VIII. Методологическая природа науки о праве

I

Ни в какой другой науке нет столько противоречащих друг другу теорий, как в науке о праве. При первом знакомстве с нею получается даже такое впечатление, как будто она только и состоит из теорий, взаимно исключающих друг друга. Самые основные вопросы о существе и неотъемлемых свойствах права решаются различными представителями науки о праве совершенно различно. Спор между теоретиками права возникает уже в начале научного познания права; даже более, именно по поводу исходного вопроса – к какой области явлений принадлежит право – начинается непримиримое разделение направлений и школ в интересующей нас науке. Достаточно вспомнить наиболее существенные ответы на этот последний вопрос, чтобы сразу получить яркое представление о том, в каком неопределенном положении находится эта сфера научного знания.

Большинство современных юристов неразрывно связывает право с государством и его принудительной властью. Действительно, на переживаемой нами стадии культуры государство почти монополизировало установление норм права и надзор за их осуществлением. Близкое участие современного государства во всем, что касается права и его применения, является одним из самых характерных признаков действующих теперь правопорядков. Поэтому многие теоретики права приходят к заключению, что право не может существовать без государства и что оно по самой своей природе – явление государственное. Согласно этой теории, право состоит из повелений, исполнение которых гарантируется государственной властью. Отдельные сторонники этой теории далеко не одинаково формулируют ее; различие в формулировках ее, благодаря которым получается очень много вариантов этой теории, зависит, главным образом, от того, какое значение те или иные теоретики придают при определении существа права элементу принуждения. Однако общей чертой для всех оттенков этой теории является признание того, что государство имеет решающее значение для права. Таким образом, с точки зрения этой теории, право всегда представляет из себя императивное, или государственно-повелительное, явление.

Но против этой теории права возражают многие представители науки о праве, указывая на то, что право возникает раньше государства и может существовать помимо него. Далее, они вполне справедливо выдвигают то соображение, что при добровольном осуществлении правовых норм, которое является наиболее распространенным и нормальным типом соблюдения права, возможность вмешательства государства в случае несоблюдения предписаний права в большинстве случаев не играет никакой роли. Следовательно, осуществление норм права не есть прямое следствие регулирующей и надзирающей деятельности государственной власти. С другой стороны, по их мнению, и процесс правотворчества, несмотря на громадный рост и широкое распространение законодательной деятельности со-

221

временных государств, совершается не в законодательных учреждениях, где право лишь формулируется, а в недрах общества, где оно зарождается и созревает. Наконец, они настаивают на том, что и организация, и вся деятельность современных государств основаны на правовых нормах, установленных в конституциях этих государств. Все это заставляет их признавать деятельность государства, направленную на установление и осуществление права, лишь внешней оболочкой современного правопорядка, не касающейся существа права. Само по себе право, по их теории, есть явление социальное и состоит из известного рода отношений между людьми, охраняемых самим обществом.

Однако многих теоретиков не удовлетворяет ни первое, ни второе решение вопроса о существе права. Они утверждают, что и в том, и в другом случае обращается внимание на нечто внешнее, привходящее в право, а не на самое право. Исследуя природу права, они приходят к заключению, что право есть явление нашего внутреннего, психического мира. На связь права с психикой уже и раньше не раз было обращено внимание; так, например, при анализе императивного характера права указывалось на то, что право действует и осуществляется благодаря человеческой воле. Но только в новейшее время были сделаны попытки более широко и вместе с тем более последовательно посмотреть на право с психологической точки зрения. Сторонники психологической теории права, рассматривающие право как явление не только волевое, но и вообще психическое, и притом как исключительно психическое явление, вместе с тем утверждают, что право относится совсем к другой области явлений, чем та, которую имеют в виду защитники двух вышеназванных теорий права. Они стремятся доказать, что только душевные переживания, обладающие известными свойствами, составляют право, все же остальное бывает относимо к праву только по недоразумению. Таким образом, здесь мы имеем совершенно непримиримую противоположность взглядов не только по вопросу о существе права, но, что гораздо важнее, и по вопросу о той области явлений, к которой принадлежит право.

Основные теоретические противоречия даже относительно исходных точек, с которых начинается познание права, далеко, однако, этим не исчерпываются. Еще важнее, чем вопрос о том, есть ли право только внутреннее, психическое явление, или оно также и явление внешнего социального мира, – вопрос о том, в каком отношении находится право к нравственности. Этот последний вопрос имеет уже не только теоретическое, но и глубоко практическое, жизненное значение. И именно при решении его ученые и мыслители приходят к наиболее противоположным взглядам. Прежде всего, чрезвычайно странное впечатление производит то обстоятельство, что в современной научной литературе по общей теории права главный интерес сосредоточен на установлении различия между правом и нравственностью и даже на противопоставлении их друг другу. Напротив, сравнительно очень мало внимания уделяется вопросу о том, в чем право и нравственность родственны и близки между собой⁹⁸[1].

Правда, теоретики права, видящие свою основную задачу в установлении различия между правом и нравственностью, проводят по большей части чисто формальное разграничение между ними. Так, сторонники взгляда на право как на

222

государственно-повелительное явление видят отличие права от нравственности в том, что соблюдение правовых предписаний может быть вынуждено государственной властью, а соблюдение требований нравственности – не подлежит принудительному осуществлению. Сторонники психологической теории права усматривают эту разницу в том, что правовые душевные переживания имеют двусторонний повелительно-предоставительный характер, а нравственные – только односторонний повелительный характер. Наряду с этим у защитников этих теорий мы встречаем учение о том, что то или иное содержание совершенно безразлично для правовых представлений: как явление, имеющее чисто формальные признаки, право приравнивается к действительно совершенно безразличным в нравственном отношении явлениям и предметам. У сторонников взгляда на право как орудие государственной власти мы находим сравнение права с орудиями повседневной и технически-промышленной жизни, например, с топором, которым можно и исполнить полезную работу, и убить человека, или с динамитом, который может послужить и созидательным, и разрушительным целям⁹⁹[2]. Однако наиболее ярким показателем того, как противоположны могут быть воззрения на отношение между правом и нравственностью, служат взгляды на право Л.Н. Толстого, который считает право безусловным злом и явлением безнравственным, так как оно прибегает к принуждению, т.е. насилию над человеком.

Но, с другой стороны, с тех пор, как возникли общие размышления о праве, всегда высказывался взгляд, что подлинное существо права безусловно этично, как бы ни уклонялись отдельные, фактически действующие правопорядки от требований нравственности. Это учение о далеко не безразличном, а глубоко нравственном характере права в его подлинной сущности особенно энергично и последовательно отстаивалось школой естественного права. Среди современных нам теорий права, наряду с вышеуказанными учениями, видящими свою задачу в противопоставлении права нравственности, можно указать и учения, настаивающие на том, что в своей основе право имеет нравственный характер. Если у нас со стороны Л.Н. Толстого нравственный характер права подвергся, может быть, наиболее решительному отрицанию, то и самый выдающийся наш философ, В.С. Соловьев, выступил с особенной энергией на защиту нравственной связи между правом и нравственностью. Связь эту стараются расторгнуть не только те, кто подобно Л.Н. Толстому исходит из абсолютного значения нравственных начал, но и те, кто подобно Б.Н. Чичерину исходит из прямо противоположного утверждения об абсолютном значении правового начала. В.С. Соловьев в своем этюде «Право и нравственность», который в переработанном виде вошел и в его основное философское сочинение «Оправдание добра», одинаково восстал против всех учений, расторгающих союз между правом и нравственностью. Вместе с тем он привел неопровержимые доказательства в пользу того, что подлинное существо права обладает нравственным характером [«Право, — по определению В.С. Соловьева, — есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла» (Там же. С. 450).]. Однако это коренное свойство права, роднящее его с нравственностью, определяется различными учеными далеко не одинаково. Одни учат, что право заключает в себе тот минимум нравственных требо-

223

ваний, который обязателен для всех¹⁰⁰[3]; другие готовы даже доказывать, что все несогласное с требованиями нравственности в действующих правопорядках не есть право¹⁰¹[4]; наконец, третьи считают, что только в процессе культурного развития – углубления человеческого самосознания и творчества новых общественных форм может быть достигнута полная гармония права и нравственности¹⁰²[5].

Уже перечисленные и кратко охарактеризованные нами теории права показывают, как глубоки противоречия во взглядах относительно существа права и основных его свойств, высказываемые в современной научно-правовой и философской литературе: Противоречия эти будут делаться все более многочисленными и разносторонними, чем дальше мы будем рассматривать различные учения о праве. Такое состояние современных научно-правовых теорий очень часто вызывает крайне пессимистическое отношение к самой науке о праве. Однако достаточно установить причину неудовлетворительного состояния современного научного знания о праве, чтобы убедиться в том, что пессимизм здесь совершенно неуместен.

Если различные ученые и мыслители приходят к прямо противоположным решениям основных вопросов, касающихся существа права, то это объясняется тем, что не выяснен и не решен предварительный вопрос о характере самой науки о праве. Последняя слагалась под различными влияниями, созданными посторонними для нее научными течениями и не имевшими прямого отношения к ее основным свойствам. Эта зависимость науки права от самых разнообразных идейных течений и привела к тому, что в ней накопилась такая масса противоречащих друг другу теорий.

Наиболее часто наука о праве обосновывается и построяется на тех идеях и на том материале, которые вырабатываются в догматической юриспруденции. Это вполне понятно, так как разработкой науки о право заняты, главным образом, юристы, интересы которых сосредоточены в догматическом изучении и исследовании права. У нас типичным примером такого обоснования и ориентировки науки о праве на идеях и материале, доставляемых догматической юриспруденцией, может служить «Общая теория права» Г.Ф. Шершеневича. Книга Г. Ф. Шершеневича выросла из общей части его «Курса гражданского права»; отделы ее, посвященные праву, воспроизводят в существенных чертах высказанное автором при систематическом исследовании и изложении гражданско-правовой догматики. Правда, сам Г.Ф. Шершеневич, несомненно, стремился дать более широкое общефилософское и антрополого-социологическое обоснование своей общей теории права. Устанавливая свою задачу, он указывает на то, что «философия права не может быть построена на одних юридических науках» и что «право, в его целом, есть понятие социологическое, а не юридическое». Но выполнение этой задачи не удалось Г.Ф. Шершеневичу, и в его книге мы не находим «права в его

224

целом», а только ту сторону его, которая интересует юриста-догматика. Как по методу, так и по материалу «Общая теория права» Г.Ф. Шершеневича оказалась ориентированной по преимуществу на юридической догматике. Поэтому и понимание сущности права в ней чисто юридико-догматическое; оно ограничено представлением о том, что к праву относятся только те нормы, которые подлежат ведению судебных инстанций, т.е. главным образом гражданское и уголовное право; напротив, большая часть государственного и международного права и все обычно-правовые нормы, относительно применения которых не состоялось еще судебного решения, исключены, согласно этому взгляду, из сферы права.

Наряду с ориентировкой науки о праве на догматической юриспруденции мы находим в научно-правовой литературе и ориентировку ее на других специальных научных дисциплинах; в одних случаях ее ориентируют на социологии, в других – на психологии. К периоду особой популярности у нас социологии, т.е. к концу семидесятых годов, относится замечательная по своей последовательности разработка основных проблем науки о праве с социологической точки зрения, представленная С.А. Муромцевым в его сочинении «Определение и основное разделение права». В общем та же социологическая точка зрения на право положена в основание и получившего у нас большое распространение сочинения Н.М. Коркунова «Лекции по общей теории права», но в нем менее последовательно проведено чисто социологическое истолкование правовых явлений, так как сделаны большие уступки юридико-догматическому направлению. Напротив, теперь, когда громадное значение придается психологии, а психологическое истолкование всего, что касается человека, считается многими по преимуществу научным, наибольшее внимание обращает на себя психологическая теория права. У нас она представлена лучше, чем в других западно-европейских литературах, благодаря замечательному труду Л.И. Петражицкого «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Само собой понятно, что как только меняется научная дисциплина, которая служит для ориентировки науки о праве, тотчас же изменяется и взгляд на то, к какой области явлений надо причислить право. Таким образом, в зависимости от признания той или иной области научного знания исходной для построения науки о праве одни ученые причисляют право к государственно-повелительным явлениям, другие – к социальным, а третьи – к явлениям психическим. С другой стороны, в соответствии с различными точками зрения на характер самой науки о праве, решается и вопрос о том, где провести границу между правовыми и неправовыми явлениями. Вполне естественно, что ученые, придерживающиеся взгляда на право как на социальное явление, считают, по преимуществу, правовым все то, что составляет социальную сторону права, все же не относящееся к ней они так или иначе исключают из области права. Напротив, сторонники психологической теории права ограничивают область права лишь душевными переживаниями, а все остальное в праве они объявляют неправом; для большей же убедительности своей новой классификации явлений, связанных с правом, они отвергают всю старую терминологию и придумывают свои собственные новые термины. Этим путем и получается вся та масса крайне противоречивых решений основных вопросов относительно существа права, на которую мы указали выше как на наиболее характерную особенность современного состояния научного знания о праве.

Все вышерассмотренные теории права, несомненно, свидетельствуют о том, что науку о праве можно ориентировать и на догматической юриспруденции, и на социологии, и на психологии. Но возможность ориентировки науки о праве на столь противоположных научных дисциплинах, как по их предмету исследования, так и по их методу, заставляет признать эту возможность лишь фактически

225

осуществляемой, а не научно оправдываемой. В самом деле, если эти ориентировки могут производиться на таких не похожих друг на друга областях знания, как, например, социология и психология, но ни одна из них не является правильной. Однако все-таки они осуществимы, и порознь каждая из них приводит к очень интересным научным результатам. Только все вместе они превращают науку о праве в собрание взаимно противоречащих и исключающих друг друга теорий и взглядов. Все эти факты заставляют нас придти к заключению, что ориентировка науки о праве на какой-нибудь одной специальной дисциплине гуманитарно-научного знания методологически неправильна; ввиду же того, что эта ориентировка на каждой из гуманитарных наук все-таки возможна и приводит к известным научным результатам, хотя лишь частично верным, естественно сделать предположение, чтонауку о праве следует ориентировать на всей совокупности гуманитарных наук. Очень важным доводом в пользу этого методологического требования может служить и то соображение, что право не может быть отнесено только к одной стороне культурной жизни человека, т.е. или к государственной организации, или к общественным отношениям, или к душевным переживаниям, так как оно одинаково связано со всеми ими.

Однако чрезвычайно легко выставить требование ориентировать науку о праве на всей совокупности гуманитарно-научного знания, но осуществить его очень трудно. Гуманитарные науки не представляют из себя единую и цельную область научного знания, а состоят из простой суммы наук о человеке и его культурной жизни. Если мы будем последовательно или попеременно ориентировать науку о праве на каждой отдельной дисциплине, относящейся к области гуманитарных наук, стремясь притом не оставить ни одной из них в стороне, то мы получимне синтетически цельный, а лишьэклектический, сборный результат. Действительно, элементы эклектизма довольно сильны в научной литературе о праве; особенно много их в теоретических построениях Н.М. Коркунова; присутствие их сказывается в некоторых уступках социологическому направлению в «Общей теории права» Г.Ф. Шершеневича; один Л.И. Петражицкий вполне последователен в проведении психологической точки зрения на право, что и приводит его часто к парадоксальным выводам. Но, помимо эклектизма, идя по пути ориентировки науки о праве на всех гуманитарных науках, мы натолкнемся на совершенно неразрешимое противоречие: ведь наука о праве является тоже одной из гуманитарных наук и в принципе должна быть признана равноправной со всеми ими; следовательно, если мы будем ориентировать науку о праве на каждой из гуманитарных наук, то и каждую из них мы в свою очередь должны ориентировать на науке о праве. Ясно, что такая взаимная ориентировка гуманитарных наук друг на друге не может составить прочного методологического фундамента ни для одной из них.

Все это заставляет нас придти к заключению, что мы не можем методологически правомерно ориентировать науку о праве непосредственно на совокупности гуманитарных наук. Эта задача ориентировки науки о праве на гуманитарно-научном знании в его целом осуществима только при посредстве как той аналитической и критической проверки, так и того объединяющего разрозненное научное знание синтеза, которые даются философией вообще ифилософией культуры в частности. Итак, для того, чтобы наука о праве была методологически правильно построена, она должна быть ориентирована не на той или иной гуманитарно-научной дисциплине и не на всей совокупности их, а прежде всего нафилософии культуры и только при посредстве ее – на всей сумме гуманитарных наук, объединенных при помощи философии в цельную систему научного знания.

226

Чрезвычайно интересную попытку построить научное знание о праве, исходя из философии, представляют труды Р. Штаммлера. По своим философским взглядам Р. Штаммлер – сторонник критической философии Канта, а в понимании последней он первоначально, несомненно, следовал за Г. Когеном, почему его часто и причисляют к марбургской философской школе, во главе которой стоит Г. Коген. Из целого ряда трудов Р. Штаммлера, вышедших на протяжении последней четверти столетия, для нас представляют особенный интерес три его сочинения. Сперва в сочинении «Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории», которое есть и в русском переводе, он изложил свою социально-философскую систему, затем он посвятил две книги – «Учение о правильном праве» и «Теория юриспруденции»¹⁰³[6], не переведенные пока на русский язык, – по преимуществу философии права. Надо признать, что исходная точка зрения, принятая Р. Штаммлером для построения познания права, именно ориентировка и обоснование этого познания на философии, обладает несомненным гно-сеолого-методологическим превосходством перед попытками обосновать научное знание о праве на какой-нибудь одной из специальных гуманитарно-научных дисциплин. Но, отвергнув методологическую правомерность самостоятельного обоснования отдельных гуманитарных наук и обратившись к философии, Р. Штаммлер ударился в противоположную крайность: он слил науку о праве с философией. Согласно идеям, изложенным в его первом сочинении, сущность права может быть познана только в социальной философии, в которой социальный мир познается лишь как целое, притом на основании одного только телеологического принципа, т.е. монистически в узком значении этого термина. Из последующих его трудов надо вывести заключение, что он признает самостоятельное значение в процессе познания права и за философией права, однако именно только потому, что и она, в его толковании, основывает свое познание на установленных им раньше философских критериях. Таким образом, если интересы Р. Штаммлера в постепенной обработке им своей философской системы, несомненно, передвинулись от социальной философии к философии права, то неизменным осталось его исходное убеждение, что единственным способом истинного познания права является философское его познание. С его точки зрения, научное знание о праве всецело растворяется в философии, и в частности в социальной философии и философии права. Даже чисто описательные юридические дисциплины, как догматическая и историческая юриспруденция, в своих формальных предпосылках, согласно его системе, не только всецело зависят, но и непосредственно созидаются благодаря чисто философским категориям мышления.

Еще дальше по пути растворения науки о праве в философии пошел первоначальный руководитель Р. Штаммлера в проблемах философии Г. Коген. Его взгляды на интересующий нас вопрос изложены во второй части его системы философии, посвященной «Этике чистой воли»¹⁰⁴[7]. В нашей научной литературе высказано мнение, что «Этика чистой воли» Г. Когена «представляет собою выдающееся явление в истории юридических теорий, так как она содержит в своих понятиях критику силы юридического суждения, т.е. юридическую теорию, базирующуюся в научной логике и научной этике»¹⁰⁵[8]. Но если мы обратимся к самой «Этике»

227

Г. Когена, то мы не найдем в ней «юридической теории» в точном смысле этого термина, т.е. систематического изложения научных знаний о праве. В своей «Этике чистой воли» Г. Коген делает попытку построить философию культуры, опираясь на то, что познано совокупностью гуманитарных наук, или, по немецкой терминологии, наук о духе. Философию культуры Г. Коген строит по аналогии с выработанной им в первой части его философской системы – «Логике чистого познания»¹⁰⁶[9]– философией природы, которую он созидает из научно познанного всею суммою теоретического и описательного естествознания. Как в философии чистого познания Г. Коген, ориентируясь на естественно-научном знании, показывает мир природы в его онтологической сущности, так в философии чистой воли он ставит своей задачей, основываясь на знании, добытом науками о духе, показать деонтологическую сущность мира культуры, взятого в его целом2. Направив свой интерес, с одной стороны, на мир природы в его целом, как он дан в естественнонаучном познании, с другой – на мир культуры, познанный как целое, в совокупности наук о духе, он не интересуется ни методологическими свойствами каждой отдельной естественной или гуманитарной науки, ни теми или иными путями познания, которыми пользуется та или другая наука, принадлежащая к одной из двух названных групп наук. Все внимание его обращено на познанный предмет или на уже готовое научное знание, добытое отдельными науками; притом последнее интересует его не в отрывочном и частичном виде, как оно дано специальными научными дисциплинами, а в связной целости его, создаваемой всей совокупностью наук, так как только цельное научное знание служит философскому постижению объекта всякого познания – мира природы и мира культуры. Поэтому, например, в «Логике чистого познания» Г. Когена совсем не интересует проблема чисто математического познания, ибо в системе его философии она растворяется в системе математического естествознания. Созидая дальше свою систему философии в «Этике чистой воли», он устанавливает аналогию между значением математики для наук о природе и знанием науки о праве для всей совокупности наук о духе. Установлением этой аналогии между наукой о праве и математикой он целиком определяет свое понимание методологической природы науки о праве. Для него наука о праве существует только как составная часть в познании социального целого, иными словами, он растворяет проблему познания сущности права в проблеме познания сущности оформленной правом общественной жизни. Принимая во внимание этот философско-систематический характер «Этики чистой воли» Г. Когена, в ней так же нельзя искать юридической теории, как в его «Логике чистого познания» нельзя искатб естественно-научных теорий. Как та, так и другая предполагают соответственное научное знание уже данным; с своей стороны они дают онтологическое и деонтологическое истолкование познанного предмета. Итак, в «Этике чистой воли» Г. Когена мы не познаем сущности права, как оно нам дано в эмпирической действительности. Из нее мы только узнаем, что представляет из себя право в деонтологическом ряду, если посмотрим на него с точки зрения философской системы самого Г. Когена.

Таким образом, ни философская система Р. Штаммлера, ни тем более философская система Г. Когена не могут дать нам правильных указаний относитель-

228

но методологической природы науки о праве и, в частности, относительно тех путей, по которым эта наука должна двигаться, чтобы достичь истинного познания своего предмета. Нельзя добыть руководящие методологические принципы, необходимые для построения науки о праве, ориентируя эту науку на тех системах философии, которые сосредоточивают все свое внимание на познанном предмете и берут научное знание о праве, а равно и о других областях культуры как уже данное для того, чтобы из этого знания строить или свою социальную философию, или свою философию культуры. Для этой цели надо обратиться к той философской системе, которая направляет свой интерес на научное знание в процессе его созидания. Такова критическая философия Канта в ее подлинном и наиболее существенном значении, а не в том своеобразном истолковании, которое придала ей марбургская философская школа в лице как ее главы Г. Когена, так и ее половинчатых последователей, представленных в философии права Р. Штаммлером.

Несомненно, принципы критической философии нуждаются в дальнейшей разработке для того, чтобы быть примененными к запросам современного научного знания и, в частности, к потребностям гуманитарных наук в их новейшей постановке. Задачу эту выполняет современное неокантианское движение, но представители его понимают эту задачу очень различно и достигают далеко не одинаковых результатов. По нашему глубокому убеждению, наиболее плодотворно для развития научного знания вообще и гуманитарных наук в частности то направление в этом движении, которое представлено В. Виндельбандом, Г. Риккертом, Э. Ласком и др., оно обращает главное внимание не на построение философских систем из научного знания, которое рассматривается как уже данное и научно познавшее свой предмет, а на созидание нового научного знания путем анализа приобретенных завоеваний науки и вскрытия тех методологических принципов, которые лежат в основании отдельных научных дисциплин. Согласно с этим пониманием задач философского критицизма, В. Виндельбандом и Г. Риккертом были разработаны вопросы, касающиеся методологической природы, своеобразного научного интереса и особой цели познания, свойственных историческим наукам. То широкое распространение, которое получили идеи Виндельбанда и Риккерта, относящиеся к этой области научного знания, тот живой отклик, который они встретили в кругах специалистов-историков, и, наконец, приобретенное ими очень большое число сторонников и последователей – все это, несомненно, свидетельствует о плодотворности методологической работы, произведенной этими философами. В том же направлении, в котором разработан методологический характер исторических дисциплин, представителями этого философского направления ведется разработка и методологических основ других гуманитарных наук¹⁰⁷[10]. Согласно с руководящими идеями философской школы В. Виндельбанда и Г. Риккерта, гносеолого-методологические принципы гуманитарно-научного знания могут быть вполне выяснены только в связи с основными началами философии культуры. Но философия культуры представителями этого направления не строится в виде готовой и законченной деонтологической системы, как это сделал Г. Коген. Здесь в соответствии с истинным духом философского критицизма она выявляется в своих основных предпосылках в виде системы ценностей.

229

Предыдущий|Оглавление|Следующий

II

Наш анализ современного состояния науки о праве привел нас к заключению, что ввиду связи этой науки со всей совокупностью гуманитарных наук для развития ее чрезвычайно важное значение имеет направление, темп и интенсивность философского мышления. В частности, не подлежит сомнению, что то возрождение философии, которое началось пятьдесят лет тому назад под лозунгом «назад к Канту», должно способствовать и более правильной постановке научного знания о праве. Правда, мы видели, что обращение к философии и поиски в ней руководящих идей могут приводить также к увлечениям и крайностям, грозящим лишить науку о праве всякого самостоятельного значения. Но в общем наука о праве постепенно пробивает свою собственную дорогу, создавая чисто научное знание о праве.

Лучше всего можно убедиться в том, что наука о праве приобрела самостоятельное значение, если рассмотреть, как складывались отношения между наукой о праве и философией за последние сто с лишним лет, начиная с «Критики чистого разума» Канта. В деталях прослеживать исторические судьбы этих взаимоотношений мы здесь, конечно, не можем. Но для нашей цели достаточно остановиться на важнейших моментах интересующего нас исторического развития.

В «Критике чистого разума» Кант высказал мнение: «дойти до определения очень приятно, однако нередко очень трудно. Юристы и до сих пор ищут определения для своего понятия права»¹⁰⁸[1]. Это мнение неоднократно цитировалось в научной юридической литературе в течениеXIXстолетия, но так как его приводили вне связи с контекстом, то ему придавали совсем не то значение, какое оно имеет в научно-философской системе Канта. Обыкновенно в этом мнении видят приговор Канта относительно низкого уровня, на котором стоит научное знание о праве. В действительности, однако, оно относится не к тому или иному состоянию науки о праве, а к предмету ее, т.е. к самому праву. Кант считал, что дать определение понятия права потому так трудно, что это понятие принадлежит, по его мнению, к философским понятиям. Этот взгляд на характер понятия права прямо высказан Кантом в том же отделе «Критики чистого разума». Он утверждает, что, «строго говоря, понятия, данныеapriori, например, субстанция, причина, право, справедливость и т.п., не могут быть определены»¹⁰⁹[2].

Правда, через шестнадцать лет после выхода первого издания «Критики чистого разума» сам Кант дал свое определение понятия права. Оно дано им в первой части «Метафизики нравов», озаглавленной «Метафизические основоположения учения о праве». Это и есть хорошо известное определение понятия права Кантом, в основание которого положен принцип свободы. В современных терминах это определение выражают обыкновенно в формуле: право есть совокупность норм, устанавливающих и разграничивающих свободу лиц. Давая это определение, Кант, однако, не отказывался от взглядов, высказанных им на определение понятия права в «Критике чистого разума». В «Метафизике нравов», уже одно заглавие которой свидетельствует о том, что мы здесь имеем дело с чисто философским построением, он счел нужным еще особенно подчеркнуть, что даваемое им определение имеет философское, а не эмпирическое значение¹¹⁰[3].

230

А согласно раньше высказанному им взгляду, «философские определения осуществляются только в форме экспозиции данных понятий»; это значит, что они «осуществляются лишь аналитически, путем разложения (полнота которого не обладает аподиктической достоверностью)»¹¹¹[4].

После Канта философское развитие приводило к тому, что зависимость науки о праве от философии не только не ослаблялась, а, наоборот, постепенно даже усиливалась. Благодаря этому в первые десятилетия XIXстолетия юриспруденция, поскольку она является чисто теоретической наукой, а не технической дисциплиной, попала в полное подчинение и зависимость от философии. Проблемы чисто научного знания о праве разрабатывались в то время только под видом философии права. Другого пути к научному познанию права, кроме философского, тогда вообще не существовало. Особенно ярким и авторитетным выразителем этой идеи о полной зависимости науки о праве от философии являлся Гегель. В своих «Основных чертах философии права» он исходил из того положения, что «юриспруденция есть часть философии»¹¹²[5]. Поэтому в его философии права мы находим не исследование о праве, а систему социальной философии, в которой, несомненно, занимает очень видное место и право.

Но философия существует только в виде отдельных систем. В них она живет и проявляет себя. Во все возрастающем ряде различных систем, в постоянной и последовательной смене их выражается подлинная сущность философии. Ведь в множественности систем обнаруживает себя плюрализм тех начал, выявить которые и представить в их целостной связи и составляет задачу философии. Отсюда и проистекает коренное формальное отличие философии от науки. Если философии присущи универсализм и целостность,-которые не свойственны науке, то, с другой стороны, ей чужды устойчивость и общезначимая убедительность, составляющие основную черту науки. Поэтому пока наука о праве шла по путям, указанным философией, она не обладала достоинствами, характеризующими научное знание. Но в то же время отсутствие этих достоинств не компенсировалось теми преимуществами, которые присущи философскому знанию. Это и приводило к тому, что в рассматриваемую нами эпоху в философии права только вскрывались интересные соотношения между идеями, но не создавались научные знания. Действительно, в появившихся в первую половинуXIXстолетия сочинениях, посвященных «философии права», не было выработано ничего незыблемого и устойчивого для научного познания права и эти сочинения не продвинули научную разработку права вперед, несмотря на то что их было довольно много.

Полный упадок философии в половине XIXстолетия естественно привел с собой освобождение науки о праве от философии. С этим упадком философии совпало и очень значительное развитие позитивной юриспруденции. Эти обстоятельства, казалось, и давали повод думать, что наука о праве в состоянии стать самостоятельной. Провозвестником этого нового положения, которое было создано для науки о праве одновременно и философским, и научным развитием, явился А. Меркель. Его идеи о необходимости новой постановки науки о праве развиты в статье «Об отношении философии права к позитивной юриспруденции и к ее общей части»¹¹³[6], которой открывалась первая книжка основанного в 1874г. венского «Журнала частного и публичного права современности», издаваемого

231

проф. Грюнгутом. В этой статье А. Меркель доказывает, что те основные принципы, которые разрабатываются в вводных частях отдельных юридических дисциплин, должны подвергнуться объединенной и общей разработке с точки зрения всей совокупности юридических дисциплин или права вообще. Таким образом и должно быть выработано общее учение о праве или общая теория его. Помимо этой общей теории права, по мнению А. Меркеля, нет и не может быть никакой философии права. «Если мы хотим, – говорит он, – сохранить за словами "философия права" связь с объективно определенной частью нашей науки и будем стремиться, чтобы эта связь до некоторой степени соответствовала тому, как слова "философия права" до сих пор употреблялись, то мы можем это осуществить только тем путем, что Тгеренесем это имя на много раз нами упоминавшуюся общую часть юриспруденции».

Эти идеи, которые были выработаны под влиянием, с одной стороны, упадка спекулятивной философии, с другой – развития позитизшой юриспруденции, в конце концов нашли себе поддержку и в новом повороте философской мысли. К этому времени начала приобретать все большее распространение и популярность позитивная философия. А позитивная философия видит задачу философии в обобщении результатов отдельных наук. Таким образом, то, что первоначально выдвигалось в качестве запросов чисто научной обработки теоретических проблем юриспруденции, теперь было признано согласным с требованиями позитивной философии, которую многие считают единственно правильной и даже единственно возможной философией.

Последние десятилетия были посвящены осуществлению программы, начертанной А. Меркелем, и мы можем теперь видеть, к чему это привело. Конечно, общая теория права не могла удержаться на позиции лишь обобщающей науки. С этой точки зрения, задачи науки о праве исчерпывались бы обобщением наших сведений о праве. Но сами по себе обобщения представляют из себя абстракции, т.е., в конце концов, пустые места. Они могут дать сводку эмпирически добытых знаний о явлениях, но не объяснить их. Следовательно, при таком ограничении задач науки о праве она была бы лишена своего существенного содержания. Фактически такое ограничение и не осуществимо. Действительно, выше мы видели, что различные представители общей теории права для того, чтобы придти к научному познанию права, должны искать опоры в отдельных специальных гуманитарных науках, т.е. или в социологии, или в психологии, или в юридической догматике. При посредстве их они сообщают науке о праве более существенное содержание, чем то, какое могут дать одни обобщения. По так как ни одна из этих наук не имеет никакого преимущества перед другой и перед самой наукой о праве и так как возможность ориентировать науку о праве на каждой из гуманитарных наук в отдельности создает не только возможность, но и методологическую обязанность ориентировать эту науку на всей совокупности гуманитарно-научного знания, то это и привело нас к убеждению, что мы должны искать опоры в философии.

Однако обращение за содействием к философии подвергает науку права новой опасности, так как она опять может попасть в то зависимое и несамостоятельное положение, в каком она была сто лет тому назад. Мы видели, что две современные более систематические обработки теоретических проблем права при помощи философских идей действительно растворяют научное познание права в философии. Но системы, в которые выливается философская мысль, подвержены смене, следовательно, и науке о праве грозит крайне неустойчивое положение, обуслов-

232

ленное сменой различных философских систем. Однако, с другой стороны, истекшие сто лет не прошли для науки о праве даром. В ней накопилось столько научных знаний, добытых эмпирическим путем, что даже те философы, которые как бы возвращают науку о праве к тому зависимому положению по отношению к философии, в каком она находилась сто лет назад, совершенно неожиданно должны склониться перед этими научными знаниями, приобретенными чисто юридической мыслью. Это сказалось вполне определенно на «Системе философии» Г. Когена.

В предисловий к «Этике чистой воли», первое издание которой случайно вышло в столетнюю годовщину смерти Канта, Г. Коген сам указал как на самую существенную особенность своей этики на то, что «в ней сделана попытка ориентировать этику на юриспруденции». Что область этики и область права родственны, это давно признано в философии; обе эти области всегда относят к одному общему отделу практической философии. Но в практической философии первенствующее значение признавалось до сих пор за этикой. Отсюда обыкновенно и следовала та подчиненная и зависимая роль, которая уделялась области права. Г. Коген также исходит, несомненно, из идеи о первенстве этики; и у него отдел сущего, создаваемый человеческими действиями, выливается в систему этики, в которую входит в качестве одного из элементов и право. Согласно его утверждению, «право коренится в этике».¹¹⁴[7]

Но наряду с этим в его этике появляется и новое отношение к праву, так как при построении системы делается попытка ориентировать эту этику на юриспруденции. Следовательно, и право благодаря теоретической разработке, которой оно подверглось в юриспруденции, приобретает самостоятельное значение для этики.

Правда, попытка Г. Когена ориентировать этику на юриспруденции не встретила сочувствия в среде большинства наших юристов и философов права. Первый высказался по этому вопросу Е.В. Спекторский; он следующим образом формулирует проблему, выдвинутую Г. Когеном, и дает на нее ответ. «Итак, – говорит он, – правоведение, по Когену, аналогично математике и в нем этика должна быть ориентирована, чтобы стать аналогичною логике. Можно ли согласиться с таким взглядом? Иными словами, может ли фактическое нынешнее правоведение притязать на математическую достоверность? Нам кажется, что безусловно нет»¹¹⁵[8]. Соглашаясь с Е.В. Спекторским, кн. Е.Н. Трубецкой особенно настаивает на «невозможности ориентировать этику в юриспруденции, т.е. в самом учении о праве». Он отрицает эту возможность «ввиду расхождения права и нравственности, той пропасти, которая их разделяет». Поэтому, по его мнению, «для того, кто попытается ориентировать этику в юриспруденции, лучше избегать точных определений; есть мысли, для которых неясность – единственное спасение»¹¹⁶[9]. Наконец, П.И. Новгородцев утверждает, что «мысль об ориентировании этики в юриспруденции совершенно неудачна»¹¹⁷[10]. Эти мнения и те аргументы,

233

которые были приведены в пользу них, заставляют отнестись с недоверием к идее Г. Когена. Если же эта идея нашла у нас и последователей, то с их стороны не было представлено существенных разъяснений ее или новых доказательств в защиту ее¹¹⁸[11].

Однако вопрос об ориентировке этики на юриспруденции касается не только юристов, разрабатывающих философию права, но и философов, избравших своей специальностью этику. А у последних мы найдем совсем другую оценку попытки Г. Когена ввести новый элемент в построение этики. Особенно интересно мнение историка новой этики, недавно умершего профессора философии в Венском университете Фр. Йодля. Он горячо приветствует мысль Г. Когена, выражая свое сочувствие ей в словах: «эту ориентировку этики на основных понятиях юриспруденции я считаю счастливейшей и методологически важнейшей чертой работы Г. Когена»¹¹⁹[12]. С авторитетностью этого мнения, конечно, не может идти в сравнение мнение, высказанное молодым ученым Йог. Вейзе в его диссертации «Обоснование этики у Г. Когена». Но эта диссертация была одобрена и допущена к защите заслуженным работником в области этики – профессором философии в Эрлангенском университете П. Гензелем¹²⁰[13]. При таких условиях не лишено значения и мнение Йог. Вейзе, вполне совпадающее с мнением Фр. Йодля. Он признает «основную мысль ориентировки этики на юриспруденции счастливейшим и плодотворнейшим шагом вперед в когеновской этике»¹²¹[14].

Итак, мы наталкиваемся на полную противоположность мнений при оценке одного из основных моментов в построении этики Г. Когеном. Было бы неправильно объяснять эти разногласия различием научных интересов и симпатий тех авторов, которые высказались в таком противоположном смысле. Ведь именно представители этики выразили сочувствие идее Г. Когена, а они являются естественными охранителями чистоты и независимости этики. Скорее следует объяснить эти разногласия тем, что Г. Коген оставил неясными некоторые стороны своей мысли об ориентировании этики на юриспруденции и что она требует некоторых ограничительных пояснений. Усвоенный Г. Когеном способ выражения путем афоризмов (что он, впрочем, удачно сочетает с логической связностью речи) позволяет ему, намечая выпуклые места своей мысли, не вполне договаривать ее. Конечно, как философ и не специалист по отдельным частным наукам, он и не

234

может входить в детали. Но в интересующем нас вопросе он обязан был быть гораздо более точным и ясным. Ведь из его формул не вполне ясно, на какой юриспруденции он ориентирует этику.

При решении вопроса о том, на чем ориентирует Г. Коген свою этику, у некоторых философов права естественно явилось предположение, что в первую очередь и главным образом он должен ее ориентировать на общей теории права, так как последняя представляет собою дисциплину, наиболее близкую к этике. Но на основании косвенных данных мы должны придти к заключению, что Г. Коген не мог иметь в виду общей теории права при построении своей этики. Более внимательное ознакомление с этикой Г. Когена должно убедить каждого, что в ней общая теория права и ее основные проблемы по большей части обойдены молчанием. Так, вполне справедливо было указано на то, что для этики Г. Когена не существует вопроса о понятии права¹²²[15]. Поэтому и вопросы об оправдании и цели права как такового оставлены в ней в стороне. Так же точно мы ничего не найдем в этике Г. Когена по вопросу об объективном и субъективном праве и их взаимоотношении. Напротив, другие явления и понятия правовой жизни, как, например, правоотношение, субъект и объект права, взяты в этике Г. Когена совсем не в том разрезе, в каком они интересуют общую теорию права. Только одно обстоятельство может дать повод подумать, что Г. Коген имеет в виду и общую теорию права; именно, он принимает во внимание учения школы естественного права и исторической школы юристов. Но эти учения уже издавна стали достоянием всей области практической философии; в этом общем социально-философском их значении Г. Коген и считается с ними. Таким образом, в этике Г. Когена совершенно отсутствует все то, что составляет существенное содержание общей теории права. Следовательно, он и не может ориентировать свою этику на общей теории права.

Если в противоположность этому мы присмотримся к тем понятиям, которые Г. Коген берет из области права, то мы должны будем признать, что его этика ориентирована на догматической юриспруденции, а не на общей теории права. Так, уже в предисловии к своей «Этике чистой воли» Г. Коген говорит, что «этика должна для своих проблем личности и действия критически подслушать методику точных понятий юриспруденции». Но вполне точные юридические понятия вырабатываются пока только в догматической юриспруденции. Здесь в силу практических потребностей выше всего ставится методика точности; перед нею часто должна отступать на задний план методика теоретической достоверности. Однако еще яснее видно, что Г. Коген стремится ориентировать этику на догматической юриспруденции из того решающего все направление его этики места, где он показывает, почему юриспруденция, с его точки зрения, имеет определяющее значение для построения этики. Указывая на то, что этика не может взять понятия «действия» из истории, что там оно лишено определенности, так как в него вплетена масса психических элементов, он затем говорит: «иначе обстоит дело в юриспруденции. В ней прежде всего идет вопрос о действиях. Поэтому, конечно, не случайность, что слово "действие" сделалось основным словом юридической техники:actioесть действие и иск. Право, которое не защищено иском, не есть право. Поэтому также понятие "действия" юридически связано

235

с понятием "защиты иском". Констатирование права осуществляется в процессе. Поэтому, с другой стороны, и понятие права связано также с понятием действия. Действие как actio означает хотя и не правовое притязание, но притязание судебное. Таким образом, право вложено в действие, как в свое возникновение и свое подлинное содержание. Ибо форма права не есть лишь внешняя форма, а также не только важный символ; она – методическое средство для того, чтобы найти, открыть и создать право. Это двойное значение имеет действие как actio: оно есть вместе действие и содействие (Handlung und Behandlung). Итак, мы познаем внутреннее значение, которое присуще юридической технике; а отсюда мы учимся познавать методическую ценность юриспруденции. Эту методическую ценность нельзя относить лишь к социальным наукам; напротив, она распространяется на науки о духе вообще, следовательно, также и на этику»¹²³[16]. Из этих рассуждений Г. Когена мы видим, что его интересуют чисто догматические понятия юриспруденции. Особенно характерно, что он придает громадное значение юридической технике ввиду методической точности ее приемов. Но как философ, стремящийся выявить и развернуть подлинную сущность или, если можно так выразиться, должно-бытие культурной общественности, он рассматривает юридические понятия не в том по преимуществу формальном значении, в каком они важны для юриста-догматика, а берет их как деятельную силу, творящую самую общественность. Если мы и дальше проследим, что извлекает «Этика чистой воли» из юриспруденции, то мы найдем в ней все основные понятия юридической догматики претворенными в созидательные категории общественного существования людей. Таковы, например, субъект и объект права, юридическое лицо, корпорация и государство, правовое отношение и правовой институт, правовая сделка и договор, правонарушение, преступление и проступок, умысел и неосторожность и т.д., и т.д. Коротко говоря, в «Этике чистой воли» можно найти до семидесяти терминов, выработанных догматической юриспруденцией. Между прочим, автор ее очень любит пользоваться латинскими терминами из Corpus juris civilis [Свод гражданских законов(лат.) — собрание римских законов, известное под наименованием «Кодекс Юстиниана».], получившими широкое распространение благодаря пандектным курсам. Ввиду всех этих обстоятельств не может быть никакого сомнения в том, что Г. Коген ориентирует свою этику именно на догматической юриспруденции.

Впрочем, сама мысль об ориентировании этики на общей теории права была бы несостоятельна. Ведь выше мы убедились, что в общей теории права по основным вопросам отстаиваются исключающие друг друга теории. Следовательно, в ней еще не созданы те предпосылки, которые превращали бы ее в науку, могущую послужить целям ориентировки. Большинство возражений, приведенных против ориентирования этики на юриспруденции, имеют в виду именно ориентирование ее на общей теории права, и постольку они совершенно правильны.

Напротив, достаточно вдуматься в саму задачу ориентирования этики на юриспруденции, чтобы признать, что такая задача при современном состоянии юриспруденции осуществима только в смысле ориентирования этики на догматической юриспруденции. Ибо только догматическая юриспруденция создает полноту разработки своих понятий, точность и устойчивость их. Правда, укажут на то, что догматическая юриспруденция зависит от общей теории права, она ищет у нее поучений и руководства, а так как общей теории права присущи свойства, противоположные тем, которые характеризуют юридическую догматику, то ее недостатки должны отражаться и на догматической юриспруденции. Теоретически это совершенно верно. Но не надо упускать из виду, что догматическая

236

юриспруденция только тогда принуждена обращаться к общей теории права, когда под влиянием перемен, назревающих в правовой жизни самого общества, возникает сомнение в теоретической достоверности ее понятий, в правильности и совершенстве ее формул и справедливости ее решений. К тому же и здесь догматик не может ждать, пока будет произведена необходимая теоретическая работа и будет установлено научно вполне достоверное решение. Для него важнее, чтобы был определенный ответ, чем чтобы этот ответ был правильным с общенаучной точки зрения. Высшее благо для юриста-догматика – устойчивость правопорядка, а эта устойчивость требует, чтобы на все возникающие вопросы были уже готовые, вполне однообразные ответы. Ведь догматическая юриспруденция существует для практических, а не для чисто научных целей. Только при ее посредстве правовая жизнь неукоснительно и однообразно определяется и регулируется правовыми нормами. Поэтому и постулаты у догматической юриспруденции совсем иные, чем у общей теории права. Догматическая юриспруденция должна рассматривать всякое действующее право как замкнутую систему, свободную от пробелов и обладающую постоянством, устойчивостью и законченностью. Напротив, общая теория права должна считаться с тем, что право есть историческое явление, изменяющееся вместе с общественными отношениями, и что ни одна система действующего права не может обладать законченностью и не свободна от пробелов. Следовательно, догматическая юриспруденция как таковая сохраняет свои преимущества, даже несмотря на то, что при решении общих и чисто теоретических вопросов она уступает первенство общей теории права¹²⁴[17].

Практический характер догматической юриспруденции приводит к тому, что она отражает и выражает в себе действующее право и самый правопорядок. Таким образом, когда Г. Коген ориентирует свою этику на догматической юриспруденции, он вместе с тем ориентирует ее и на самом праве, действующем, осуществляющемся и определяющем жизнь современных обществ. Последнее для Г. Когена самое важное. Ведь его интересует не система абстрактных понятий, и он отнюдь не стремится их определять, разъяснять и излагать подобно юристам-догматикам. Задача его состоит в том, чтобы показать эти понятия в их творческой деятельности и этим путем выявить деонтологическую [Этическая теория «деонтологического» типа рассматривает проблемы долга и должного. Термин «деонтология» (от греч. deontos — нужное, должноеnlogos — слово, понятие, учение) введен в научный оборот И. Бентамом, который употреблял его для обозначения теории нравственности в целим (название его сочинения:Deontology or The science of morality,v. 1-2, 1834 — «Деонтология, или наука о морали»).] сущность культурной общественности.

Попытка Г. Когена ориентировать этику на юриспруденции представляет знаменательнейший факт в истории науки о праве. Здесь впервые научное знание, вырабатываемое одним из отделов юриспруденции, послужило материалом для построения части философской системы. За этой попыткой сохраняется важное принципиальное значение, несмотря даже на то, что ее осуществление

237

далеко нельзя признать удачным¹²⁵[18]. Ведь до сих пор только наука о праве стремилась опираться на философию, теперь и философия почувствовала потребность искать опоры в научном знании, вырабатываемом одною из отраслей науки о праве. Сочувственное отношение к начинанию Г. Когена других философов, хотя бы Фр. Йодля, П. Гензеля, Йог. Вейзе, служит свидетельством в пользу целесообразности его. Не подлежит сомнению, что здесь мы имеем бесспорный показатель того, что наука о праве начинает эмансипироваться от философии. Она стремится стать в то же относительно независимое положение, в какое в свое время стало естествознание. Конечно, это освобождение далеко еще не окончательно совершившийся факт. Мы видели, что та же «Этика чистой воли» заключает в себе и отрицание истинной самостоятельности науки о праве, когда она приравнивает юриспруденцию к математике и рассматривает право лишь как форму общественной жизни¹²⁶[19]. Теперь для нас должна быть ясна и причина такого умаления значения науки о праве со стороны Г. Когена. Она заключается в том, что Г. Коген проглядел общую теорию права и почти отождествил науку о праве с догматической юриспруденцией. Но это не упраздняет принципиального значения попытки Г. Когена по-новому определить взаимоотношение юриспруденции и философии. Во всяком случае,какие бы покушения на самостоятельность науки о праве еще ни совершались в будущем со стороны философии, факт ориентировки «Этики чистой воли» на юриспруденции навсегда сохранит значение как момент в освобождении науки о праве от философии.

Но может возникнуть предположение, что кантонская философия уже в силу своих исходных принципов необходимо должна приводить к поглощению науки о праве философией. Ведь согласно вышеприведенному суждению Канта, само понятие права отнесено к философским понятиям. Следовательно, достаточно признать необходимость обращения за руководством хотя бы к наиболее передовому течению современной новокантовской философии, как это сделано выше, чтобы осудить науку о праве на подчиненное положение по отношению к философии. Однако такой вывод не соответствовал бы даже подлинному смыслу суждения Канта о понятии права. Но еще более он не согласуется с развитием науки о праве в истекшее столетие.

238

Правильно понять мысль Канта о том, что понятие права есть философское понятие, можно только если обратить внимание на то, что он сопоставлял это понятие не с чисто философскими понятиями, как душа, мир и Бог, которые не имеют отношения к научному познанию, а с такими понятиями, как субстанция и причина. Понятия субстанции и причины он считал категориями, лежащими в основании всего эмпирического естествознания, благодаря которому мы осознаем их. Следовательно, и понятие права он должен был признать как бы категорией, лежащей в основании эмпирической науки о праве и проникающей в наше сознание при посредстве ее. Именно такой взгляд на понятие права вытекает из того места «Метафизики нравов» Канта, где он определяет это понятие. К этому надо прибавить, что для Канта, как вообще для мыслителей его эпохи, понятие права было понятием естественного права. Однако это понятие он не отделял всецело и не противопоставлял безусловно эмпирическому или позитивному праву, создавая этим непримиримый дуализм между идеальным и реальным правом. Напротив, скорее надо заключить, что понятие естественного права для него было в практической области регулятивной идеей, а в области теоретической – познавательным принципом для позитивного и эмпирического права. Но в то время как в эпоху Канта уже существовало эмпирическое естествознание, так что он мог дать его философское обоснование, эмпирическая наука о праве в ее подлинном значении была еще только в зачаточном состоянии. Поэтому в эпоху Канта еще нельзя было дать философское обоснование науки о праве, и его попытка в этом направлении не удалась.

Но за последнее полустолетие превращение науки о праве в эмпирическую науку стало совершившимся фактом. Если философское развитие после Канта могло привести к отрицанию эмпирического характера науки о праве, то теперь такое предприятие не имеет шансов на успех. Кого в этом не убеждает современное состояние общей теории права, того должно убедить поразительное развитие догматической юриспруденции, ибо она уже может доставить материал и для построения известной части философской системы. Но теперь, когда эмпирический характер предмета науки о праве не может подлежать сомнению¹²⁷[20], должны быть критически проверены и ее методологические предпосылки.

Такая проверка требует совершенно исключительной по своей сложности работы. С одной стороны, для этого надо использовать богатый научный опыт, добытый при попытках чисто эмпирического построения науки о праве, причем нельзя забывать, что эти попытки, как мы видели, далеко не увенчались полным успехом. С другой, если мы теперь уже не считаем, подобно Канту, понятие права лишь этической и познавательной категорией, то и не можем сомневаться в том, что в нем есть элементы трансцендентальной первичности, о чем свидетельствует хотя бы движение в пользу возрождения естественного права¹²⁸[21]. Разнообразие элементов, входящих в научное познание права, еще увеличивается благодаря тому, что право в своем эмпирическом бытии связано с самыми различными областями явлений. Однако задача теперь не в том, чтобы слить эти элементы воедино, объединив создаваемое позитивистическим эмпиризмом с выявляемым проверенным и очищенным неокантианством, а в том, чтобы более строго, тща-

239

тельно и детально расчленить различные составные части и направления научного познания права. Только этим путем можно подготовить почву для заключительного синтеза, который должен привести к цельному и полному знанию о праве. Эта задача может быть разрешена только коллективными усилиями нашего поколения.

Предыдущий|Оглавление|Следующий

1[1]Этот «критико-методологический этюд» был первоначально напечатан в Международном ежегоднике философии культуры «Логос» (М., 1910. Кн.II. С. 193—239). Высказанные в нем идеи встретили отчасти очень сочувственный отклик. Ср.:Новгородцев П.И. Психологическая теория права и философия естественного права// Юридический вестник. М., 1913. Кн.III. С. 8, 11, 13 примеч. Но с другой стороны, представленная здесь критика психологической теории права Л. И. Петра-жицкого подверглась ожесточенным нападкам со стороны учеников и последователей последнего. Может быть, это произошло оттого, что одному из возражавших критика эта показалась «наиболее серьезной». Ср.:Иванов Г А. Психологическая теория права в критической литературе. СПб., 1913. С. 2. По преимуществу полемический характер возражений против высказанных здесь методологических идей, к сожалению, лишил их подлинно научного интереса. Ср. мою статью: «Кризис юриспруденции и дилетантизм в философии» (Юридический вестник. М., 1914. Кн.V. С. 70-106). Однако за отдельные указания, особенно относительно некоторых неточностей, вкравшихся в мое изложение теорий Л. И. Петражицкого, я приношу здесь авторам, сделавшим их, искреннюю благодарность.

2[2]Впервые Бирлинг высказал эту теорию в критической заметке: «1stdasRechteinerfreienVereinskircheRechtimjuristischenSinne?» (Zeitschr.furKirchenrecht.Bd.X.Tubing., 1871.S. 442ff.). Затем он отстаивал ее в критической статье: «DasWesendespositivenRechtsunddasKirchenrecht» (Ibid.Bd.XIII.S. 256ff.). Систематически развивает свои взгляды Бирлинг в сочинениях: «ZurKritikderjuristichenGrundbegriffе» (Th. 1.Gotha, 1877; Th. II, Gotha, 1883) и «Juristische Prmzipienlehre» (Bd. I. 1893; Bd. II. 1898; Bd. III. 1905; Bd. IV. 1911). Ожидается выход пятого и последнего тома.

3[3] Ср.: Bierling Е. R. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Th.II.S. 356 и сл. Высказанные здесь положения затем дословно повторены Бирлингом в основном его теоретическом сочинении:JuristischePrmzipienlehre.Bd.I.S. 42-43.

4[4]Bierhng E.R. JuristischePrinzipienlehre.Leipzig, 1893.Bd.I.S. 145 (Курсив автора). Ср. также: С. 151.

5[5]Ibid.S. 146. Аналогичный взгляд на объективное право как на совокупность лишь представлений или понятий высказывает Р. Ленинг, по-видимому, независимо от Бирлинга. Ср.: Loentng R. Ueber Wurzel und Wesen des Rechts. Jena, 1907. S. 24 (русск. пер. –M., 1909. С. 17).

6[6]Ibid.S. 149. Курсив автора.

7[7]Здесь нельзя не отметить, что вскоре после того, как я указал на связь между идеями Л.И. Петражицкого и Бирлинга в этом пункте, Г.Ф. Шершеневич независимо от меня установил эту связь в другом пункте. Ср.:Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911. Вып.II. С. 333.

8[8]Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. Изд. 2-е. СПб., 1907. С. 71.

9[9]Л.И. Петражицкий не только не питает никакого интереса к истории наук, но даже отрицает значение за историей философии. В свое время это отметил П. И. Новгородцев. См.: К вопросу о современных философских исканиях. (Ответ Л. И. Петражицкому)// Вопросы философии и психологии. 1903. Кн. 66. С. 121-145. «В истории философии Л.И. Петражицкий видит, – по словам П. И. Новгородцева, – не живое и прогрессивное раскрытие истины, ознакомление с которым есть необходимое условие для нашего собственного движения вперед, а просто архив старых учений, пригодный разве только для архивных справок. Философские системы прошлого представляются ему в виде отживших свой век заблуждений, и если иногда он готов признать в них "отдельные правильные и ценные идеи", то разве лишь в качестве немногих и случайных крупиц, из-за которых решительно не стоит рыться в старых архивах» (Там же. С. 122). К сожалению, Л.И. Петражицкий не внял этому указанию одного из наиболее выдающихся наших историков философии права. Поэтому ровно через десять лет после того, как были написаны вышеприведенные слова, П. И.Новгородцеву пришлось снова выдвинуть то же обвинение против Л.И. Петражицкого и притом еще в более энергичной форме. «В том сплошном отрицании всей предшествующей науки права, – говорит П. И. Новгородцев, – которое мы находим у Л. И. Петражицкого, есть нечто в высокой степени антипедагогическое, и я сказал бы даже антикультурное. Ибо что иное можно сказать об этом необузданном автодидактизме, который стремится все выводить из себя, отрицает многовековую работу научной культуры и рассматривает великое наследие прошлого как прах и тлен, как мертвый хлам типографской макулатуры»(Новгородцев П. И. Психологическая теория права и философия естественного права// Юридический вестник. М., 1913. Кн. III. С. 10).

10[10] См.: Rickert H. Zur Lehre von der Definition. 1888.S. 47.

11[11]Петражицкий Л. И. Там же. С. 58.

12[12]В научной юридической литературе постоянно выдвигается громадное значение для самого существа права его практической роли в общественной жизни. Ср., например:Bergbohm К. JurisprudentundRechtsphilosophie.Leipzig,1892.S. 438: «AllesRecht1stbisindieletzteFaserpraktiach'» [Все право, вплоть до последнего грана, имеет практический характер(нем.).].

13[13]Л.И. Петражицкий говорит об этом важном вопросе, который стоит в центре социально-научной методологии и которому посвящен целый ряд новейших исследований по теории познания и логике социальных наук, лишь в примечании. Ср.:Петражицкий Л. И. Введение. С. 96.

14[14]Там же. С. 78 и сл.

15[15] Lotze H. System der Philosophie. Bd. I: Logik. 2 Aufl. Leipzig, 1880. S. 201 ff; Duhring E. Logik. Leipzig, 1878. S. 11 ff.; Sigwart Chr. Logik. 2 Aufl. Freiburg i. В., 1889. Bd.I. S. 370 ff. (русск. пер. – СПб., 1908. Т.I. С. 326 и ел). Впрочем, Хр. Зигварт решает этот вопрос неправильно, так как отдает предпочтение словесному определению перед предметным. Взгляды Зигварта и особенно Милля и дают Л.И. Петражицкому повод предполагать, что смешение определения понятия со «словотолкованием» есть общераспространенное явление (ср.: Там же. С. 99, 105). Однако еще до выхода второго издания «Логики» Зигварта против его понимания задач логических определений восстал Г. Риккерт, который посвятил этому вопросу особое исследование. Ср.: Rickert H. Zur Lehre von der Definition. Freiburg i. В., 1888, bes. S. 61ff. В юридической литературе на необходимости проводить различие между двумя видами определения понятий, из которых задача одного установить значение слова, другого— существо предмета, настаивал в прошлом А. Тренделенбург. Ср.:Trendelenburg A. Naturrecht. 2Aufl.Leipzig, 1868.S. 166ff. В наше время на этот вопрос обратил внимание Г. Канторович, который горячо ратует за то, что оба определения должны быть объединены и что словесное определение должно восполнять предметное. Ср.: Kantorowicz H. V. Zur Lehre vom richtigen Recht. Berlin, 1909. S. 16: «Keine Realdefinition hat irgend welchen wissenschaftlichen Wert, solange sie nicht durch eine Nominaldefinition des zu definitrenden Objektes erganzt wird» [Ни одна реальная <предметная> дефиниция не имеет никакого научного значения, пока она не дополнена словесной <номинальной> дефиницией определяемого объекта (нем.).].

16[16]Ср.:Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.I. §1-2.

17[17]Описательный характер и другие методологические особенности юридической догматики выяснил Г.Ф. Шершеневич. Нельзя не отметить этой несомненной его заслуги по отношению к мало разработанной области юридической методологии. См.:Шершеневич Г.Ф. 1) Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 9 и сл.; 2) Курс гражданского права. Казань, 1901. Вып.I. С. 84 и сл.; 3) Общая теория права. М., 1912. Вып.IV. С. 768 и сл.

18[18]Петражицкий Л.И. Введение. С. 115.

19[19]Юридический вестник. М., 1913. Кн. П. С. 5-59.

20[20]Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 14.

21[1]См.:Шершеневич Г. Ф. 1) Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 60 и сл.; 2) Общая теория права. М., 1910—1912. С. 280 и сл.

22[2] Zitelmann E. Irrtum und Rechtsgeschaft. Einepsychologisch-juristischeUntersuchung. Leipzig, 1879. S. 15. Anm. 21.

23[3] См.: Benedikt M. Zur Psychophysik der Moral und des Rechtes. Zwei Vortrage. Separat-Abdruck aus der «Wiener Medicinischen Presse». Wien, 1875; Stricher S. Physiologie des Rechts. Wien, 1884;Hoppe I. DerpsychologischeUrsprungdesRechts. Wurzburg, 1885.

24[4]Впрочем, когда он впервые выступил со своей психологической теорией права, он ссылался па то, что психологическая природа права общепризнана. См.:Петражицкий Л.И. Очерки философии права. СПб., 1900. С. 9. Из бесспорности положения, что право есть психическое явление, исходит и Еллинек в своем одновременно вышедшем «Общем учении о государстве». См. русск. пер., 2-е изд. С. 243. Ср. также:Wundt W. Logik.Bd. Ш. 3Aufl. 1980.S. 608 и сл. В немецкой научной литературе за специальную разработку психологической теории права одновременно с Л.И. Петражицким принялся Август Штурм. Как юрист-практик он, однако, в противоположность Л. И. Петражицкому обратил свое главное внимание на значение изучения психологической природы права для решения практических вопросов юриспруденции Ср.:Sturm A. RevisiondergemeinrechtlichenLehrevomGewohnheitsrecht.Leipzig, 1900; Sturm A. Die psychologische Grundlage des Rechts. Em Beitrag zur allgemeinen Rechtslehre und zum heutigen Friedensrecht. Hannover, 1910.

25[5]См.:Петражицкий Л. И. Введение. С. 136.

26[6]Там же. С. 280.

27[7]Там же. С. 215, 276. Ср.:Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.I. С. 3.

28[8]На значении волевых побуждений, или импульсов, при образовании решений и воли особенно остановился Г. Лотце еще в пятидесятых и шестидесятых годах прошлого столетия в своем знаменитом сочинении «Микрокосм». К сожалению, Л.И. Петражицкий не обратил внимания научение об импульсах в этом сочинении, хотя оно теперь усвоено и в общих руководствах и монографиях по психологии. Нельзя здесь не отметить невыработанность нашей терминологии. Так, в шестидесятых годах Е. Корш переводил немецкий термин «Trieb» русским словом «побуд» [«Немецко-русский словарь» (М., 1992) предлагает несколько вариантов перевода немецкого словаTrieb: 1) порыв, побуждение, импульс; 2) склонность, стремление; 3) инстинкт; 4) побег, росток. Примеры других переводческих извращений Е.Ф. Корша («затреба», «срочная затычка», «мань») приводит В.В. Набоков в романе «Дар». См.:Набоков В.В. Избранное. М., 1990. С. 302.]. Ср. перевод Е.Koрша книги:Лотце Г. Микрокосм. Мысли о естественной и бытовой истории человека. Опыт антртропологии. М., 1866. Т. 1.С. 370 и сл. Конечно, слово «позыв», употребляемое Л. И. Петражицким, гораздо лучше.

29[9]Еще раньше, чем была произведена мною эта критическая работа, критику теории эмоций Л.И. Петражицкого дал Р. М. Орженцкий, который исходил из аналогичной точки зрения и пришел к сходным результатам с изложенными здесь. Ср.: Вопросы философии и психологии. 1908. Кн. 91. Отд.II. С. 111-135, особ. с. 114 и сл.

30[10]Петражицкий Л. И. Теория права и государства. С. 46 (изд. 2-е, с. 50).

31[11]Там же. С. 56 (изд. 2-е, с. 58).

32[12]Там же. С. 147 (изд. 2-е, с. 153).

33[13]См. статьи кн.Е.Н. Трубецкого «Философия права проф. Л. И. Петражицкого» (Вопросы философии и психологии. Кн. 57. С. 9-33, особ. с. 18), иН. И. Палиенко «Новая психологическая теория права и понятие права (Ярославль, 1900. С. 1-26, особ. с. 22; Временник Демидовского юридического лицея. Кн. 82. Ярославль, 1901). Ср. также:Новгородцев П. И. К вопросу о современных философских понятиях // Вопросы философии и психологии. Кн. 66. 1903. С. 121—145, особ, с. 131.

34[14]На индивидуалистический характер как на основной недостаток психологического понятия права Л.И. Петражицкого указал Н. И. Палиенко (Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 224 и ел). Одновременно В. М. Хвостов настаивал на необходимости дополнять индивидуально-психологическое исследование права социально-психологическим. Ср.-Хвостов В. М. Этюды по современной этике. М., 1908. С. 194 и сл.

35[15]Это уже отчасти отметил В. Я. Гинцберг (Учение Л.И. Петражицкого о праве и его предпосылки// Вопросы философии и психологии. 1909. Кн. 97. С. 212).

36[16]Чрезвычайно интересно, что ученики Л. И. Петражицкого, уступая целому ряду указаний со стороны критики, должны были признать, что Петражицкий отождествляет право и правовую психику. Так, Г. А. Иванов утверждает, что «по учению проф. Петражицкого, правовая психика и есть право»(Иванов Г. А. Психологическая теория права в критической литературе. СПб., 1913. С. 24). По словам П. Е. Михайлова, «право, обнимающее собою известный класс психических явлений, и правовая психика, объемлющая те же правовые явления, – тождественны»(Михайлов П.Е. О реальности права// Юридический вестник. М., 1914. Кн.V. С. 28). Было бы несомненным шагом вперед по пути к устранению всяких недоразумений, если бы Л.И. Петражицкий также определенно заявил, что он считает понятие права и понятие правовой психики тождественными понятиями. Тогда научный мир знал бы, что «теория права» Л.И. Петражицкого есть теория правовой психики с известными выводами относительно права.

37[17] Than A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878.S.VII. К. Бергбом также говорит о четырех различных значениях слова «источник права»; вместе с тем он неоднократно указывает на крайнюю ненадежность (Unsicherheit) существующего учения об источниках права. Ср.:Bergbohm К. Op.cit., 40, 24, 94,184, 348, 360, 504.

38[18]Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 368 и сл.

39[19]Там же. С. 513 (изд. 2-е, с. 517).

40[20] Vrgl. К. Cosack. Lehrbuch des Deutschen burger-lichen Rechts. 6Aufl.Jena, 1913.Bd. 1.S. 21ff.

41[1]И действительно, в своей книге «Университет и наука» (СПб., 1907. Т.I. С. 153 и сл.) Л. И. Пе-тражицкий не останавливается перед сведением науки к «психическому процессу». Но почему тогда не свести и весь мир к психическим переживаниям, т.е. признать его иллюзорность? В таком случае, однако, Л. И. П. должен признать себя открыто сторонником солипсизма.

42[2]Ср. дальше очерк «Сущность государственной власти».

43[3]Ср.:Спекторский Е. В. 1) Юриспруденция и философия // Юридический вестник. 1913. Кн. П. С. 60-92, особ. с. 83 и сл.; 2) К спору о реальности права// Там же. Кн.V. С. 53-70;Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1914. С. 9-11.

44[4]Так, по словам Иеринга, «право для того и существует, чтобы осуществляться» (DasRechjt1stdazuda,dassessichverwirkhche):Ihering R. v. GeistdesromischenRechts. 3Auff.Bd.I.S. 52. Присущее праву свойство воплощаться в учреждениях заставляет некоторых исследователей идти чересчур далеко и говорить о вещеподобном и даже о вещном характере права – «DinghaftlgkeitdesRechts» и «DingcharakterdesRechts». См.:Zitelmann. IrrthumundRechtsgeschaft.Leipzlg,1879.S. 201;Schuppe W. DerBergnffdesRechts//Grunhut'sZeitschnft.Bd. 10 (1883).S. 353.

45[5]Ср.:Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. М., 1909. Ввиду того, что учение Руссо об «общей воле» радикально устранило учение о двойнике положительного права, Руссо может быть назван в большей степени разрушителем идеи естественного права как особого вида права, чем даже представители исторической школы. Во всяком случае, Руссо является родоначальником столь характерного для первых трех четвертейXIXстолетия стремления научной юридической мысли устранить двойственность в учении о праве и создать единое понятие права. К сожалению, смена этих чисто логических тенденций в учении о праве мало исследована.

46[6]Это весьма удачное определение сущности двух основных течений в новокантовской философии – одного, представленного В. Виндельбандом и Г. Риккертом, и другого, представленного Г. Когеном, – принадлежит С. И. Гессену. Ср.: Hessen S. Die individuelle Kausalitat. Berlin, 1909.S. 5ff. Оно отчасти воспринято и Г. Риккертом.

47[7]Значение понятия культурного блага для философии культуры выяснено в исследованииГ.Риккерта «О понятии философии» (Логос. М., 1910. Кн.I. С. 19-61, особ. с. 39 и сл).

48[8]См. сборник статей «Проблемы идеализма» (М., 1902. С. 236-296). Ср.:Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1904. Кн. 74. С. 397-450; Кн. 75. С. 508-538;Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. М., 1909. Выяснению вопросов, связанных с нормативным учением о праве, очень способствуют также труды Н. И. Палиенко, хотя сам он, склоняясь к психологизму и позитивизму, является противником включения естественно-правовой идеи в науку о праве. Ср.:Палиенко Н.И. 1) Нормативный характер права и его отличительные признаки. Ярославль, 1902; 2) Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908.

49[9]Ильин И. Понятия права и силы. Опыт методологического исследования. М., 1910. С. 4// Вопросы философии и психологии. Кн. 101.

50[10]Спустя год после того, как предлагаемый очерк был написан, появилось обширное исследование молодого немецкого ученого Ганса Кельзена «Основные проблемы государственно-правовой науки», в котором использована чисто нормативная точка зрения для решения всех важнейших вопросов государственного права. Ср.: Dr. Hans Kelsen. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tubingen, 1911. Главный интерес этого исследования заключается в той неустрашимой последовательности, с какой в нем извлечены все выводы из нормативно-логического изучения государственного права. Сам автор ошибочно называет свою точку зрения также и этико-юридической и объявляет ее по преимуществу юридической, что и служит ему лишним стимулом не останавливаться перед крайними выводами. Но именно благодаря своей последовательности автор пришел к таким заключениям, которые, будучи совершенно неприемлемыми для юриста, обнаруживают полную несостоятельность примененного им метода. Автор «имеет главным образом в виду очистить юридическое образование понятий от элементов, имеющих социологический или психологический характер, ошибочно вдвинутых в сферу юридических конструкций вследствие ложной постановки проблемы». Такую постановку задачи саму по себе следовало бы только приветствовать как вполне соответству ющую изучению нормативной природы права, ибо нормативное понятие права, несомненно, должно быть противопоставлено не только психологическому, но и социологическому его понятию. Но для разрешения этой задачи автор считает нужным исходить из признания основной противоположности между категориями бытия и долженствования (Ibid.Vorrede. S. 7 ff, 223 u. passim). Конечно, такое противоположение сообщает долженствованию безусловную независимость и самостоятельность. Однако выше (см. с. 151 ,iсл.) мы выяснили, что, несмотря на соблазнительную ясность некоторых решений, получаемых при помощи такого противоположения, решения эти обладают отрицательной познавательной ценностью, а само это противопоставление безусловно недопустимо ни в сфере решения научно-философских проблем, ни в сфере решения проблем онтологических. Последнее неопровержимо показал Г. Коген в своей «Этике чистой воли». Категория долженствования, как мы установили выше, может быть противопоставлена только категории необходимости. Напротив, бытие одинаково присуще как явлениям, объясняемым при помощи категории необходимости, так и явлениям, определяемым категорией долженствования. Так как правовые явления Г. Кельзен относит к долженствованию, понимаемому в установленном им специфическом смысле, то уже в силу этой исходной его точки зрения все его построение представляет из себя чисто формально-логическую конструкцию, не имеющую соприкосновения с бытием и реальностью права. Впрочем, в этом отвлечении от всякого бытия и реальности Г. Кельзен и видит существо юриспруденции и юридического метода. Несостоятельность его исходных положений сказывается, конечно, неодинаково на различных частях его исследования. Так, пока он анализирует понятие нормы, недостатки его точки зрения проявляются сравнительно мало, хотя и тут оказывается, что для права, с его точки зрения, важно формальное действие нормы, а не фактическое соблюдение ее (Ibid.S. 48ff.) Но когда он переходит к обсуждению отдельных явлений и учреждений государственного права, односторонность его исходных положений проявляется во всей силе. Признавая, например, понятие государственной воли основным для всей юриспруденции и стремясь освободить его от психологических элементов, Г. Кельзен заявляет, что воля государства есть лишь конструкция и юридическое понятие (Ibid.S. 162ff.) Ясно при этом, что он лишает государственную волю всякой фактичности. Такое понятие государственной воли не может, конечно, ничего объяснить или оправдать в государственных явлениях. К тому же преследуемая автором цель – конструировать чисто юридическую государственную волю, свободную от психологических элементов, достигается и без превращения этой воли в голое понятие. Для этого достаточно рассматривать волю государства как результат внешних волеизъявлений лиц, уполномоченных играть роль органов государства. Так же точно он объявляет, что процесс образования права обладает не государственной, а чисто социальной природой, хотя в действительности природа его смешанная (Ibid.S. 410ff.) Соответственно этому он считает проблему возникновения и прекращения права метаюридической проблемой. В конце концов, чтобы быть последовательным, он принужден отрицать за законодательными органами характер государственных органов и признает их органами общества, так как они выполняют социальную функцию (Ibid.S. 465ff.) Тою же оторванностью от реальной юридической действительности характеризуются и другие понятия, вырабатываемые Г. Кельзеном. Мы, конечно, не можем здесь останавливаться на них. Но сказанного достаточно для того, чтобы убедиться, что одностороннее нормативно-логическое построение Г. Кельзена, которое он считает по преимуществу юридическим, непригодно даже для узкой сферы юридической догматики. Государственно-правовые учреждения приобретают в этом построении приблизительно такой вид, как отражения человека в выпуклых, вогнутых и разнообразно искривленных зеркалах. Желающие познакомиться более обстоятельно с научным построением Г. Кельзена могут обратиться к исследованию Н. И. Палиенко; в последнем даны превосходные изложения, анализ и критика идей Г. Кельзена в связи с критической оценкой значения формально-юридического метода в государственном праве. Ср.:Палиенко Н.И. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права// Журнал Министерства юстиции. 1912. Февраль—март.

51[11]Там же. С. 5. Здесь и ниже курсив по большей части принадлежит автору.

52[1]См. весьма ценные аналогичные замечания у А.Н Фатеева (К вопросу о существе права Харьков, 1909.С. 22-23).

53[2]Правовую идею или мысль признает основным элементом своего понятия «правомерного права» и Штаммлер. По его определению, «правомерное право— это то право, которое в каждом особом положении согласуется с основной мыслью права вообще». Ср.: Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte. Berlin, 1902.S. 15.

54[3]См.:Нечаев В. М. «Вестник права» и юриспруденцияXIXвека // Журнал Министерства юстиции. 1899. Март. Отд. отт. С. 43.

55[4] Hessen S. Die individuelle Kausalitat. Berlin, 1909. S. 86 и сл.

56[5]Ср. ниже очерк «Право как социальное явление».

57[6]Какое значение имеют труды С.А. Муромцева для развития русской юридической науки, см.:Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. Казань, 1893. С. 199 и сл.

58[7]См. сочиненияС.А. Муромцева: «Очерки общей теории гражданского права» (М., 1877); «Определение и основное разделение права» (М., 1879); «Что такое догма права?» (М., 1885).

59[1]Ср. примечание 2 на с. 173.

60[2]См. примеч. на с. 170.

61[3]Участие материальных элементов в духовной культуре особенно выдвигает В. Вундт. Ср.: Wundt W. Logik. Bd. Ill: Logik der Geisteswissen-schatten. 3 Aufl. Stuttgart, 1908. S. 25 ff.

62[1]Именно так определяет задачи правоведения С.А. Муромцев. По его словам, «правоведению надлежит изучать законы развития той области социальных явлений, которая известна под именем права». См.:Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 14, 164. Ср.:Муромцев С. I) Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. С. 196. 2) Что такое догма права? М., 1885. С. 7. К этому же мнению присоединяется и Ю.С. Гамбаров. Он утверждает, что «правоведение, как и социология, разыскивает законы развития общественной жизни». См.:Гамбаров Ю. С. Задачи современного правоведения// Журнал Министерства юстиции. СПб. 1907. Янв. С. 31 и 33. Ср. также:Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 37-38. Здесь он формулирует то же в следующих выражениях: «Правоведение, как и социология, разыскивает – по крайней мере в своем теоретическом отделе— законы развития общественных учреждений».

63[2]Так, С.А. Муромцев утверждает, что «общее гражданское правоведение» «изучает законы развития гражданского права. Оно предполагает как подготовительную стадию описательное гражданское правоведение, которое описывает в правильной системе факты гражданского права» (Там же. С. 14).

64[3]Гамбаров Ю. С. 1) Задачи современного правоведения // Журнал Министерства юстиции. 1907. Янв. С. 21. 2) Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 22.

65[4]Гамбаров Ю.С. Курс... С. 31. Исходя из вышеприведенного методологического принципа, Ю.С. Гамбаров приходит к заключению, что «нельзя изучать и правоведения без социологии, так как часть зависит от целого и не может быть понята изолированно от этого целого и других его частей» (Там же. С. 38; Гамбаров Ю.С. Задачи... С. 33).

66[5] Stammler R. Wirtschaft und Recht nach der materiahstischen Geschichtsauffassung. 3 verbess. Aufl. Leipzig, 1914. S. 108 ff. Vergl. S. 75 ff (русск. пер. – СПб., 1907. Т.I. С. 121 и сл. Ср. с. 83 и сл.).

67[6]Ibid.S. 155ff. (Там же. Т. I С. 173 и сл ).

68[7] ³ Weber Max. R. Stammlers «Ueberwindung» der materiahstischen Geschichtsauff assung // Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpohtik 1907. Bd.XXIV.S. 94ff.

69[8]Гамбаров Ю С. Курс гражданского права. С. 365, 18.

70[9]Ibid.S. 566ff. (Там же. Т.II. С. 265 иpassim). Ср.:Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре / Пер. под ред. и со вступ. статьей С. О. Гессена. СПб , 1911. С. 19.

71[10]Соответственная литература приведена в книге:Kantorowicz H. V. Lalottaperlascienzadeldiritto.Milano, 1908.P. 155-159. Ср. также:Штейнберг И.З. Движение в пользу свободного права// Юридические записки.1913. Вып. XV-XVI. С. 250-253 (отд. изд.— М., 1914).

72[11] Ehrlich Е. Tatsachen des Gewohnheitsrechts. Leipzig,1907. S. 7. Vergl.; Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Leipzig, 1913. S. 67ff.,S. 352 ff.

73[12] Spiegel L. Jurisprudenz und Sozialwissenschaft // Grunhut's Zeitschrift. Bd. 36 (1909). S. 7.

74[13] Sinzheimer Hugo. Die soziologische Methode in der Privatrechts-wissenschaft. Munchen. 1909. S. 7.

75[14] Ср.: Geny Fr. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. Paris, 1899. P. 356 и сл.

76[15] Bulow О. Gesetz und Richteramt. Leipzig, 1885. S. 3.

77[16] Spiegel L. Jurisprudenz und Sozialwissenschaft// Ibid. S. 27.

78[17] Sinzheimer Hugo. Ibid. S. 14-15.

79[18] Kornfeld. Grundzuge einer allgemeiner Lehre von Positivem Rechte auf so/iologischer Grundlage. Wien, 1911.

80[19]Совершенно неверную оценку научного дела С.А. Муромцевв дает//М. Коркунов (История философии права. Изд. 5-е. СПб., 1908. С. 443-446).

81[20]Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 47.

82[1]Это исследование было первоначально напечатано в «Философском сборнике», посвященном Л. М. Лопатину (М., 1911).

83[2]Ср. выше очерк «В защиту научно-философского идеализма», особ. с. 147 и сл.

84[3] Lenz G. Das Recht des Besitzes und seine Grundlagen. Berlin, 1860.S. 20 и сл.

85[4]Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 159

86[5] Loening R. Ueber Wursel und Wesen des Rechts. Jena, 1907.S. 22 и сл.

87[6]Муромцев С. Право и справедливость // Сборник правоведения и общественных знаний.1893. Т. II. С. 10.

88[7] Hegel G.W.Fr. Grundlinien der Philosophie des Rechts. 3 Aufl. Berlin, 1854. S. 271 (Werke. Bd. VIII. § 214); ср. также S. 270⁸*.

89[8] Sinzheimer Hugo. Die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft. Mimchen, 1909.S. 9. Г. Зинцгеймер противопоставляет «правопорядок» «правовой действительности». Но термин правопорядок по своему смыслу гораздо шире того, что Г. Зинцгеймер обозначает им, и соответствует всей совокупности правовых явлений. Поэтому вместо него гораздо правильнее употреблять выражение «правовая система», что и сделано при переводе вышеприведенных мест.

90[9] Ibid. S. 13; ср.: Spiegel L. Jurisprudenz und Sozialwissenschaft // Griinhut's Zeitschrift. Bd. 36. Wien, 1909; Gmelin J. G. Quousque? Beitrage zur soziologischen Rechtsbildung. Hannover, 1910; Fuch» E. Die Gemeinschadlichkeit der Konstruktiven Jurisprudenz. Karlsruhe, 1909; Kantorowicz H. U. Rechts-wissenschaft und Soziologie. Tubingen, 1911. Напротив, Hans Kelsen (Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode. Tubingen, 1911) стоит на старой точке зрения чисто нормативного понимания права.

91[10] Loening R. Ueber Wurzel und Wesen des Rects. Jena, 1907.S. 24.

92[11]Там же. С. 25. Ср. также: Lenz G. Das Recht des Besitzes und seme Grundlagen. Berlin, 1860.S. 20-21. Напротив, С.А. Муромцев считает юридические нормы «атрибутом правового порядка» и «фактором в процессе его исторического образования». Ср.:Муромцев С. Определение и основное разделение права. С. 159, 149.

93[12]Ср.:Rickert H. DieGrenzendernaturwissenschaftlichenBegriffsbildung.2 Aufl. Tubingen, 1913. S. 75 и сл.

94[13] См.: Sterling E. R. 1) Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Th. 11. (Gotha, 1883). S. 356 и сл.; 2) JuristischePrinzipienlehre. Bd. I. Leipzig,1893. S. 145 и сл..особенно с. 151.

95[14]Критика этих взглядов Л.И. Петражицкого дана в напечатанном выше очерке «Реальность объективного права».

96[15]Ср.:Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907. Т.I. С. 71 и сл. Изд.2-е. С. 74 и сл.

97[16]Чрезвычайно ценные соображения по этому вопросу высказаны в исследованииА. Э. Вормса «Применение обычая к наследованию в личной собственности на надельные земли» (Юридические записки. Ярославль, 1912. Вып.XI-XII. С. 112 сл., особ. с. 134 и сл.).

98[1]Впрочем, справедливость требует отметить, что у нас есть книга, которая одухотворена идеей о невозможности отделить право от нравственности. Это книгаН.И. Хлебникова «Право и государство в их обоюдных отношениях» (Варшава, 1874). Автор ее говорит: «Бесполезно отыскивать различие права от нравственности, т.е. от идей добра и справедливости... полное отделение их немыслимо, ибо доброе, справедливое и правовое находятся в постоянной связи, составляя элементы единого духа». То, что мы сознаем первоначально как доброе, т.е. как должное, но добровольно исполняемое, мы затем смотрим на это как на справедливое, и кончаем тем, что делаем его правовым» (С. 52).

99[2]Такой взгляд на право отстаивает Г.Ф. Шершеневич. По его словам, «нельзя отрицать, что право, как динамит, – средство, при помощи которого можно сделать и добро, и зло»(Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. Т.I. С. 48). В другом месте он говорит: «Право есть сильное орудие, опасное в одних руках, благодетельное в других. Топором можно срубить лес для постройки избы, но топором можно и человека убить. Все дело в том, чтобы право, как и топор, находилось в таких руках, в которых орудие оказалось бы полезным, а не опасным» (см.:Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910—1912. С. 367; ср.:Он же. Оправдание права// Вопросы философии и психологии. Кн. 107. С. 125).

100[3]Этот взгляд на отношение между правом и нравственностью впервые был формулирован Г. Еллинеком. См.: Jellinek G. Sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. Wien, 1878.S. 53ff.; 2Aufl. – 1908 (русск. пер. –Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания. С пред. П. И. Новгородцева. М., 1910. С. 60 и сл.). Ср.:Соловьев В. С. Оправдание добра. Нравственная философия. Сочинения. Т.VII. С. 381.

101[4]На этой точке зрения стояли защитники старого естественного права. См.: Trendelenburg Ad. Naturrecht auf dem Grundeder Ethik. 2 Aufl. Leipzig,1868. S. 83. В самое последнее время в защиту этой точки зрения на право у нас выступилК.А.Кузнецов (Очерки по теории права. Одесса, 1915. С. 55).

102[5]Такой взгляд на отношение между правом и нравственностью отстаивают сторонники возрождения естественного права в его новой формулировке. См.:Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права// Проблемы идеализма. М., 1902. С. 236-294.

103[6] Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte. Berlin, 1902; Stammler R. Theorie der Rechts-wissenschaft. Halle, 1911.

104[7]Cohen H. EthikdesreinenWillens. 2Aufl.Berlin, 1907.

105[8]Это мнение высказал В.А. Савальский как вывод из своего исследования «Основы философии права в научном идеализме. Марбургская школа философии: Коген, Наторп, Штаммлер и др.». Ср.: Вопросы философии и психологии. Кн. 105 (1910). С. 370.

106[9] Cohen H. System der Philosophie. Erster Tell: Logik der reinen Erkenntniss. Berlin, 1902. Задача онтологии выявить истинно сущее бытие, задача деонтологии показать истинно сущее долженствование. Долженствование рассматривается при этом как особый вид бытия, на чем особенно настаивает Г. Коген. Онтология и деонтология Г. Когена не трансцендентна и не догматична, а имманентна и строго гносеологична. Это и дает ему право противопоставлять свою философскую систему чисто метафизическим системам.

107[10]Для ознакомления с постановкой вопроса о научном познании права особенно см.:Lask E. Rechtsphilosophie//DiePhilosophicimBeginndeszwanzigstenJahrhunderts.Festschrift fur Kuno Fischer. Heidelberg, 1905 (2 Aufl. – 1907). Bd. II. S. 1-50; Windelband W. Einleitung in die Philosophie. Tubingen, 1914. S. 301-332.

108[1] Kant Im. Kritik der reinen Vernunft. Sammtliche Werke, herausg. v. G. Hartenstein. Bd. III. S. 488, Anm. (русск. пер. Н. Лосского, с. 408, прим.).

109[2]Ibid.S. 486 (Там же. С. 407) [Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 431.].

110[3] Kant Im. Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre. Werke, herausg. v. Hartenstein. Bd. VII. S. 27¹³*.

111[4] Ibid. Bd. III. S. 487 (русск. пер. – с. 407) [Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 431.].

112[5] «Die Rechtswissenschaft 1st ein Teil der Philosophie»:Hegel G. W. F. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Werke.Bd.VIII. 3Aufl.S. 22) [Наука о праве есть часть философии.(Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 60. § 2).].

113[6] См.: Merkel Ad. Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiete der allgemeiien Rechtslehre und des Strafrechts. Strassburg, 1899.Bd.I.S. 291ff.

114[7]Cohen Я.Ethik.S. 227.

115[8]Спекторский Е. В. Из области чистой этики// Вопросы философии и психологии. Кн. 78. С. 401.

116[9]Трубецкой Е.Н., кн. Панметодизм в этике. К характеристике учения Г. Когена// Вопросы философии и психологии. Кн. 97 (1909). С. 141, 143.

117[10]Новгородцев П.И. Русский последователь Германа Когена // Вопросы философии и психологии. Кн. 99 (1909). С. 657. Все вышеназванные авторы соединяют глагол «ориентировать» с предлогом «в». Конечно, такое сочетание слов более соответствует общеупотребительному смыслу слова «ориентировать». Но Г. Коген и немецкие авторы употребляют в данном случае предлог «auf», а не «in». К тому же слово «ориентировать» в применении к науке является синонимом слова «обосновать». Поэтому в данном случае правильнее говорить— ориентировать на чем-нибудь.

118[11]Всецело примкнул в этом вопросе к Г. Когену В.А. Савальский в вышеназванной книге.

119[12] Jodl Fr. Cohens «Ethik des reinen Willens» // Neue Fr. Presse. D. 10. Sept. 1905. № 14745. Literaturbeilage. S. 35.

120[13] У нас П. Гензель известен как автор книги о Карлейле, которая вышла в серии «Frommanns Klassiker der Philosophie» (Bd. XI; русск. пер. – Петр., 1903). Кроне этой книги, вышли две его работы по этике:Hensel P. EthischesWissenundEthischesHandeln.Ein Beitrag zur Methodenlehre der Ethik. Freiburg, 1888; Hensel P. Hautproblemeder Ethik. Leipzig," 903. По своему общему философскому направлению П. Гензель всецело примыкает к В. Виндель(>анду и Г. Риккерту.

121[14] Weise Joh. Die Begnindung der Ethik bei Hermann Cohen. Erlangen, 1911.S. 11.Vergl.S. 16-17, 18, 19, 58-59. Особенно интересна заключительная оценка «Этики чистой воли», даваемая Йог. Вейзе. Резюмируя свой анализ в общем выводе, он говорит: «WahrendunsalsodieCohenscheEthikinderFragestellungnachderBegrundunggegenuberderKantischenPositionkeinenFortschritt,sondernehereinenRuckschrittbedeutet,mussenwirindemHinweisaufdieVerbindungderEthikmitRechtswissenschafteinensehrwertvollenBeitragfurdieWissenschaftderEthikanerkennen» [Итак, хотя, по нашему мнению, когеновская этика в постановке проблемы основания по сравнению с кантовской позицией означает скорее регресс, чем прогресс, в указании на связь этики с юриспруденцией мы должны признать большой вклад в науку(нем.).]. Отметив затем те пункты, в которых ориентирование этики на юриспруденции, по его мнению, выполнено Г. Когеном неправильно, он продолжает: «DochhatteCohensEthikindenTeilen,wodieForderungderOrientierungerfulltwurdewiez.B.indemKapiteluberdasSelbstbewusstseinoderindemuberdieSelbstverantwortung,einesolcheFulleneuerAnregungenundiiberraschcnderResultateergeben,dassesunszweifelloserscheint,dasshiereineZukunftsaufgabederwissenschaftlichenEthikHeight.ZummindestenerwartenwirdurchdieDurchfuhrungdieserForderungeinetiefgehendeUmgestaltungderFreiheitsfrage,eineBefreiungderEthikausderAbhangigkeitvonpsychologischenProblemen» [Тем не менее, когеновская этика, особенно те ее разделы, где сделана попытка решить поставленные перед ней задачи, как например, глава о самосознании и глава о личной ответственности поднимает так много проблем и дает столь нетривиальные результаты, что, очевидно, именно здесь и лежит будущая задача этики. Меньшего результата ожидаем мы от замысла глубокого преобразования проблемы свободы, намерения освободить этику от психологии(нем.).](Ibid.S. 58-59).

122[15]По поводу этого кн. Е.Н. Трубецкой говорит: «Замечательно, что Коген не выполнил той основной и элементарной обязанности, которую налагала на него его теория; он не сделал даже попытки определить право; поэтому остается неизвестным, в чем, собственно, он хочет ориентировать свою этику; в чем же заключается то явление, которое рассматривается в юриспруденции, и как широка область последней» (Там же. С. 142).

123[16]Cohen H. Ethik. 2Aufl.S. 64-65.

124[17]Из названных выше философов права, отнесшихся отрицательно к попытке Г. Когена ориентировать этику на юриспруденции, один Е.В. Спекторский обратил внимание на то, что Г. Коген стремится ориентировать этику на догматической юриспруденции. Но при оценке этой попытки Е.В. Спекторский придал первостепенное значение проводимой Г. Когеном аналогии между юриспруденцией и математикой, которая несостоятельна во многих отношениях. Именно с этой точки зрения он критикует и опровергает попытку ориентировать этику на юриспруденции. Проследив для этого главнейшие фазисы в историческом развитии юриспруденции, он совершенно правильно доказывает, что «чистой этике нечего ожидать математической достоверности от современного факта догматического правоведения» (Там же. С. 408). К сожалению, он не обратил внимания на то, что не только современной, но и вообще всякой догматической юриспруденции по существу чужда математическая достоверность, так как она служит по преимуществу практическим целям. Но это служение практическим целям сообщает догматической юриспруденции указанные в тексте черты, благодаря которым идея об ориентировании этики на юриспруденции становится приемлемой.

125[18]Выполнение Г. Когеном поставленной им себе задачи – ориентировать этику на юриспруденции – не может быть признано удачным потому, что он, во-первых, не определил отношение этики к общей теории права и ее проблемам, а во-вторых, припутал к вопросу об ориентировании этики на юриспруденции аналогию между юриспруденцией и математикой. Наоборот, мы не можем признать справедливым упрек, который делает Г. Когену Йог. Вейзе за то, что он при основоположении чистой воли не опирался на юриспруденцию. Йог. Вейзе утверждает: «Man hat wohl em Recht sich zu wundern, dass derseble Mann, der die Forderung aufgestellt hat, dass aus der Rechtswessenschaft die Ethik entwickelt und in ihr begnindet werden muss, in seiner Grundlegung des reinen Willens auf diese Forderung selbst keine Rucksicht nimmt. DieseinnereInkonsequenzkommtdarummehrmalszumdeutlichenAusdruck» [Кажется невероятным, что автор, настаивающий на том, что этика основывается на юриспруденции и из нее вырастает, забывает об этом утверждении, когда речь заходит об основании чистой воли. Эта внутренняя непоследовательность неоднократно и явно проявляется(нем.).](Ibid.S. 15-16). Если бы Г. Коген действительно поступил так, как предлагает Йог. Вейзе, то он отказался бы от принципа первенства этики. Однако чрезвычайно характерно, что такой упрек вообще может быть сделан Г. Когену. Он лишний раз показывает, что Г. Коген оставил невыясненными даже основные стороны отношений между юриспруденцией и этикой.

126[19]Если относиться к «Этике чистой воли» Г. Когена совсем некритически, то ее можно понять как призыв к полному подчинению науки о праве философии. Этому призыву и следует, с нашей точки зрения, В.А. Савальский, который в названной выше книге пытается из «Этики чистой воли» дедуцировать основные принципы науки о праве. Однако такая задача оказывается совершенно неосуществимой, и В. А. Савальскому приходится в конце концов выяснять когеновскую точку зрения на основные проблемы научного познания права под видом «воображаемого спора с Л.И. Петражицким» (Там же. С. 266 и сл.), который навязан Г. Когену без всякого основания.

127[20] Ср.: Radbruch G. Grundzuge der Rechtsphilosophie. Leipzig,1914.S. 186,206.

128[21]См.:Новгородцев П. И. 1) Современное положение проблемы естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн.I. С. 18-15; 2) Психологическая теория права и философия естественного права // Там же. Кн.III. С. 5-35. Ср.: Radbruch G. Op. cit. S. 30ff. и выше, с. 114 и сл., с. 149 и сл.