Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Социология права

Основанное на доверии, социальное право никогда не может быть навя­ зано извне. Оно может осуществлять регулятивные функции лишь изнутри. Поэтому социальное право всегда автономно, оно присуще любому отдель­ ному феномену «Мы», благоприятствующему правовой автономности заин­ тересованных сторон. При этом субординирующее право — это не реальное социальное право, а, скорее, смесь, комбинация интегрального и индивиду­ ального права, где интегральное право подавляется индивидуальным. Это может быть или результатом влияния мистических убеждений (магических и религиозных) над правовыми (например, «харизматическая» власть бого­ творимого вождя, чьи индивидуальные права преобладают над социальным правом верующих). В этом случае мы имеем дело со спонтанным суборди­ нирующим правом. Это может быть следствием и того факта, что организо­ ванные надстройки основываются не на неорганизованной основополагающей социабельности и не на спонтанном социальном праве, а на индивидуально­ правовых отношениях, проникающих извне (например, право собственности в организации капиталистических предприятий, право династической преемственности в надстройках политических автократий и т. д.). В этом случае мы имеем дело с организованным субординирующим правом.

Вся сила права производна от социального права, поскольку она есть только внешнее проявление несводимости феномена «Мы» (социабельности через слияние и взаимопроникновение сознаний) к социабельности через простую взаимозависимость и разграничение. Эта первичная сила, которую следует отличать от групповой силы (представляющей собой объединяющий синтез, равновесие различных сил и разных способов взаимопроникновения сознаний, которые происходят в недрах группы), всегда является безличной, объектив­ ной и имманентной. Она никогда не ведет к господству, она не проектируется за пределы той множественности, которая конституирует феномен «Мы». Напротив, индивидуальное право (право разделения и ограничения par excel­ lence) никогда не образует реальную силу. Но когда, по только что приведен­ ным причинам, социальное право порабощено индивидуальным правом, последнее начинает доминировать.

Правовые догмы, выработанные социальным правом, более интенсивны и устойчивы, чем те, которые выработаны индивидуальным правом. Послед­ ние более эластичны и подвижны. Индивидуальное право поощряет все виды отчуждения и обмена. Более того, социальное и индивидуальное право не­ сводимы друг к другу так же, как феномен «Мы» несводим к феноменам «Я», «Ты», «Они». Однако, поскольку социабельность через взаимопроник­ новение сознаний преобладает над социабельностью через взаимозависи­ мость сознаний («Мы», т. е. интуитивный союз, оказываемся в основе вся­ кой знаковой коммуникации, любого отношения с другими), социальное право имеет приоритет над индивидуальным правом, так как оно представляет со­ бой основу для всякого конкретного правового регулирования.

II. Так же как социабельность через взаимопроникновение сознаний дифференцируется на массы, общность и всеединство в соответствии со сте­ пенью своей интенсивности, то соответствующее ей социальное право мо­ жет быть дифференцировано на социальное право масс, социальное право общности и социальное право всеединства.

713

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

a) Социальное право масс. Поскольку массы являются наиболее слабыми по степени интенсивности слияния сознаний и, наоборот, наиболее сильными по силе осуществляемого принуждения, то интегрируемое массой социаль­ ное право является наименее интенсивным в своей действенности и наибо­ лее интенсивным по степени организованного принуждения. В действитель­ ности, поскольку действенность любого права зависит от лежащей в его основе социальной гарантии, т. е. силы и стабильности нормативного факта, на котором зиждется обязывающая сила права, то и интегрируемое массой социальное право вряд ли может претендовать на высокую степень дейст­ венности (поскольку любая достигаемая массой степень интеграции оказы­ вается поверхностной). Еще более жесткими, однако, являются спонтанные реакции осуждения и порицания, сопровождающие нарушение правил. Здесь жесткость реакции не знает никаких пределов и нередко, даже в случае со­ вершенно незначительного правонарушения, дело доходит до физического истребления. Соответствие между притязаниями и обязанностями, характер­ ное для всего права и принимающее в социальном праве специфическую форму взаимопроникновения прав и обязанностей, в сфере права, объединяю­ щего массы, встречается с особыми трудностями в своем развитии. Здесь притязания Целого преобладают над его обязанностями по отношению к субъекту, атрибутивный элемент почти полностью исчезает за практически исключительной императивностью. Более того, права (понимаемые как ар­ тикуляция требований, как droits subjectifs (фр. — субъективные права. — Прим. пер.)) лиц, объединенных в массах, не могут себя утверждать в таких условиях. В этом смысле можно сказать, что социальное право масс характе­ ризуется полным преобладанием «объективного права» и здесь почти пол­ ностью исключаются «субъективные права». Все это — результат того, что из всех форм спонтанного социального права объединяющее массы право наи­ более близко к субординирующему праву доминирования. В этом смысле оно является наименее «социальным».

b) Социальное право общности. Поскольку общность характеризуется средней степенью интенсивности слияния сознаний, то проистекающее из данного феномена социальное право также должно быть отмечено средней степенью действенности и жесткости применяемых санкций. Действенность социального права общности все-таки может заметно возрасти исходя из двух основных факторов. Первый из них заключается в том, что общность явля­ ется наиболее сбалансированной формой социабельности через взаимопро­ никновение сознаний. Следствием этого, как правило, является наиболее прочная и легко осуществимая социальная связь в соответствующей соци­ альной группе. Это обычно придает «нормативному факту» общности (на гарантии этого факта и зиждется рассматриваемое нами право) большую твер­ дость и эффективность, чем можно было ожидать, принимая во внимание фактор средней степени интенсивности взаимопроникновения сознаний. Общ­ ность, как правило, создает наиболее оптимальную для правогенеза форму социабельности, так как именно в такой форме социабельности правовые убеждения четко отграничиваются от моральных убеждений и мистического экстаза, зачастую доминирующих во всеединстве. Фактором, увеличиваю­ щим действенность социального права общности, является и эффективность

714

Социология права

спонтанной гарантии, которую общность предоставляет для обязывающей силы своего права. В этом случае уменьшаются проявления сопутствующего насилия как спонтанной реакции на правонарушение, смягчается жесткость порицания (которая в данном случае проявляет тенденцию к заметному сни­ жению по сравнению со средним уровнем). К данным соображениям нужно добавить то, что в общности социальное право, взаимопроникновение притя­ заний и обязанностей, предписаний и императивов настолько сбалансирова­ но, что притязания и обязанности Целого, с одной стороны, и отдельных чле­ нов — с другой, оказываются более или менее равнозначными. Можно сделать вывод, что социальное право общности, как правило, является наиболее уда­ ленным от права субординации и доминирования. Можно прийти к аналогич­ ному результату, констатируя, что царящая в общности атмосфера в особен­ ности благоприятствует равновесию между «объективным» социальным правом и «субъективными» социальными правами.

с) Социальное право всеединства. Поскольку всеединство представляет собой наиболее интенсивную степень частичного слияния сознаний и обла­ дает наименее слабой степенью принуждения, то, казалось бы, здесь соци­ альное право должно быть наиболее действенным, а его санкции — наиме­ нее жесткими. Но при этом нельзя упускать из виду и существенные факторы, изменяющие эти черты всеединства. Действенность социального права все­ единства зачастую снижается за счет непродолжительности существования данного феномена и нестабильности социальных связей в рамках всеедин­ ства, поскольку, по общему правилу, всеединство возникает под влиянием чрезвычайных обстоятельств и стремительно разрушается по их миновании. Этим и объясняется то, что всеединство так часто имеет мистический, ха­ ризматический характер и более подходит для развития религиозных и мо­ ральных верований. Поэтому действенность права всеединства гарантиро­ вана в меньшей степени, чем можно было бы предположить исходя из степени глубины единения. Поскольку социабельность в форме всеединства являет­ ся менее надежным и устойчивым нормативным фактом по сравнению с нор­ мативным фактом общности, то здесь порицание следует скорее за наруше­ нием моральных и религиозных устоев, нежели за нарушениями правовых предписаний. В то же время взаимопроникновение притязаний и обязанно­ стей в праве всеединства оказывается в пользу обязанностей. Целое и части имеют взаимные обязанности, в то время как притязания отодвинуты на зад­ ний план. Таким образом, регулирование, которое интегрирует всеединство, легко утрачивает правовой характер. Это также доказывается тем, что в пра­ ве всеединства, так же как и в праве масс, «объективное» социальное право абсолютно преобладает над «субъективными» правами, хотя и по иным при­ чинам. В действительности, если в праве масс притязания Целого усилены, то в праве всеединства они, по общему правилу, ослаблены.

При подведении итогов сказанному кажется бесспорным, что право об­ щности, в сравнении с правом масс и всеединства, оказывается в наиболь­ шей степени свободно от метаюридических элементов.

III. Социабельность через взаимозависимость и ограничение (отноше­ ния с другими, знаковая коммуникация) можно разделить на отношения раз­ деления, сближения и смешанный тип. Следовательно, соответствующее

715

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

индивидуальное (или, скорее, межличностное) право можно разделить на индивидуальное право сближения, разделения и индивидуальное право сме­ шанного типа.

a) Межличностное право разделения. Межличностное право разделения,

которое порождается конфликтами, борьбой и состязанием и которое управ­ ляет ими, является преимущественно правом вражды. Многие авторы (осо­ бенно Р. Иеринг) были убеждены, что любое индивидуальное право имело именно такое происхождение и являлось не чем иным, как юридической про­ цедурой, которая формализовала конфликты и обеспечила законопослуш­ ность их участников. Это, казалось бы, подтверждалось как примером рим­ ского судебного процесса, legis actio (лат. — судебный процесс. — Прим. пер), так и примером процедуры наиболее архаичных народов. Все эти процессы «имитировали, насколько это возможно, простые действия, выполняемые ин­ дивидами в процессе борьбы. Все формальные процедуры ареста также были вдохновлены простым нападением, являясь его субститутом» (Г. Тард и Г. Мэн). Межличностное право разделения является очень распространенным типом права, но не единственной его формой. Поскольку данное право не ограни­ чивается ни правом сближения, ни, более того, смешанным индивидуальным правом (например, договорным правом и т. п.), и поскольку оно, по крайней мере фактически, не основывается на социальном праве, оно легко превра­ тилось бы в «право сильнейшего» и, тем самым, трансформировало бы все правовое регулирование в насилие. Подобное можно сказать не только в отно­ шении различных видов права войны, но также и в отношении другого вида права разделения — межличностного права отчуждаемой собственности, в той степени, в которой оно принимает формуjus utendi и abutendi (dominimum) (лат.— право использовать и уничтожить (господство). — Прим. пер.). Данное право отграничивает всех иных лиц от приобретенной собственности, а само отграничение предстает как отдаление от собственности субъектов, изоли­ рованных друг от друга за счет признания сфер, непреодолимых для alter ego. Конфискация отчуждаемого имущества в архаичных обществах осно­ вывается на магических представлениях и состоит в проникновении «маны»

ввещи собственника; подобная логика может наблюдаться там с предельной ясностью во взаимосвязи с невозможностью разорвать магический круг (см. ниже). Более того, если бы в данной сфере не было бы никакого ограничения посредством права сближения и договорного права, равно как и посредством виртуально существующего социального права, то право разделения транс­ формировалось бы в простое состязание сил (магических, экономических или физических).

Межличностное право разделения характеризуется тем, что при опреде­ лении границ притязаний и обязанностей преобладают именно притязания,

вто время как обязанности лишь с трудом обретают свои контуры. Короче говоря, в данном праве атрибутивный элемент доминирует над едва замет­ ным императивным элементом.

b)Межличностное право сближения. Подобное право — довольно редкая форма, так как большая часть отношений с другими носит преимущественно пассивный, нежели активный характер. Они, следовательно, стерильны с точки зрения права (например, отношения, основанные на половом инстинкте,

716

Социология права

или отношения любопытства, дружбы, односторонней симпатии, любви). Од­ нако возможно указать и на такие отношения, где приближение является если и не единственным, то преобладающим элементом «отношений с другими». Так, сближение становится активной социабельностью и вырабатывает пра­ во. Таковы отношения, основанные на дарах, односторонних уступках, внедоговорных процедурах примирения и т. д. Когда для того, чтобы установить дружеские отношения, преподносятся ценные подарки, когда уступки сдела­ ны безвозмездно и не предполагают соответствующего встречного обязатель­ ства, когда интересы урегулированы без взаимных обещаний, мы имеем дело с активными отношениями сближения. Эти отношения обладают правовым характером и даже способны к порождению нового права в той степени, в ка­ кой они приобретают типичную и социально гарантируемую форму. Межлич­ ностное право сближения, конституирующее правоотношения — связь меж­ ду вступающими в отношения субъектами (даритель и одаряемый, тот, кто делает, и тот, кто принимает уступки), — характеризуется тем фактом, что им­ перативный элемент здесь преобладает над атрибутивным, а функция разде­ ления сведена до минимума. Это, если можно так выразиться, наиболее мир­ ный тип межличностного права.

с) Индивидуальное право смешанной структуры, уравновешивающее раз­ деление и сближение. Эта форма индивидуального права наиболее широко рас­ пространена. Об этой форме обычно говорят, когда межиндивидуальное и межгрупповое право противопоставлены социальному праву. Его классиче­ ское проявление — это договорное право, к которому следует добавить массу правовых норм, касающихся сделок, кредита, обещаний и всех иных видов обязательств. Устанавливаемая договором правовая связь состоит одновремен­ но из: 1) схождения обещаний договаривающихся сторон с целью установле­ ния взаимного обязательства, имеющего силу в будущем (сближение), и 2) про­ тивостояния двух или более воль, преследующих совершенно противоположные цели и устанавливающих встречные по отношению друг к другу обязанности, т. е. передавать и принимать (разделение). В данном случае права и интересы договаривающихся сторон гармонизированы настолько, насколько это связано с исполнением договора (сближение), и противостоят друг другу настолько, насколько здесь оказываются задействованными материальные объекты соот­ ветствующих отношений и способы их осуществления (разделение). Именно поэтому невозможно недвусмысленно определить, как это часто ошибочно делалось, договорные отношения или как согласование воль и обязанностей (Дюркгейм), или как их конфликт и ограничение (Теннис). Тайна договорных связей (так же как обменов вообще, различных видов обязательств и т. п.) кро­ ется во взаимосвязи отношений сближения и разделения.

Именно в этой форме межиндивидуального права достигается опреде­ ление границ притязаний и обязанностей, что прямо приводит к выводу о равнозначности этих двух элементов права. Поэтому из всех проявлений социабельности через взаимозависимость именно эти отношения выравни­ вают разделение и сближение, наиболее легко становятся нормативными фактами, проистекающими из межиндивидуального и межгруппового пра­ ва; они дают данному праву эффективную гарантию в силу того, что норма­ тивные факты становятся типами и моделями.

717

Г. Д. Гурвич Избранные труды

IV -V . Социальное право масс, общности и всеединства пересекается с социальным правом однофункциональных, многофункциональных и сверхфункциональных объединений, с общим и партикулярным правом, т. е. правом, служащим общему или партикулярному интересу. Единственная оговорка, которая должна быть сделана здесь, — это оговорка о том, что социальное право сверхфункциональных объединений является всегда общим правом, а социальное право однофункциональных объединений всегда партикулярно. Несмотря на эту оговорку, можно констатировать, что существует множество форм непосредственного социального права (как минимум 24), начиная с партикулярного социального права однофункциональных масс и заканчивая общим социальным правом сверхфункционального всеединства. Между этими двумя следует поместить, в частности, общее право многоили сверхфунк­ циональных масс, партикулярное право одноили многофункционального всеединства или общности, общее социальное право многоили сверхфункциональной общности и т. д.

То же самое можно сказать о спонтанной иерархии, которая возникает среди этих различных видов неорганизованного социального права: сверхфункциональное право имеет склонность превалировать над многофункцио­ нальным правом, а последнее— над однофункциональным правом. Кроме того, общее право имеет тенденцию преобладать над партикулярным пра­ вом. К этому мы должны добавить то, что право общности, являющееся наи­ более действенным, проявляет тенденцию к преобладанию над правом все­ единства и правом масс. Можно сделать вывод, что, в принципе, именно общее социальное право сверхфункциональной общности обычно обнаруживает тенденцию к превалированию в юридическом плане. Но в реальной жизни степени актуализированное™ и идеальности всех этих форм объединения и социального права чрезвычайно переменчивы. Кроме того, подобная измен­ чивость усиливается за счет изменения степеней активности и пассивности. Следовательно, юридическое равновесие, которое может возникнуть среди этих различных видов права в пределах группы в различные моменты ее существования, не может быть определено заранее.

Если в пределах непосредственной правовой жизни мы пересчитаем формы индивидуального права и формы социального права, то мы сможем указать по крайней мере на 27 видов права в пределах каждой группы. Эти виды постоянно находятся в движении, соревновании, борьбе. Иногда они иерархизированы, иногда — равноположны по отношению друг к другу. Они постоянно находятся в поисках равновесия, которое непрерывно созидается и распадается. Этот «микромир видов права», который мы пробовали выя­ вить посредством горизонтального микросоциологического анализа, стано­ вится еще более сложным, когда во внимание принимаются организованная социабельность и соответствующие ей виды права. Такой анализ — задача юридической микросоциологии, которая изучает глубинные уровни и откры­ вает то, что могло бы быть названо вертикальным плюрализмом видов пра­ ва, рассматриваемых как производные от расположенных выше слоев пра­ вовой действительности.

718

Социология права

§ 2. Юридическая социология как описание глубинных уровней права

Каждый охарактеризованный выше вид права представляет собой шкалу ранжированных уровней. Рассматриваем ли мы социальное или межиндивидуальное право, право масс, всеединства или общности, одно-, многоили сверхфункциональное право, — жизнь права, подобно всей социальной жиз­ ни, протекает на разных уровнях действительности, переходящих от более или менее жесткого схематизма и внешней символики к увеличивающемуся динамизму и спонтанности (в порядке уменьшения), и, в обратной пропор­ циональности, — от спонтанности и гибкости к форсированной кристалли­ зации и концептуализации (в возрастающем порядке). С этой точки зрения, во всем праве можно обнаружить вертикальный плюрализм, который, кроме того, имеет двойной аспект. С одной стороны, неорганизованное право все­ гда оказывается ниже организованного права, эти два уровня глубины юриди­ ческой действительности точно соответствуют двум слоям активной социа­ бельности: спонтанная и рефлективная социабельность. С другой стороны, есть право, установленное заранее, гибкое право, сформулированное ad hoc, и интуитивные глубинные уровни права, относящиеся к правовой действи­ тельности и отличающиеся друг от друга в зависимости от способов призна­ ния права.

Эти две вертикальные классификации, которые часто путаются друг с другом, в действительности вовсе не соответствуют друг другу из-за того, что неорганизованное и организованное право могут признаваться тремя pàзличными способами — заранее, ad hoc и непосредственно. Они всегда остаются позитивным правом, основанным на «нормативных фактах», кото­ рые предоставляют гарантию этим видам права; такое позитивное право может признаваться тремя обозначенными выше способами. Мы продемон­ стрируем, что два аспекта этой вертикальной перекрестной классификации приводят к признанию шести глубинных уровней в рамках любого вида права. Это: 1) установленное заранее организованное право; 2) гибкое организо­ ванное право; 3) организованное интуитивное право; 4) установленное за­ ранее неорганизованное право; 5) гибкое неорганизованное право; 6) неор­ ганизованное интуитивное право. Мы начнем с раздельного анализа двух аспектов юридической микросоциологии, связанных с глубинными уровнями, а затем продолжим сравнивать их между собой, а оба эти аспекта — с видами права обозначенных выше форм спонтанной социабельности.

I. Неорганизованное и организованное право. Их взаимосвязь. Все орга­ низованное право всегда навязывается сверху лежащему в его основе неор­ ганизованному праву, и все неорганизованное право всегда имеет тенден­ цию покрываться более устойчивой и более холодной коркой организованного права. Между этими двумя основными слоями правовой действительности остается бесконечная напряженность, степень интенсивности которой чрезвы­ чайно изменчива. Эта напряженность является результатом того, что орга­ низованное право, в своем рефлексивном схематизме, никогда не может пол­ ностью выразить неорганизованное право, более динамичное и более богатое по содержанию; неорганизованное право может существовать без организованной

719

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

оболочки, в то время как обратное невозможно. Кроме того, меры правового принуждения, точнее, так называемые четкие меры, предопределенные и ус­ тановленные группами против правонарушителей (необходимо отличать эти меры от социальных гарантий, которые проявляют себя в спонтанных реак­ циях порицания), обычно осуществляются через органы организованных над­ строек. Этот факт еще более усиливает неравенство между организованным

инеорганизованным правом.

Вобласти социального права неорганизованное право играет несравнимо более важную роль, чем в области межиндивидуального права; в последнем гибкие и текучие отношения, чтобы иметь юридическое значение, должны быть сведены к типичным паттернам, связанным с организованными надстрой­ ками. Напротив, социальное право имеет силу без какого-либо посредника, в рамках любого конкретного взаимопроникновения сознаний, чью специфи­ ку оно проявляет hinc et пипс (лат. — здесь и сейчас. — Прим. пер.). В соци­ альном праве конфликты и компромиссы между организованными и непо­ средственными уровнями жизни права играют ведущую роль. Поэтому, в целях большей ясности изложения, мы сведем свой анализ к этой области.

Характер организованного социального права зависит от отношений между ним и спонтанным социальным правом. Если нет гарантии того, что образующая рассматриваемое право организованная социабельность в со­ стоянии оставаться открытой для проникновения спонтанной социабельно­ сти, то организованное право отдаляется от спонтанного права непроходи­ мой пропастью. В результате организованное право преобразовывается в право субординации, а организация, в которой действует это право, стано­ вится ассоциацией доминирования.

Право субординации, которое, собственно говоря, вообще не является ни социальным правом, ни правом интеграции в пределах «Мы», может за­ родиться из двух различных источников: из противоречий внутри организо­

ванного права или, как было указано выше, из харизматического характера власти, основанной на мистических, а не на юридических верованиях. Когда эти два источника права субординации объединяются, жесткость предписа­ ний права доминирования достигает своего предела (напр., правовое регу­ лирование в тоталитарных режимах и восточных теократиях).

Если устройство организованной надстройки подразумевает возмож­ ность существования гарантии взаимодействия со спонтанной социабельно­ стью, то образующееся из организованной надстройки право укореняется

внеорганизованном праве. Это ведет к организованному социальному праву демократической ориентации, которое способствует образованию органи­ зации сотрудничества. Интенсивность санкционированного принуждения

впределах этого права сводится к минимуму, поскольку, оставляя в стороне все другие факторы, жесткость принуждения оказывается прямо пропор­ циональна уровню конфликта между организованным и спонтанным пра­ вом. Очевидно, что между максимальным превосходством организованного права над спонтанным правом, ведущим к наиболее сильному доминиро­ ванию и принуждению, и его минимумом, ведущим к демократическому сотрудничеству и наиболее мягким санкциям, существует целый ряд промежу­ точных форм организованного социального права. Поскольку организованное

720

Социология права

социальное право наслаивается на непосредственное право (будь то право массы, общности или всеединства), типология организованного права еще более дифференцируется и усложняется. Мы должны изучить каждый вид рассматриваемого права отдельно.

a) Организованное право масс. Наименее интенсивные формы слияния сознаний (массы) и наиболее интенсивные их формы (всеединства) представля­ ют собой наименее благоприятную обстановку для возникновения организо­ ванных надстроек. Причина в том, что здесь степень унификации надстрой­ ки не соответствует степени унификации их спонтанных инфраструктур: она гораздо более интенсивна в массах и гораздо менее интенсивна во всеедин­ стве. Именно поэтому массы спорадически обретают организованную фор­ му и именно поэтому их организованные надстройки сталкиваются с трудно­ стями в борьбе за существование. Кроме того, встречая здесь сильное сопротивление со стороны спонтанной социабельности, организация с боль­ шей легкостью отделяется и изолируется от своей инфраструктуры. Чтобы лучше бороться за существование, организация часто увеличивает «дистан­ цию», которая отделяет ее от инфраструктуры, навязывает себя извне, уси­ ливает трансцендентность, жесткость принуждения, короче говоря, с готов­ ностью меняет свою направленность в сторону организации доминирования и в сторону субординирующего права. И даже если организованное право масс не становится субординирующим правом, т. е. даже если оно исходит от над­ стройки сотрудничества при сохранении своей укорененности в спонтанном праве, рассматриваемое нами право всегда сопровождается особенно интен­ сивным принуждением. Этому есть три причины: имея лишь незначитель­ ную степень действенности, оно должно опираться на устрашение; в силу того, что при своем образовании демократическая организация оказывается в большей степени унифицирована, чем ее инфраструктура, она не может развиваться иными путями, кроме авторитарной централизации (отсюда по­ является «монархическая демократия»); наконец, сила организованного при­ нуждения здесь встречается и соединяется с интенсивным давлением силь­ ного спонтанного порицания, характерного для всего неорганизованного социального права масс.

b) Организованное право общности. Так как средняя характеристика степени единения в рамках общности более всего соответствует степени уни­ фикации ее организованной надстройки, то общность предоставляет наибо­ лее благоприятную обстановку для утверждения организованной социабель­ ности, равно как и для поддержания ее укорененности в спонтанной социабельности. Это тем более верно с учетом того, что каждая организация с юридической точки зрения является сетью «субъективных» социальных прав, предоставляющих и распределяющих полномочия. Характеризующее­ ся равновесием «объективного» права и «субъективных» прав спонтанное право общности находит свое выражение в организованной сфере с мень­ шими трудностями, чем любой иной вид спонтанного права. Спонтанное социальное право общности обладает самой высокой степенью действенности и стабильности. Поскольку нарушение предписаний этого права вызывает умеренную степень спонтанного порицания, то организованное право общно­ сти проявляет тенденцию к утверждению в качестве наименее авторитарного

46 Заказ № 781

721

Г. Д. Гурвич

Избранные труды

права и сопровождается наименее сильной степенью принуждения. И опятьтаки, укорененные в общности демократические организации более легко, чем любые другие, преобразуются в децентрализованные, федералистские, плюралистические демократические государства, что еще более смягчает характер принуждения, сопровождающего рассматриваемое организованное социальное право.

с) Организованное право всеединства. Так как степень унификации спон­ танного всеединства сильнее, чем степень унификации его организованной надстройки, то последняя здесь вновь встречается с серьезными трудностями в плане поддержания своего существования и своей укорененности в осно­ вополагающей инфраструктуре. Кроме того, всеединства имеют тенденцию к сужению своих границ и к разделению, в то время как их организации обнаруживают тенденцию к расширению или поддержанию status quo. Имен­

но поэтому навязанная всеединству организованная социабельность зачастую едва ли способна к самоутверждению (например, в архаичном обществе, где преобладает всеединство, а организация сведена к минимуму), а когда она появляется, то возникают сложности с поддержанием ее укорененности в спонтанной социабельности (напр., организация церкви — это зачастую свое­ образное препятствие для верующих). Абсолютное господство «объектив­ ного» права над «субъективным» правом в пределах спонтанного всеединства представляет собой еще одно препятствие адекватному выражению всеедин­ ства в надстройке и в организованном праве. Поскольку организованное право всеединства встречает большие трудности при проникновении в него спон­ танного права, то, подобно праву масс, рассматриваемое право проявляет тенденцию либо к трансформации в субординирующее право, либо, если ему суждено остаться демократическим, принимает централизованные и авто­ ритарные формы. Об этом свидетельствует и то, что, несмотря на минимальное давление со стороны спонтанного всеединства и его неорганизованного права, из-за неустойчивости этой формы социабельности и ее ограниченности ми- стико-религиозными верованиями в ее пределах возникает гораздо более жесткое принуждение, чем можно было ожидать. Принуждение смягчается только в тех редких случаях, когда организации, в рамках которой это право возникает, удается адаптироваться к узкому кругу участников всеединства (напр., в некоторых протестантских сектах, таких, как индепенденты, ана­ баптисты, квакеры и т. п.). Но даже когда исчезает нейтралистский харак­ тер организованного права всеединства, оно сохраняет тенденцию к установ­ лению связи с мощными репрессивными санкциями.

И. Право, установленное заранее. Формулируемое ad hoc гибкое право.

Интуитивное право. Все спонтанное право, подобно всему организованному праву, может быть признано тремя различными способами, которые мы упо­ мянули и которые мы должны теперь описать более детально, следуя шести глубинным уровням правовой действительности.

а) Заранее установленное организованное право. Этот наиболее неизмен­ ный и поверхностный уровень правовой действительности представлен правом, связанным с той или иной организацией и признанным уставами, «законами», судебной практикой, казусами и т. д. Статичный характер такого права имеет двойное происхождение: относительная неподвижность организованного права

722