (или вторичных) источников, проблема процедуры признания.

Социология права Ориу, акцентирующаяся на анализе уровней глубины и равновесия, образую щ их «институт», т. е. на социальной действительно­ сти права, направлена, с одной стороны, на систематические проблемы (кон­ фликты и компромиссы между спонтанным динамичным правом и органи­ зованным, более жестким правом, правопорядком общ ества и государства), а с другой стороны , на проблемы, связанные с ю ридической типологией групп. П оследние, к сожалению , не отграничиваются от микросоциологии права. Среди многочисленных работ Ориу социологии права непосредствен­

но касаю тся следующ ие: Hauriou М. 1) Science Sociale traditionelle.	1896;
2) L’Institution et le D roit Statutaire. 1906; 3) Principes de D roit Public.	1 éd.

1910; 2 éd. 1916; 4) La Souverainété Nationale. 1912; 5) La Théorie de l’insti­ tution et de la Fondation // Cahiérs de la N ouvelle Journée. 1925. Его работы «Précis de D roit A dm inistratif» (многочисленные издания) и «Précis de Droit Constitutionnel» (1 éd. 1923; 2 éd. 1928) имеют, напротив, более техниче­ ский характер. Кроме того, работы Ориу, написанные после 1916 г., отхо­ дят от социологического релятивизма и знаменую т возвращ ение к концеп­ циям Фомы Аквинского (устойчивая иерархия между группами, априорное господство государства, идея «личного основателя» института) в прямом противоречии наиболее ценным достижениям мысли самого Ориу. Так как наш интерес сосредоточен исключительно на социологии права Ориу, то

663

Г. Д. Гурвич Избранные труды

мы можем опустить проявления его догматической регрессии более поздне­ го периода.67

Институт, «эта юридическая идея задачи или предприятия, которое осу­ ществляется и затвердевает в социальной структуре», представляет собой спонтанный, динамичный и конкретный элемент права. Это — наиболее глу­ бокий и наименее кристаллизованный уровень социальной действительности права, противопоставляемый всякому интеллектуальному схематизму, лю ­ бой концептуальной оболочке, так же как «идея задачи» (динамичных цен­ ностей) противопоставляется выражающей ее лишь частично «цели», так же как «порыв», élan (фр.), противопоставляется законченности.

Институт, этот постоянно обновляемый источник спонтанного права, представляет собой «качественную продолжительность, непрерывность, ко­ роче говоря, реальность в жизни права», его истинный «онтологический» элемент. Докапываясь до глубин действительности, мы и находим «власть, которая не кажется ни персонифицированной», ни фиксированной. И уже не желание, не организация, не принуждение, не правило, но сам институт, «бо­ лее объективный, чем все правила» (даже наиболее гибкие), становится спон­ танной социальной гарантией всех правоотношений. Более поверхностные уровни социальной жизни права, не имея той же самой плотности, той же самой интенсивности бытия, проецируются на институт, который является их лелеющим и животворящим корнем, их первичным источником. Здесь мы нахо­ дим следующие уровни: 1) наиболее поверхностный слой представляет собой затвердевшие правовые нормы, заранее установленные в соответствии с тех­ ническими процедурами признания (статуты, уставы, обычаи, судебные пре­ цеденты, коллективные переговоры и т. д.); 2) далее следуют более гибкие правила, установленные ad hoc («полицейские правила», дискреционное и дисциплинарное право); 3) наконец, следует институт, демонстрирующ ий, что «право не может быть сведено к правовым нормам», которые оставались бы эфемерными, если бы не опирались на безличную и спонтанную власть института, «материализующего идеи и ценности в фактах»; в особенности это относится к идеям «справедливости и социального мира».

Ориу противопоставляет два типа учреждений: «институты -группы » (социальные органы) и «институты-вещи» (отношения с другими). Проведя это разграничение, он затрагивает проблему форм социабельности как колы­ бели различных видов права. Но так как Ориу не проводит различия между микросоциологией и макросоциологией права, он не ставит и вопроса о со­ отношении социабельности с проблемой «внутренней и внешней правовой жиз­ ни» реальных коллективных объединений. Институт-группа «является фе­ номеном взаимопроникновения индивидуальных сознаний, охватываемых общей идеей и процессом мышления (более точно, схватыванием) друг дру­ га». Это частичное слияние сознания Ориу квалифицирует как общность, термин, которому он придает тройной смысл. М ыслитель определяет его как особо интенсивную форму коллективного сознания; форму социабельности,

47 См. детальное иэложение развития мысли Ориу в моем труде «Идея социального права»

(1932. С. 647-710).

664

Социология права

реализованную в понятии «Мы»; необходимость участия в духовности для достижения этого результата. Именно «проявление общности среди членов института, интериоризованное в структуре идеи задачи», делает институт не сводимым к сумме своих элементов Целым, способным к связыванию их правом без их индивидуального согласия и, таким образом, порождающего порядок «социального права» или «институционального права» в строгом смысле этого термина. При этом внутреннее равновесие поведений и сил, поставленное на службу общности в некоей «идее», порождает «социальную силу». Эта сила является лишь объективной функцией группы как «неповто­ римой целостности», не предполагающей ни организацию, ни персонифика­ цию группы, так как она первична по отношению к ним. Часто институт-группа скрыт под договорной формой, например, под формой «договоров присоеди­ нения», трудовых контрактов, коллективных переговоров. В последнем случае договаривающиеся стороны (союзы работников или работодателей) являются лишь представителями института-группы, а их соглашение — лишь одной из форм признания порядка уже существующего социального права. В первом же случае работник просто интегрирует себя в существующий фабричный правовой институт и подчиняется его правопорядку.

Для того чтобы обрести правовое бытие и породить автономную струк­ туру социально-правового регулирования, институт-группа совсем не обя­ зательно должен признаваться в качестве «юридического лица» в своих внеш­ них действиях. Круг производителей или потребителей, промышленность, фабрика, семья являются представителями института-группы в не меньшей степени, чем профсоюзы, тресты, акционерные компании, церкви, государства и т. д. Более того, даже когда институты-группы расцениваются как незакон­ ные и преследуются государством, они остаются юридическими реалиями, поскольку их внутренняя жизнь независима от внешнего признания. Кон­ фликты между автономными порядками социального права возникают тогда со всех сторон, что обуславливает социальный и юридический плюрализм. Ориу (вопреки Дюги) возвещает о фундаментальной реальности групп как субъектов права и ищет социологическое объяснение «феномена юридиче­ ской персонификации социальных тотальностей». Здесь он снова обращается за помощью к своей социологии глубинных уровней, различая четыре навя­ занных сверху акта «драмы персонификации группы», соответствую щ ей четырем уровням глубины этой же группы. Самым глубоким слоем группы является спонтанная «основополагающая общность», фундирующая в качестве «объективной индивидуальности» всякую организацию и персонификацию. Выше следует производная от основополагающей общности организация, представляющ ая собой социальную власть. Когда драма персонификации приостанавливается в этом акте «объединения», организованная надстройка становится ассоциацией господства, недостаточно укорененной в «осново­ полагающую общность», располагаясь на ее поверхности. На третьем уровне стоит «интериоризация инкорпорации» через проникновение в нее осново­ полагающей общности; это подразумевает триумф демократического сотруд­ ничества в пределах организации и преобразовывает организованную над­ стройку в «коллективную нравственную личность», способную свободно принять присоединяю щ ихся к ней членов. Эта «нравственная личность группы »

665

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

функционирует только для внутренних нужд группы как субъект того право­ порядка, который она порождает. Наконец, последним актом драмы персо­ нификации группы является присвоение группе статуса «юридического лица» для внешнего использования. Здесь группа представляется «как простая со­ циальная единица», подчиненная «отношениям с другими». Это наиболее поверхностный уровень правовой действительности группы, ее внешняя обо­ лочка. «Она подобна декорациям театральной сцены: перспектива рассчитана на аудиторию, т. е. на внешний эффект. Но как только кто-либо выходит за кулисы, т. е. внутрь, весь эффект пропадает». Иными словами, из-за того, что мы рассматривали только этот наиболее поверхностный уровень группы и неправильно стремились применять его к внутренней жизни группы, иг­ норируя социологические корни проблемы, мы были вынуждены рассмат­ ривать индивидуальность групп как фикцию и даже стремиться устранить эту «фикцию». Ю ридическая социология Ориу, продолжая и совершенствуя работу Гирке, в глубинных уровнях возвращает группам их правовую ипо­ стась и индивидуальность, принимая спонтанную «общ ность» институтагруппы в качестве отправной точки, от которых возникают основные стадии персонификации.

Институт-вещь, или «юридическая коммерция» (сделки), осуществляет, подобно всем институтам-группам, «объективные идеи», в частности, идею уравнивающей справедливости. Но ее социологическая основа иная. Здесь мы имеем дело с «отношениями с другими», протекающими вне групповых институтов, т. е. с отношениями между группами или отдельными лицами, которые остаю тся, по существу, отличными друг от друга, взаимно отделен­ ными, и связь между которыми не идет дальше общения в противополож­ ность общности. Мы должны, скорее, обратить внимание на интерментальную психологию, чем на коллективное сознание. Целое не является результатом «отношений с другими», от которых не может произойти никакой власти. Такие отношения между индивидуумами и группами спонтанно осущ ест­ вляют идеи, «длящиеся в социальной среде», также порождая свой собствен­ ный правопорядок, «механизм индивидуально-правового регулирования», представленный в контрактах, сделках, кредитах, собственности и т. д. Инди­ видуальное право — это более поверхностная ступень социальной дейст­ вительности права, чем социальное право, так как первое предполагает по­ следнее. «Слой институтов-групп — самый глубокий и наиболее архаичный; он играет ту же роль, что и страта гранита в земле: именно он представляет скелет, который держит более поздние слои, образованные в результате рас­ сыпания отношений с другими». Конечно, здесь не учитывается контраст между объективным правом и субъективными правами, поскольку они пере­ плетены с индивидуальным и социальным правом. Кроме того, равновесие между этими двумя последними правопорядками (оба одновременно подра­ зумевают объективное право и субъективные права) непостоянно, и «в исто­ рии права несколько раз полностью менялось». Такие изменения вызываются вариациями социального права, которое в этом смысле сохраняет первен­ ство. Вот, по существу, релятивистская и социологическая точка зрения, ко­ торой, к сожалению , Ориу не остался верен в своих последних работах.

666

Социология права

Энергия, с которой Ориу настаивал на способности каждого институтагруппы порождать свой собственный механизм правового регулирования, сила, с которой он поставил проблему юридического плюрализма, неизбежно приводили мыслителя к изучению юридической типологии отдельно взятых групп. Действительно, в самом начале карьеры Ориу поднял проблему спе­ цифики типов групп, таких, как территориальные институты (государство), институты экономической деятельности и религиозные институты (два по­ следних не являются территориальными) и, наконец, таких институтов, как нация и международное сообщество, которые охватывают все другие. Про­ ведение различий между организованными надстройками как «инкорпора­ циями» и «нравственными личностями», между публичными органами и «ас­ социациями социального интереса» демонстрируют нам склонность Ориу к дополнительному дифференцированию соответствующих структур право­ вого регулирования. Проведение различия между «политическим суверени­ тетом», принадлежащим государству и состоящим в «принуждающей силе», и «юридическим суверенитетом» (суверенитет права), принадлежащим неэтатизированному обществу, особенно нации, позволило Ориу беспристрастно предвидеть перевороты в иерархии юридических типов группировок.

Эта типология групп, однако, не была развита Ориу далее и не представляет собой существенного прогресса по сравнению с предшествующими концеп­ циями, чему есть множество причин. Первое — это полное отсутствие мик­ росоциологии, которая в пределах каждой группы изучает множественность форм социабельности, по-особому соревнующихся и уравновеш ивающ их друг друга. Так как соответствующие определенному типу группы механизмы правового регулирования — это комплексы различных видов права, порож-

'денные формами социабельности, они могут быть охарактеризованы только

спомощью этих последних. Другими словами, забывая, что истинные спон­ танные институты — это не группы, а микросоциологические элементы, Ориу лишил себя возможности плодотворного изучения юридических особенно­ стей групп, сводя последние к единственной форме социабельности — «общ ­ ности». Наконец, само отсутствие микросоциологического анализа заставило его сомневаться в том, что общий интерес помимо государства может быть представлен другими группами, и к концу карьеры это колебание привело мыслителя (под влиянием Фомы Аквинского) к догматическому возведению государства в ранг «института институтов», наиболее совершенного и выдаю­ щегося института, «воплощающего общее благо». Наконец, отступив от своих собственных более ранних концепций, Ориу отказался рассматривать эко­ номическое общество en Ыос (фр. — в целом. — Прим. пер.) как институтгруппу и априорно приравнял его к «юридической коммерции» (системе сде­ лок), довольно неожиданно заявив, что «центр притяжения — это буржуазное государство, предполагающее неприкосновенность частной собственности

исвободу рынка». Не является неожиданностью и то, что юридическая ти­ пология групп не относится к числу сильных мест в социологии права Ориу; заслуга последнего скорее лежит в исследовании глубинных уровней право­ вой действительности, раскрывающих «вертикальный плюрализм» права го­ раздо более тщательно, чем «горизонтальный плюрализм». Если к этим ого­ воркам мы добавим то, что у Ориу бесполезно искать анализ правовой

667

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

типологии комплексного общества, не говоря уже о рассмотрении проблем правогенеза; если мы увидим, как он постоянно возвращается к традицион­ ным концепциям постоянства и неизменности духовного мира (чьи функци­ ональные отношения с воплощающими их коллективными поведениями оста­ ются загадкой для Ориу), увидим, что он не принимает во внимание различие между объективными идеями и ценностями и теми символами, которые вы ­ ражают их и которые непосредственно зависят от той социальной среды, в которой они действуют, то мы сможем оценить ограниченность социологии права Ориу, которая колеблется между последовательным функциональным релятивизмом и постоянно повторяющимся традиционным догматизмом.

§ 3. Макс Вебер и Евгений Эрлих

Хотя социология права М акса Вебера, изложенная в гл. VII ч. 2 его тру­ да «Хозяйство и общество», увидела свет несколькими годами позже, чем работы австрийского ученого Евгения Эрлиха, концепции Эрлиха могут быть расценены как предсказуемый ответ на стремление Вебера подчинить соци­ ологию права догматически-конструктивистским систематизациям теории права. Как мы указали во Введении, вся социология права, по Веберу, сво­ дится к изучению вероятностей (или «шансов») социального поведения, со­ гласно связной системе правил, разработанных юристами для данного типа общества. Вклад Вебера в юридическую типологию комплексных обществ, которую он завершил, руководствуясь этими принципами, мы будем исполь­ зовать в нашем систематическом изложении проблем дифференциальной социологии права. Подход Вебера к применению в социологии метода ин­ терпретативного понимания внутреннего значения актов, метода, способствую­ щего примирению и взаимному сотрудничеству социологии права и фило­ софии права, был проанализирован во Введении.

Здесь будет достаточно вспомнить имя Вебера, чтобы подчеркнуть значе­ ние концепции Эрлиха. Эта концепция заключается в том, что, если социология права точкой отсчета своих исследований считает исключительно систематиза­ цию в рамках теории права, она не сумеет понять свой собственный объект — составную часть правовой действительности, которая выходит за рамки схемы «абстрактных юридических суждений» или правил разрешения конфликтов. Метод постановки проблемы открывает сходство между социологией права Эрлиха и Ориу. Не подозревая о существовании друг друга, оба искали стабиль­ ную основу, Einrichtungen (нем. — направления. — Прим. пер.), как называл ее Эрлих, правовой жизни. Эрлих, однако, отличается от Ориу в лучшую сторону из-за более последовательной, более релятивистской, социологической точки зрения, которая глубоко проникнута историческим духом и свободнее от пред­ рассудков. Однако Эрлих уступает Ориу в том, что, хотя он никогда не впадает в сенсуализм, который характерен для Дюги, он проявляет слишком односторон­ нюю склонность к реализму, которая не учитывает ни коллективной психоло­ гии, ни духовных слоев социальной действительности.

В своих трех главных работах — 1) Beitràge zur Theorie der Rechtsquellen. 1902; 2) Grundlegung der Soziologie des Rechts. 1 -te Aufl. 1913; 2-te Aufl. 1928;

668

Социология права

3) Die Juristische Logik. 1919 — Эрлих ставит перед собой двойную задачу. Во-первых, его цель — показать, что так называемая наука права, разрабо­ танная юристами, — это просто «техника», направленная на врёменную прак­ тическую цель и из-за искусственных систематизаций неспособная воспри­ нять ничего, кроме наиболее поверхностной оболочки действующих реалий права. Во-вторых, Эрлих с помощью своеобразного метода пытается систе­ матически и объективно описать единую и спонтанную действительность права на всех ее глубинных уровнях. Но у Эрлиха, даже в большей степени, чем у Ориу, вертикальный плюрализм уровней заменяет собой изучение го­ ризонтального плюрализма форм социабельности. Дело доходило до того, что Эрлих связывал проблему дифференциации правового регулирования исключительно с проблемой глубинных уровней, как если бы любой вид права не имел своего собственного ряда навязанных сверху слоев!

Тот факт, что догматическая нормативная «наука» права является не нау­ кой, а просто способом, служащим временным целям судебной практики, становится особенно очевидным, если принять во внимание, что определен­ ные принципы, обычно рассматриваемые как производные от неизменной «юридической логики», в действительности являются лишь адаптацией к конкретным историческим обстоятельствам. Таковыми являются три «по­ стулата» «так называемой логики права», которая, в действительности, не имеет никакого отношения к истинной логике. Первый постулат — отрицание свободы судей, решения которых ограничиваются установленными заранее суждениями; второй — зависимость всего права от государства; третий — «единство права», отождествляемое с систематической последовательностью правоположений. Эрлих показывает, что здесь мы имеем дело только с про­ цедурами фикции, «маской», закрывающей действующие реалии права (спо­ собы действия, имеющие смысл лишь в определенных исторических эпохах жизни права, в лучшем случае, служащие нуждам централизованного госу­ дарства и его судам, например, в эпоху Ю стиниана или в X V III-X IX вв.). Будучи независимой от «логики права», социология права призвана приот­ крыть завесу, скрывающую примитивный символизм такой логики, и огра­ ничить ее действие, раскрыв происхождение механизма этой логики.

Первый постулат — зависимость судей от установленных заранее абст­ рактных правоположений — является лишь результатом искусственной ре­ цепции иностранного (римского) права группой континентальных европей­ ских стран. Полностью неизвестный даже в Римской республике, не говоря уже о других типах обществ (архаичных, восточных), этот постулат также не имеет никакого действия в англосаксонских странах. Судьи, сталкиваясь с полностью новыми и непредвиденными институтами и делами, повсемест­ но отказываются от данного постулата. Второй постулат о том, что все право зависит от государства, был принят только лишь с учетом нужд абсолютной монархии, quodprincipi placuit habet leges vigorem (лат. — то, что угодно вла­ стителю, то и имеет силу закона. — Прим. пер), а впоследствии передан по наследству конституционным и республиканским режимам. Нельзя переклады­ вать всю ответственность за эту концепцию полностью и исключительно на римское право (например, как это сделал Дюги). Эрлих показал, что римское

669

Г. Д. Гурвич Избранные труды

право классического республиканского периода было очень далеко от этати­ стской концепции, которая не находит никакой опоры вплоть до император­ ской эпохи. Средневековые юристы, с одной стороны, и современные ю рис­ ты — с другой , под объединенны м влиянием внутригосударственны х независимых группировок и международных организаций извне были вы­ нуждены отказаться от этой устаревш ей фикции. Последний постулат мони­ стического единства права был не чем иным, как способом поддержки ги­ пертроф ированной централизации государства, — процедура, заведомо фиктивная и основанная на дедуктивном рационализме. Этот постулат так очевидно противоречит живым реалиям права (где имеет место юридиче­ ская автономия множества социальных групп и множественность систем пра­ вового регулирования), что для того, чтобы принять эту фикцию, было сде­ лано возвращ ение к искусственным конструкциям из Begriffsjurisprudenz (нем. — юриспруденция понятий. — Прим. пер.), которая хвалится превра­ щением юристов в «людей, которые рассматривают сущ ественное как слу­ чайность, а случайность как решающий фактор». Фактически даже после того как были приняты первые два постулата, что произош ло в XVII и XVIII столетиях, третий удерживался на плаву с большими трудностями и сегодня вообще не используется. Для того чтобы в этой сфере найти новые технические приемы, юристы приспосабливаются к обстоятельствам; зада­ ваясь целью применить новые символические постулаты, они обеспокоены тем, чтобы социология права не стала служанкой так называемой логики права, которая может лишь запутать рассматриваемую проблему.

Под обычно разрабатываемыми государством «абстрактными правополо- женншт, Rechtssàtze (нш . — правоположения. — Прим. пер.), под конкрет­ ными правилами, служащими для разрешения конфликтов между отдельными лицами и группами, Entscheidungsnormen (нем. — нормы нахождения реш е­ ний. — Прим. пер.), которые обычно разрабатываются судьями и юрискон­ сультами (и которые вследствие их независимости от абстрактных утверждений были названы «свободным правом»), существует «право, которое устанавли­ вает в обществе внутренний мирный порядок». Это право, служащее осно­ вой всех ю ридических правил и являющееся гораздо более объективным, чем любое иное правило, составляет непосредственный правопорядок об­ щества, gesellschaftliches Recht (нем. — социальное право. — Прим. пер.).

Изучение этого порядка является особой задачей социологии права, которая отличается от юриспруденции не столько своим полностью беспристрастным методом, основанным лишь на одном наблюдении, сколько своим предметом. В то время как юристы заняты систематизацией первых двух уровней реалий права, составляющ их внешний, поверхностный слой, представители социо­ логии права берут за точку отсчета наиболее глубокий слой действительности, спонтанный внутренний мирный порядок самого общества, объясняя усло­ вия, необходимые для того, чтобы из этого порядка появились навязывае­ мые сверху нормы. Именно поэтому социология права провозглашает тезис о том, что «центр развития права в нашу эпоху, как в любую другую , не сле­ дует искать ни в законах, ни в судебной практике, ни в теории, ни в системе права в целом, а в самом обществе».

«Мирный и спонтанный порядок общества» определяется как перекрещива­ ние множества внутренних правопорядков отдельных групп, не являющихся

670

Социология права

частью государства. Здесь Эрлих затрагивает проблему юридической типо­ логии отдельных групп, но при этом не ставит своей целью провести анализ, полностью направленный на изучение глубинных уровней глобального об­ щества. Он предлагает лишь общую характеристику. «Внутренний порядок групп — не только первая историческая форма всего права, но этот порядок сегодня, как и всегда, является фундаментом права». «Сегодня, как и всегда, эф ф ективность права главным образом зависит от негласных действий объединяющих отдельных людей ассоциаций. Изгнание из автономного со­ общества, будь то церковь, профсоюз, партия, семья, трест или любая другая группа, потеря работы, доверия, клиентуры является наиболее реальным средством борьбы с нарушениями права». «То, что государство предприни­ мает для санкционирования права по своей собственной воле, имеет несрав­ нимо меньшее значение, и с большой уверенностью можно было бы утверж ­ дать, что правопорядок общества ни в коей мере не пострадал, если бы эти санкции просто не существовали». Кроме того, сформулированные государ­ ством абстрактные правоположения, «которые можно сравнить с пеной на поверхности воды», обращены, по существу, только к государственным судам и другим государственным органам. Группы и отдельные лица живут в пол­ ном неведении относительно содержания этих положений. Они осведомлены только о спонтанном правопорядке общества, составленном из «институтов», по отношению к которым любая норма является просто поверхностной обо­ лочкой, проекцией. В таком случае существующее «государственное зако­ нодательство может оказывать влияние лйшь на крошечную часть правопо­ рядка общества, но в основном спонтанно возникающее право развивается вполне независимо от абстрактных правоположений». Последние, представ­ ляя собой наиболее статичный уровень права (даже когда они затрагивают сектор спонтанного социального права), всегда отстаю т от его реального развития. Наиболее важные события правовой жизни, такие, как отмена кре­ постничества в Средневековье, освобождение английских крестьян, преоб­ разование права частной собственности в право властвования и управления массами наемных работников, формирование профсоюзов и трестов, разви­ тие коллективных трудовых переговоров и т. д., произошли совершенно не­ зависимо от абстрактных норм права. В течение долгого времени эти явле­ ния всецело игнорировались государственным законодательством, начавшим признавать их только со значительным опозданием. В конечном счете, госу­ дарственное право оказывается не просто бессильно по отношению к праву общества, но в случаях конфликта неизменно заканчивает тем, что склоня­ ется перед социальным правом. Здесь мы имеем дело не с чем иным, как с напряжением между наиболее поверхностными и наиболее глубокими слоями правовой действительности.

Согласно Эрлиху, наложения на мирный, спонтанно складывающийся правопорядок общ ества норм нахождения решения в случае конфликта и наложения поверх этих правил абстрактных правоположений, равно как и изменения во взаимоотношениях этих трех уровней правовой действительно­ сти, следует объяснять с социологической точки зрения. Здесь Эрлих подхо­ дит к проблемам юридической типологии комплексных обществ, хотя и не акцентирует эту проблематику. Нормы принятия реш ений предполагаю т

671

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

конфликты среди групп и отдельных лиц, чьи интересы и компетенции они разграничивают. Здесь мы имеем дело скорее с вопросом войны, чем мира, с не связанными между собой коллективными или индивидуальными субъек­ тами, противостоящими друг другу. Для того чтобы эти правила могли четко отделиться от спонтанно складывающегося, мирного порядка общества, нужно провести дифференциацию между индивидуумом и группой и допустить возникновение множества равнозначных групп. Эти правила принятия ре­ шений являются более точными, более устоявшимися, более абстрактными, чем спонтанно складывающийся правопорядок; они предполагают опреде­ ленное развитие рационализма, основанной на логике рефлексивной мысли. Степень изолированности индивидуума от группы; множественность рав­ ных между собой группировок, различие между которыми состоит лишь в ряде нюансов и степеней; отношения между нормами принятия решения и спонтанно складывающимся правом различны в различных обществах и при разных исторических обстоятельствах. Эрлих также не акцентирует внима­ ние на этом обстоятельстве. Наложение на правила принятия решения абст­ рактных правоположений (которые не находятся в прямом соотношении со становлением государства, так как даже после возникновения государству в течение длительного времени не приходилось вмешаться в правовую жизнь) предполагает необходимость высочайшей степени правовой стабильности и обобщенности. Эта необходимость проявляет себя, например, в борьбе тер­ риториального государства против феодализма и в развитии современного капитализма, основанного на крайнем рационализме, пытающемся вывести все особенности конкретных норм из одного отдельно взятого принципа. Конечно, стабильность, единство и обобщенность допускают вариации сво­ их особенностей и степеней и никогда не достигают ничего, кроме весьма относительных результатов; таким образом, роль абстрактных правополо­ жений государства сильно разнится в различных обществах и эпохах. Мы живем, согласно Эрлиху, в эпоху, в которую роль правоположений снова прояв­ ляет тенденцию к снижению. Главный и очень интересный недостаток социоло­ гии права Эрлиха, оказавший такое глубокое влияние в Соединенных Штатах,68 заключается в полном отсутствии микросоциологического и дифференци­ ального анализа, т. е. рассмотрения форм социабельности и юридической ти­ пологии групп. Социологический и правовой плюрализм Эрлиха — исклю­ чительно вертикальный. Это приводит его к тому, что он ложно понимает под термином «право общества», GeseUschaftsrecht (нем.) ряд различных видов права, и эта неразбериха повторяется по поводу норм принятия решения и абстрактных правоположений. Согласно Эрлиху, все то, что является «уста­ новленным» или спонтанно складывающимся в праве, исходит от общества, противопоставляемого государству, и носит характер внутригосударственного корпоративного права, Verbandsrecht (нем. — права ассоциаций. — Прим. пер.).

Договорное право, право собственности и право одностороннего гос­ подства являются лишь замаскированными формами права общества; при

6* См. английский перевод труда Эрлиха: Ehrlich E. Sociology o f Law. 1935 (введение Роско Паунда).

672