Yuridicheskaya_tekhnika_M_L__Davydova_Volgograd_2009

Глава 7

281

ловленности с правовой доктриной 1. Профессиональная юридическая парадигма поэтому несет на себе отпечаток научной парадигмы, господствующей вюриспруденциив тотили иной период2.

В то же время острые теоретические дискуссии часто не вызывают особого интереса у юристов-практиков, а смена господствующих правовых концепций порой затрагивает их гораздо менее ощутимо, чем ученых. Можно объяснять это тем, что ЮТ как составляющая догмы права препятствует революционным изменениям и обусловливает эволюционность правового развития 3. А можно говорить о том, что в основе профессиональной юридической деятельности лежит собственная парадигма, которая менеевариативна, характеризуется меньшим разнообразием противоположных исходных позиций и более жестко задана целями юридической деятельности (обеспечениестабильности и порядка в обществе 4, внесение организованности в иную социальную деятельность 5) и средствами, доступными юристу.

1На связь научно-правовой парадигмы и юридической практики обращает внимание А.И. Овчинников, определяя юридическую парадигму как совокупность теоретико-методологических схем, оценок и моделей решения специ- ально-научных юридических задач, аксиологических констант в деятельности правового мышления, которая определяет развитие юридической науки и практики (курсив наш. – М. Д.) на основе определенного понимания права, смысла права, доминирующего на соответствующем историко-культурном этапе развития правового мышления (Овчинников А. И. Правовое мышление : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 17).

2В этой связи, например, в литературе исследуется проблема влияния того или иного типа правопонимания на профессиональную деятельность судей [см.: Аверин А. В. Судебное правоприменение и формирование научно-пра- вового сознания судей (проблемы теории и практики) : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2004. С. 10 ; Его же. Истина и судебная достоверность : (Постановка проблемы). 2-е изд., доп. СПб., 2007. С. 432].

3Шаханов В. В. Указ. соч. С. 21.

4Чернова Э. Р. Юридическая деятельность в механизме правового регулирования (на примере деятельности органов внутренних дел МВД РФ) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 11.

5Шагиев Б. В. Юридическая деятельность в современном российском обществе (теоретико-правовой аспект) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 7.

282

Глава 7

Вопрос о том, что является первоначальным источником новой парадигмы в сферепрофессиональной юридической деятельности –доктрина, позитивноеправоили юридическая практика – заслуживает специального исследования. Скорее всего, процесс этот должен рассматриваться как многосторонний и взаимообусловленный. Нетолькозадачи, неразрешимыеснаучныхпозиций, но и проблемы юридической практики могут становиться причиной смены парадигмы, когда возможности обновления в старой «системекоординат»оказываютсяисчерпаны1. Разумеется, вэтой «обратной связи»практики с наукой очень значительна роль ЮТ.

Возвращаяськанализуприродыисоотношенияправовыхпредположений, можно высказать следующую идею. Правовые аксиомы выступают как базовыепостулаты, на которых строитсясовременная юридическая (не научная или, по крайней мере, не только научная) парадигма 2. Ихбезусловный характер, абсолютнаядостоверностьне вызывают сомнений в рамкахданной юридической парадигмы потому,чтоименноонизадают«правилаигры», «системукоординат»,исходныеустановки,позволяющиеюристу(законодателю,правоприменителю, ученому) воспринимать, оценивать правовую реальность и темили инымобразом действоватьв ней.

1Вывод категории «правовая парадигма» за пределы сугубо научного юридического знания позволяет ставить вопрос и о решении конкретных проблем юридической практики. Дж. Баркер, приводя примеры того, как наличие проблем, не разрешимых в рамках доминирующей парадигмы, становится предвестником ее смены, упоминает, в частности, проблемы, актуальные, по его мнению, для правовой сферы: медленный процесс судопроизводства, высокая цена качественных юридических услуг, нежелание договариваться – стремление решать все вопросы в суде (см.: Баркер Дж. Указ. соч. С. 44–49). Безусловно, для российской правовой системы гораздо более актуальны иные проблемы: гарантии независимости суда, повышение авторитета судебной власти, преодоление коррупции и т. п. Однако сама идея о том, что появление неразрешимых проблем свидетельствует о необходимости существенной смены «правил игры», безусловно, плодотворна.

2В основе научной парадигмы лежат, соответственно, научные аксиомы, которые, как было показано выше, не могут рассматриваться в качестве средств ЮТ, потому что влияют на деятельность юриста-практика лишь опосредованно, и далеко не всегда воспринимаются им как абсолютные истины.

Глава 7

283

Восприятие правовых аксиом как «вечных» и абсолютных истин обусловленодвумя факторами. В роли первоговыступает такназываемый эффект парадигмы:парадигма служит своеобразным психологическим фильтром, через который мы видим мир. В результате то, что совершенно очевидно для приверженцев одной парадигмы, может бытьскрыто от тех, ктопридерживается иной 1.

Второй фактор касается специфики юридической деятельности. В отличие от научно-правовой парадигмы профессиональная юридическая парадигма гораздо более устойчива. Набор возможных«альтернативныхаксиом»,противоположныхбазовыхустановок здесь достаточно ограничен. Поэтому многие из них действительно оказываются универсальными (их принято включать в понятиедогмыправа). Другиежемогутбытьотвергнутыподвлиянием «духа времени». Однако очередная смена парадигмы зачастую приводитквозвращениюпрежнихценностей,укрепляяв сознании юристов их авторитет, придавая им статус положений, проверен-

ных многовековой практикой и мировым опытом.

Правовые презумпции и фикции, в отличие от аксиом, не воспринимаютсякакистинныеположения,степеньихусловностив полной мере осознается самими юристами. Именно поэтому считается, чтоаксиомы, даженебудучи закрепленнымив позитивномправе,сохраняют свое регулятивное значение. Фикции же и презумпции дей-

ствуюттолькоприусловииих нормативногозакрепления.

Говоря о правовых аксиомах как о специфических мыслительных конструкциях, мынеотождествляемихсаксиомами правовогомышления 2. Далеконе все положения, принятыенаукой и однозначнопризнаваемыеистинными врамкахтой или иной юри-

дической парадигмы, заслуживают нормативного закрепленияи имеют практическое значение в деятельности юриста. Именно в этом аспекте правовыеаксиомы, нарядус правовыми презумпциями и фикциями, выступают в качестве средств ЮТ.

1Баркер Дж. Указ. соч. С. 74–75.

2Так, в частности, поступает А.В. Масленников, рассматривая нормативные и научные аксиомы в качестве разновидностей одного и того же явления (Масленников А. В. Указ. соч. С. 10).

284

Глава 7

Анализ структуры правовых предположений позволяет провести их классификацию по степени опровержимости:

-безусловные (неопровержимые). Подобные НПП не допускают исключений из установленного ими правила. Их предположительный характер и степень вероятности остаются за рамками нормативноготекстаи неприобретаютюридическогозначения. Вданную группувключаютсяправовыеаксиомы ификции;

-условные (опровержимые). Это НПП, предполагающие возможностьопроверженияи представленныев первуюочередь правовыми презумпциями. С формальной точки зрения особенностью таких правовых предположений является наличие оговорки в структуре НПП 1 либо использование для их

выражения не одного НПП, а ассоциации НПП 2.

Еслираспространитьданнуюклассификациюнаиныеразновидности НПП, то можно, например, сделать определенные выводы и о природеправовых принципов. Последние, не имея устойчивой внутренней структуры, могут существовать в виде условных и безусловныхНПП.Некоторыепринципы,устанавливаяправило,недопускающееисключений, выступаютв качественеопровержимых положений (для них болеетрадиционнымявляетсяотождествлениес правовыми аксиомами, так как связывать базовые положения права с термином «фикция» в литературе непринято). Другая группа нормативно-пра- вовых принципов содержит в своей структуре оговорки и исключения,приближаясьпостроениюкправовымпрезумпциям3.Такимоб-

1«Вред, причиненный гражданином, признанным недееспособным, возмещают его опекун или организация, обязанная осуществлять за ним надзор,

если не докажут, что вред возник не по их вине» (ч. 1 ст. 1076 ГК РФ).

2«Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств. В случае, если у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает признание, о чем судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях» (ч. 2, 3 ст. 68 ГПК РФ).

3Помимо структурного сходства в литературе подчеркивается и функциональная близость принципов права и правовых предположений. Так, Ю.В. Медная

Глава 7

285

разом, принципами всеэти правовыевеления делаетнеспецифическая юридическая природа и не особое внутреннее строение, а значениевмасштабахсистемыправа.

В заключение стоит еще раз подчеркнуть, что говорить о правовых аксиомах, презумпциях и фикциях как средствах ЮТ можно лишь рассматривая эти явления через призму категории НПП. Каждое из названных понятий имеет свои аналоги, «родственные» феномены за пределами нормативно-правовой сферы. Для правовых аксиом такими близкими понятиями выступают нравственные аксиомы, аксиомы правового мышления, для правовыхпрезумпций –презумпции фактические, дляфикций –мно- гочисленные фиктивные явления, существующие в юридической практике, тактическиефикции и т. п.

Аксиомы,презумпциии фикции –этоявления,носящиеобще- логический, общесоциальный характер. В своем широком значении всеони существуютв сознании юристов ииспользуютсявправовой практике1.Использованиеэтоотражаетсявтакихпонятиях,как«аксиомыв праве», «презумпции в праве»и «фикции в праве». Однако подобнаявключенностьвюридическуюпрактикуещенеделаетданные логическиесредства юридическими. Фикция при этом остается простообманом,презумпция –простопредположением,ааксиома – положением, принимаемым за истину. Помимоних юриспруденция использует и другие логические средства: суждение, умозаключение, индукцию, дедукцию, классификацию и т. п. Все они, наряду, например, с правовыми понятиями и терминами, могут рассматри-

ваться в качествеобщесоциальныхсредств ЮТ.

рассматривает принципы, наряду с презумпциями и фикциями, в качестве относительно самостоятельных средств поднормативного регулирования, призванных направлять и корректировать деятельность правоприменителя, детализирующего их относительно конкретной жизненной ситуации (Медная Ю. В. Поднормативное правовое регулирование общественных отношений : дис. ... канд. юрид. наук. С. 122).

1 Например, А.И. Овчинников замечает: «В основании правового мышления лежит презумпция, что общее правило чаще всего ведет к справедливому решению...» (Овчинников А. И. Правовое мышление. С. 26). Безусловно, речь в данном случае идет о презумпции в ее широком общелогическом значении.

286

Глава 7

В отличие от них правовые аксиомы, презумпции и фикции, являясь своеобразными функциональными разновидностями НПП, во-первых, выступают результатами юридического конструирования. Можнопредположить, что, в отличиеотдругихНПП, выражающихнормыправа,правовыеаксиомы,презумпцииификции воплощают целостные юридические конструкции.

Во-вторых, преломляясь в НПП, правовые предположения приобретают свойства регуляторов. При этом они могут функционировать какчасть болеесложного регулятивногомеханизма, но могут рассматриваться и в качестве самостоятельных правовых регуляторов.

В-третьих, приобретая нормативный характер, исследуемые явления помогают конструированию условной правовой реальности. Впервуюочередьэтокасаетсяпрезумпций ификций, нов значительной мереотноситсяи кправовымаксиомам.Общеизвестно, что юридическаяреальностьсамапосебевомногомфиктивна,искусственна,созданаиздопущенийиположений,несоответствующихфактической реальности. Правовыепредположения, следовательно, выступают как явления, имманентные не только юридическому мышлению, нои всей правовой действительности.

Глава 8 ПРАВОВЫЕ СИМВОЛЫ

КАК НЕЯЗЫКОВЫЕ НОРМАТИВНЫЕ СРЕДСТВА ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

§ 1. Понятие и значение правовых символов

Проблема правовой символикивнаучнойлитературетрадиционно рассматривается в связи с общим понятием символа и той ролью, которую социальныесимволы играют в общественной жизни.

Символ – это некоторая знаковая структура, служащая для обозначения идеального содержания, отличная от ее непосредственного предметногобытия,открывающегосяорганамчувств 1.Считается,что символы возникают в первобытном обществе, когда у людей появляется потребность каким-либо образом координировать совместную деятельность, фиксировать и быстро, понятно передавать последующим поколениям приобретенный опыт. При таком подходе символы рассматриваютсякаксредствопреодоленияпервобытногоневежества людей,неразвитостиестественногоязыка,отсутствияписьменнойречи путемсозданиянаглядныхобразовистимулированияпривычногореагированияв определенной ситуации2.

Следуетподчеркнуть,чтосоциальноезначениесимволовнесводится к подобной регулятивной роли. В противном случае преодоление человеческого невежества и развитие естественного языка неизбежнопривелибыкпостепенномуотмираниюсимволов.Этого,однако, непроисходит. Несмотрянапроисходящеепомереразвития человечества обновление и изменение их форм 3, количество и значение символов в современном миреотнюдь неснижается пропорциональноповышению уровняразвитияобщества 4.

1Пигалев А. И. Указ. соч. С. 349.

2Никитин А. В. Правовые символы. С. 10.

3О стадиях развития правовых символов на разных этапах существования человечества еще в XIX в. писал П.Д. Колмыков (см.: Колмыков П. Д. Символизм права вообще и русского в особенности. СПб., 1839. С. 12–19).

4См., например: Иллюстрированная энциклопедия символов / сост. А. Егазаров. М., 2007. В работе приводятся более полутора тысяч символов,

288

Глава 8

Следует согласиться с тем, что в культурологическом плане возникновениесимволовможнорассматриватьнетолькокакрезультат, но и как одно из средств формирования первобытного человеческого общества. Переход от дочеловеческого к человеческому (то есть культурному) состоянию означает началосимволического кодированиямира, своеобразноеудвоениереальности. Вмагическихритуалах первобытныелюди отнюдь нетолько моделировали деятельность в реальном мире, но и создавали особый мир символической реальности, приподнимающий их надихконечностью и темсамым над их существованием в качествеприродных существ 1.

В этом контекстеправосамо посебе должнорассматриваться как важный социальный символ. Вероятно, осознание необходимости существованияправа (ввидезакона, обычая,единогодля всех порядка) и необходимости подчинения ему относится к числу архетипов человеческого сознания.

Кподобномувыводуможноприйти,отвечая,кпримеру,навопрос отом, почемулюдиподчиняются правовым велениям.В советской жесткоматериалистической научнойдоктринев качествеосновного, если не единственного, средства, обеспечивающего действенностьправа,рассматривалосьгосударственноепринуждение.Подобной постановкой вопросабыла обусловлена,в частности,дискуссия о структуре нормы права и нерушимое убеждение отечественных правоведов в том, что каждая норма должна в составе своем иметь санкцию, иначесоответствующееправилонебудет соблюдаться. На самом же деле воздействие правовой нормы на человеческое сознание не является механическим («есть санкция – подчиняюсь, нет – игнорирую»). Ив первую очередь этосвязанос тем, чтоданноевоздействие опосредовано символической природой права. Соблюдение конкретной нормы обусловлено, в том числе, и тем, что правов целомсимволизируетв сознании людей такиеценности, какавторитет, власть, сила, порядок, верность традициями т. п.

относящихся к различным сферам общественной жизни и к разным эпохам, включая современную. (См. также: Бутромеев В. П., Бутромеев В. В., Бутромеева Н. В. Символ власти : ил. энцикл. справ. М, 2007).

1 Пигалев А. И. Указ. соч. С. 350.

Глава 8

289

Именносэтимсвязаноинерегулятивноеправовоевоздействие на общественные отношения. Право само по себе (независимо от того,чтоконкретнозаписановтехилииныхзаконах)оказываетвлияние на сознание людей. Информационное, психологическое, культурное,воспитательное,ориентационноевоздействиеправанажизнь общества 1 в первуюочередьобусловленовосприятиемправа вкачестве целостного явления, обладающего неким особым смыслом и значением. В том числе и этим, вероятно, объясняется разграничениевнашемсознании естественногоипозитивногоправаилиправа и закона. «Раздвоение» происходит на уровне восприятия: с одной стороны, мы сознаем конкретные нормативно-установленные правила, императивы (которые могут казаться нам справедливыми или несправедливыми),сдругойстороны,правовцеломвоспринимаетсянами каксимволсправедливости и порядка2.Противоречиемежду этими двумя линиями восприятия и порождает представление о параллельно существующих естественном и позитивном праве.

В определенной мере и вопрос о ценности права – это вопрос о расшифровке, раскодировании его символического смысла. Только в таком контексте можно, например, говорить о свободе, равенстве и справедливости 3 как универсальных вневременных правовых ценностях.

Всесказанноепозволяетрассматриватьправов качествеосо-

бого социального символа метаюридического плана.

Помимо самогоправа в системе социальныхсимволов может бытьвыделенозначительноеколичествосимволов,имеющихкнему отношение. Это явления, которые характеризуются гораздо меньшим масштабом своего действия и социальной ролью. Однако общая картина действия права без них была бы неполной.

1См.: Перов О. Ю. Диалектика соотношения правопонимания и правового воздействия : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2008. С. 16 ; Шундиков К. В. Указ. соч. С. 7.

2Последнее связывается иногда в литературе с феноменом поэтизации права (см.: Лафитский В. И. Поэзия права : Страницы правотворчества от древности до наших дней. М., 2003. С. 35–133).

3Политико-правовые ценности: история и современность / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2000. С. 12.

290

Глава 8

Символы, такили иначесвязанныев своемсуществовании и действии с правом, далеко не однородны. В их числе можно выделить как минимум три группы:

1.Символы, закрепленные в официальных источниках права и охраняемые государством. Именно эта группа традиционно рассматривается под наименованием «правовые символы»1.

Иименно в этом контексте можно говорить о «символических предписаниях» как особой группе нетипичных НПП 2.

2.Символы, используемые в праве. Речь идет о тех условных образах,которыенеполучилиюридическогозакрепления,ноихсмысл имеет к праву непосредственное отношение (например, изображение Фемидыкаксимволправосудия).Сточкизренияпозитивистскогоправопониманияюридическогозначенияподобныеявлениянеимеют,но, символизируясобойтеилииныеправовыеценности,они,безусловно, выступаютсоставным элементомправовой системыобщества.

3.Символы, которые упоминаются в законодательстве, не приобретая при этом правового характера. В частности, такими являются символы, использование которых запрещается действующим правом 3. В отличиеотпредыдущей эта группа отторгается правовой системой в связи с тем, что выражает негативные, чуждыеей явленияи ценности. Но, с другой стороны, самосуществованиеподобныхсимволов нетолькопризнаетсяправом, нои приобретает юридическое значение. Так, использование нацистской символики служит основанием применения юридической ответственности, то есть влечет за собой конкретные юридические последствия. (См., например, ст. 20.3КоАПРФ«Демонстрирование фашистской атрибутики или символики».)

1См.: Бабаев В. К., Баранов В. М. Общая теория права : крат. энцикл. Н. Новгород, 1997. С. 74 ; Кругликов Л. Л., Спиридонова О. Е. Указ. соч. С. 163 ; Никитин А. В. Правовые символы. С. 17–19.

2Никитин А. В. Правовые символы. С. 13.

3Ширманов И.А. Право противсимволов.URL:http://www.nauka.spravkanv.ru/ pravo/pr0022.htm 01.01.98. В качестве примера автор ссылается на Федеральный закон от 19.05.1995 № 80–ФЗ «Об увековечении Победы советского народа в Великой Отечественной Войне 1941–1945 гг.», запрещающий использование в любой форме нацистской символики.