Доминирующее положение на рынке: теория и практика

ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ НА РЫНКЕ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Т. ШАЙХЕЕВ

Угрозу конкуренции на товарном рынке в основном представляют крупные игроки - хозяйствующие субъекты. Как правило, они занимают доминирующее положение на товарном рынке, которое позволяет им диктовать условия, ущемлять и вытеснять конкурентов. В связи с этим категория "доминирующее положение хозяйствующего субъекта" является базовой для антимонопольного права и законодательства. Проанализируем условия для признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке и последствия такого положения.

Содержание понятия "доминирующее положение"

Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Понятие "доминирующее положение" произошло от французского словосочетания position dominante. Понятие "доминирование на рынке" применяется в конкурентном праве для оценки способности господствующих на рынке предпринимателей действовать независимо от других участников рыночных отношений, устанавливая цены по своему усмотрению.

В материалах Типового закона "О конкуренции" определение доминирующего положения означает "такую ситуацию на рынке, когда какое-либо предприятие, действующее самостоятельно либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг".

Согласно разъяснениям комиссии Европейского союза "доминирующее положение - ситуация, при которой предприятие обладает экономической властью, позволяющей предотвратить эффективную конкуренцию и действовать, не принимая во внимание своих конкурентов, покупателей и продавцов. Одновременно рыночное доминирование - это положение, при котором предприятие, в силу рыночной доли владея техническими знаниями, доступом к сырьевым и финансовым ресурсам, имеет возможность установить цены или контролировать производство или распределение значительной части продукции на релевантном рынке".

Полагаем, что оба определения идентичны в той части, что предполагают доминирование хозяйствующего субъекта на рынке. В связи с этим выделение рыночного доминирования представляется нецелесообразным. Из данного определения непонятно, как предприятие может в силу рыночной доли владеть техническими знаниями. Техническое знание не является материальным благом и может быть получено в отсутствие значительных денежных средств.

Как отмечает А. Иншакова, в ЕС используется "теория необходимых возможностей", согласно которой критерием доминирующего положения является наличие у предприятия средств (финансов, природных ресурсов, технологий и т.д.), недоступных для их конкурентов, что делает последних неспособными выдержать борьбу за рынок

Проблема доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассматривается как статичная, то есть доминирующее положение определяется с позиций, может ли данный хозяйствующий субъект играть существенную, решающую роль в использовании своего положения в определенное время и на определенном товарном рынке. Однако для оценки доминирования важно принимать во внимание изменения рынка и другие экономические и политические обстоятельства.

По мнению Л. Энтина, предприятие считается обладающим рыночной силой (market power), если оно может действовать на рынке (устанавливать цену, условия продажи и прочее), не сообразуясь с другими участниками рынка, при этом не теряя своей рыночной доли

Согласно пониманию комиссии ЕС возможность в одностороннем порядке воздействовать на структуру рынка сама по себе не определяется высокой рыночной долей. Именно анализ потенциальной конкуренции и барьеров входа является основанием для признания доминирующим крупного участника рынка.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке можно рассматривать как узко, так и широко. В узком понимании во внимание принимается доля хозяйствующего субъекта. Если доля превышает определенный предел, то хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение и подлежит включению в специальный реестр, который ведется антимонопольным органом. В широком понимании доминирующее положение не ограничивается процедурой включения хозяйствующего субъекта в реестр и может быть установлено судом с учетом особых возможностей хозяйствующего субъекта влиять на рыночную ситуацию.

В решении суда ЕС по делу Continental Can (1972) содержится определение понятия "доминирующее положение": "Предприятия занимают доминирующее положение в тех случаях, когда они обладают властью вести себя независимо, что позволяет им действовать, не принимая во внимание их конкурентов, покупателей и продавцов. Это такое положение, в котором они по причине их рыночной доли или их рыночной доли вместе с обладанием техническими знаниями, сырьевыми ресурсами либо капиталом располагают властью устанавливать цены или контролировать производство либо распределение значительной части соответствующей продукции".

Согласно зарубежной литературе "доминирующее положение - это использование крупным предприятием своей экономической мощи, которая направлена на воспрепятствование эффективной конкуренции на рассматриваемом товарном рынке. Оно заключается в регулировании действий конкурентов, клиентов и в конечном итоге влиянии на потребительское поведение... так называемый господствующий субъект на определенном рынке дает возможность другим предприятиям влиять на условия рыночной конкуренции до тех пор, пока это не станет ущемлять его собственные интересы"

Полагаем, что данное определение в большей степени применимо к понятию "злоупотребление доминирующим положением". Согласно отечественному законодательству, а также праву Европейского союза доминирующее положение само по себе не является правонарушением. Хозяйствующий субъект может достичь данного положения в результате правомерных действий: использования передовых технических знаний, совершенствования процесса производства и прочего.

Совместное доминирование на рынке

Доминировать на рынке могут как один хозяйствующий субъект, так и несколько совместно. Представляется интересным исследование соотношения понятий коллективного доминирования и группового доминирования, поскольку Закон о защите конкуренции содержит понятие "группы лиц" (ст. 9 Закона о защите конкуренции). В понятие "совместное (коллективное) доминирование" входит "групповое доминирование". По нашему мнению, групповое доминирование предполагает ситуацию на рынке, когда господствующее положение имеют хозяйствующие субъекты, образующие группу лиц. Если господствующее положение занимают несколько предприятий, юридически не связанных между собой, то налицо совместное (коллективное) доминирование.

Следовательно, группу лиц характеризует юридическая связь между ее участниками. Всякая олигополистическая конкуренция может быть охарактеризована как совместное (коллективное) доминирование.

Совместное доминирование в ЕС предусматривает такую ситуацию, когда две или несколько компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая доминирующее положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями. Коллективное доминирование предполагает систему связей между хозяйствующими субъектами, которая может нанести вред конкуренции.

Полагаем, что термины "совместное доминирование" и "коллективное доминирование" идентичны. Данного мнения придерживается также И. Князева, используя оба термина в одном и том же содержательном смысле

В противоположность законодательству ЕС, например, французское законодательство и судебная практика склонны считать, что только экономически связанные между собой хозяйствующие субъекты могут занимать коллективное доминирующее положение и соответственно злоупотреблять им. Характерно, что и Европейский суд говорит о необходимости установления определенных "экономических связей" между коллективно доминирующими организациями, которые, например, могут состоять в одной ассоциации или иметь между собой некое соглашение, позволяющее им соотносить свои действия.

Таким образом, в целях установления коллективной монополистической деятельности у антимонопольных органов отсутствует необходимость доказывать участие хозяйствующих субъектов в уставных капиталах, органах управления друг друга, важно доказать наличие между ними соглашения или совершения согласованных действий. Подобной позиции придерживается и российский антимонопольный орган.

Европейский суд считает возможной ситуацию, в которой лишь один из участников коллективного доминирования злоупотребляет своим положением на рынке.

С. Авдашева и А. Шаститко отмечают, что конструкция коллективного доминирования - правовая форма описания специфической структуры рынка, на которой возникает повышенная опасность согласованных действий или сговоров, но которая сама по себе незаконной не является

По мнению Е. Хохлова, стандарты доказывания наличия (возникновения) коллективного доминирования при рассмотрении ходатайств по сделкам экономической концентрации и по делам о злоупотреблении доминирующим положением должны быть различными и в последнем случае более высокими. Данное различие проводится даже на уровне терминологии: олигополистическую структуру рынка, характеризующуюся простой взаимозависимостью хозяйствующих субъектов, в случае анализа сделок экономической концентрации предлагается называть эффектами координации (coordinated effects), а не коллективным доминированием.

В случае с коллективным доминированием должно иметь место нечто большее, чем простая экономическая взаимозависимость, а именно те самые связи (структурного, договорного, экономического или иного характера), которые ранее подлежали обязательному выявлению по делам о злоупотреблении коллективным доминирующим положением

В заключение хотелось бы отметить, что в спорах, связанных со злоупотреблением доминирующим положением, в первую очередь доказыванию подлежит доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке, затем устанавливаются противоправные действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, наступление вреда конкуренции в виде ее недопущения, ограничения или устранения, а также причинно-следственная связь между действиями (бездействием) и наступившим вредом.