Гражданский кодекс российской федерации часть третья

Раздел VI. Международное частное право

Глава 66. Общие положения

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

Комментарий к статье 1186

1. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи воспроизведена с существенным дополнением и с уточнением редакции норма, установленная в ст. 156 ОГЗ 1991 г. применительно к праву СССР. В остальном данная статья содержит нормы, которых в прежнем законодательстве не было. Однако принципиально новым из них является лишь правило, установленное в п. 2 (см. п. 12 - 14 настоящего комментария). Абзац 2 п. 1 комментируемой статьи носит отсылочный характер (см. п. 15 настоящего комментария и сл.), а в важной по существу норме в п. 3 закреплен порядок, очевидный и до принятия части третьей ГК РФ.

2. Комментируемая статья вопреки распространившемуся взгляду на нее как на норму, открывающую свод российского коллизионного права (разд. VI ГК) и определяющую источники этого права, имеет более важное значение и более широкое содержание.

Вопрос о том, какие нормы права следует применять к конкретному отношению (спору, требованию и т.д.), постоянно возникает перед судами (и иными органами, применяющими право), но по общему правилу ограничивается выбором надлежащих правовых актов и норм в пределах права данного государства ("своего" права). Необходимость определить применимое право в этих случаях означает поиск норм, соответствующих природе спорного отношения, времени его возникновения и существования, компетенции органов власти, правомочных регулировать отношения такого рода, и т.п.

В п. 1 комментируемой статьи под "определением права, подлежащего применению", понимается решение принципиально иных вопросов: во-первых, должно ли применяться "свое", российское либо иностранное право; во-вторых, если применимо иностранное право, то право какого именно иностранного государства подлежит применению? При необходимости решать второй вопрос первый сливается с ним и становится малозаметным. Между тем он во всех случаях остается главным, наиболее принципиальным вопросом, решаемым в комментируемой норме. Ее суть состоит прежде всего в том, что она устанавливает возможность применять в России к определенной категории гражданско-правовых отношений (к "отношениям, осложненным иностранным элементом") иностранное право как систему правовых норм другого государства, исполнение которых будет в случае необходимости принудительно обеспечено Российским государством <1>.

--------------------------------

<1> Это главное назначение нормы, установленной в п. 2 комментируемой статьи, было более отчетливо выражено в предшествовавшем ей правиле в ст. 156 ОГЗ 1991 г., в котором речь шла не просто об определении подлежащего применению права, а о случаях применения иностранного права к гражданским отношениям.

3. Действие и применение в пределах юрисдикции государства (в основном совпадающих с его территориальными границами) его собственного (внутригосударственного, "национального") права являются неотъемлемым свойством и необходимым проявлением суверенитета государства. Поэтому применение государством в пределах своей юрисдикции иностранного права ограничивает его суверенитет. Подобное возможно только в порядке самоограничения, т.е. по воле государства, допускающего применение иностранного права. В противном случае суверенитет будет нарушен.

Действие на территории государства иностранного публичного права (конституционного, административного, уголовного, процессуального) не допускается вовсе или допускается (признается) в весьма ограниченных пределах, а применение публичного права одного государства другим государством практически исключено. В отношении иностранного частного права - гражданского, торгового, семейного (в меньшей степени - трудового) - положение обратное: применение иностранного частного права к отношениям, осложненным иностранным элементом (а не только признание), общепринято всеми государствами. Для объяснения этого феномена создан ряд теорий, изложению которых в данном Комментарии не место. Важно, однако, подчеркнуть чисто практическую основу данного явления. Ни одно государство не может участвовать в международном экономическом, культурном, научном общении, не допуская применения своими органами на своей территории "чужого" частного права, и чем больше государство заинтересовано в таком общении, тем более широкие пределы применения иностранного частного права оно устанавливает.

Принцип действия в пределах российской юрисдикции российского права и, следовательно, возможного применения в этих пределах иных юридически обязательных правил лишь с дозволения Российского государства (выраженного надлежаще уполномоченными органами и в надлежащей форме) в общем виде в Конституции РФ не сформулирован. Но он с достаточной определенностью вытекает из совокупности ряда ее принципиальных положений о:

- распространении суверенитета Российской Федерации на всю ее территорию (ч. 1 ст. 4);

- верховенстве российской Конституции и федеральных законов на всей территории России (ч. 2 ст. 4);

- всеобщей обязанности, в том числе обязанности органов государственной власти, соблюдать Конституцию России и законы, под которыми, как видно из контекста, имеются в виду российские законы (ч. 2 ст. 15);

- подчинении российских судей "только Конституции Российской Федерации и федеральному закону" (ч. 1 ст. 120) и др.

Из этого принципа следует, что все иные, чем российские федеральные законы, источники (формы) права, как отечественного (национального), так и внероссийского, могут черпать юридическую силу в пределах российской юрисдикции только непосредственно в Конституции РФ или соответствующих ей федеральных законах. Возможность действия и применения в России ряда таких источников права, в том числе "общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", признает сама российская Конституция (см. ч. 4 ст. 15 и др.). Для иностранного гражданского права единственным общим основанием его действия и применения в России является норма, содержащаяся в п. 2 комментируемой статьи: только в этой норме определены отношения, регулирование которых иностранным частным правом допускается в пределах российской юрисдикции ("гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей" - см. подробнее п. 8 - 11 настоящего комментария) <1>.

--------------------------------

<1> Нормы ГПК РФ (п. 5 ст. 11) и АПК РФ (п. 5 ст. 13) о применении судами иностранного права являются чисто отсылочными нормами, к тому же необъяснимо различными и во многом неточными.

Значение комментируемой нормы как одной из самых общих и самых важных норм международного частного права выходит за рамки ГК РФ. Она должна учитываться при применении не только коллизионных норм гражданского права, установленных в других законах <1>, но и норм разд. VII СК РФ. Конституционным основанием правила, установленного в п. 1 комментируемой статьи, можно считать положение Конституции РФ о существовании в России "федерального коллизионного права" (п. "п" ст. 71).

--------------------------------

<1> Эта норма воспроизведена в п. 1 ст. 414 КТМ, но ее нет в других законах, содержащих коллизионные нормы.

4. Хотя применению иностранного частного права в другом государстве (в том числе в России) свойствен ряд существенных особенностей (см. п. 5 и 6 настоящего комментария), применяется оно как право, а не как согласованные сторонами условия их взаимоотношений. Иностранное право применяется, во-первых, как право определенного государства, действующее в правовой системе этого государства (см. п. 1 ст. 1191 ГК), и, во-вторых, как правила, которые имеют такую же силу, как и собственное право применяющего их государства.

Юридическая обязательность применяемого иностранного частного права дала основание говорить о его экстерриториальном действии, т.е. действии за пределами юрисдикции государства, создавшего это право. При такой характеристике частного права, в принципе допустимой, надо, однако, иметь в виду, что "экстерриториальную силу" частное право черпает не в самом себе, не в суверенитете государства, создавшего это право, а в суверенной воле применяющего это право иностранного государства, определяющего пределы его экстерриториальности. Это достаточно очевидно уже из того, что коллизионные нормы права разных государств существенно различаются и пределы экстерриториальности норм частного права одного государства в других государствах оказываются различны.

5. Допуская применение в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права, закон определяет сферу, основания и пределы его действия.

В п. 1 комментируемой статьи определена категория гражданско-правовых отношений ("отношения, осложненные иностранным элементом"), к которым возможно применение не только российского, но и иностранного права (см. п. 7, 8 настоящего комментария). Доктрине это определение было известно и раньше, но в норму российского права оно включено впервые.

В комментируемой статье определены также основания применения в России иностранного гражданского права. Сделано это двояким образом.

В п. 1 этой статьи дан исчерпывающий перечень видов правовых актов (международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы, определяющие право, применимое к названным выше отношениям, в том числе нормы, предусматривающие применение иностранного права.

Но если, основываясь на этих актах, нельзя установить, какое право - российское или иностранное - должно применяться к отношению, осложненному иностранным элементом, вопрос этот следует решать на основании п. 2 комментируемой статьи. В этом случае его решение предоставляется суду или иному правоприменительному органу, который должен установить, с правом какой страны указанное отношение "наиболее тесно связано", и в зависимости от этого подчинить его действию российского права или права определенного иностранного государства (см. ниже).

Это означает, что из российских нормативных правовых актов только федеральные законы могут предусматривать применение иностранного гражданского права. В то же время при отсутствии оснований для его применения в актах, указанных в п. 1 комментируемой статьи, такими основаниями могут стать усмотрение и решение суда.

6. Несмотря на то что отношение гражданско-правового характера осложнено иностранным элементом и в соответствии с п. 1 комментируемой статьи для подчинения его иностранному праву есть формальные основания, применение иностранного права может быть исключено или ограничено в следующих случаях:

1) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами российского гражданского права, т.е. именно как отношение, осложненное иностранным элементом, подчинено прямому действию норм российского права;

2) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами, содержащимися в международном договоре Российской Федерации (п. 3 ст. 1186 ГК);

3) федеральным законом предусмотрено применение иностранного права на началах взаимности, которой в действительности не существует (см. ст. 1189 ГК);

4) к отношению применимы такие императивные нормы российского права, которые регулируют его "независимо от подлежащего применению права" (см. п. 1 ст. 1192 ГК);

5) последствия применения иностранного права "противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации" (см. ст. 1193 ГК).

7. Круг отношений, к которым в России может быть применено иностранное право (а не российское), определен в п. 1 комментируемой статьи с помощью двух признаков.

Во-первых, это "гражданско-правовые отношения", отвечающие их определению, данному в ст. 2 ГК РФ (прежде всего, в абз. 1 и 3 п. 1 этой статьи, а также в п. 2). В большинстве случаев это имущественные или личные неимущественные отношения, предусмотренные российским гражданским законодательством. Но вопрос об определении применимого права (отечественного или иностранного) может возникнуть и для отношений, прямо российским правом не предусмотренных (например, для договора логистики, для договора о создании компьютерной программы и т.д.), и даже для отношений, не свойственных российскому праву как правовой системе (например, для отношений доверительной собственности).

Во-вторых, это такие гражданско-правовые отношения, которые осложнены "иностранным элементом".

8. Ни ГК РФ, ни другие акты российского законодательства не определяют понятие "иностранный элемент". В п. 1 комментируемой статьи лишь названы два наиболее часто встречающихся вида иностранных элементов, которыми может быть осложнено гражданско-правовое отношение:

1) "участие иностранных граждан или иностранных юридических лиц" в гражданско-правовом отношении;

2) "объект гражданских прав находится за границей".

В первом случае в качестве иностранного элемента выступает иностранный субъект правоотношения (см. подробнее п. 9, 10 настоящего комментария), во втором - местонахождение объекта правоотношения за границей, скорее всего в пределах юрисдикции иностранного государства (см. подробнее п. 11 настоящего комментария).

Третьим видом иностранного элемента доктрина почти единодушно признает "локализацию за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение отношения" <1>. К этому виду относятся, в частности, иностранные элементы, упомянутые в п. 1 ст. 1209 (совершение сделки за границей) и в п. 2 ст. 1219 ГК РФ (причинение вреда за границей).

--------------------------------

<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Юристъ, 2004. С. 18 (автор главы - В.П. Звеков).

"Иностранные элементы, осложняющие гражданско-правовое отношение", не следует отождествлять с элементами правоотношения, каковыми теория права считает его субъектов, объект, а также принадлежащие субъектам права и обязанности. Понятие иностранного элемента используется в международном частном праве только для определенной цели - для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Выполнению этой задачи в понятии иностранного элемента служит прежде всего его иностранная принадлежность (упрощенно говоря, слово "иностранный"), от конкретизации которой зависит и определение применимого права как права конкретного иностранного государства. В квалификации участвующего в гражданском правоотношении "иностранного гражданина или иностранного юридического лица" для целей разд. VI ГК РФ в качестве иностранного элемента важна именно их иностранная, а не российская правосубъектность, т.е. особая характеристика этих субъектов правоотношения. Точно так же обстоит дело и с "объектом гражданских прав", в квалификации которого как иностранного элемента также имеет значение не его качество элемента гражданского правоотношения, а его особая характеристика - местонахождение за границей. Юридические факты, локализация которых за границей превращает их в иностранный элемент, вообще элементами правоотношения (в том числе гражданского) не являются.

В том, что закон для целей международного частного права называет иностранными элементами гражданских правоотношений, выражается возможная связь этих отношений с правом иностранного государства. Она может проявиться в полной мере и стать непреложным основанием для действия иностранного права, если такое отношение окажется в сфере юрисдикции соответствующего ("своего") государства. В пределах российской юрисдикции эта связь гражданского отношения с иностранным правом служит возможным основанием для применения к нему иностранного права, но с существенными изъятиями и ограничениями (см. п. 6 настоящего комментария).

9. Иностранным гражданином, чье участие в гражданском правоотношении осложняется его иностранным элементом (абз. 1 п. 1 комментируемой статьи), в России считается "лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства" (ст. 3 Закона о гражданстве) <1>.

--------------------------------

<1> В Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", имеющем более узкие цели, чем Закон о гражданстве, иностранный гражданин определяется как "физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства" (п. 1 ст. 2). Существенной разницы между двумя определениями нет.

Гражданское правоотношение осложняется иностранным элементом также в случае участия в нем лица без гражданства, т.е. "лица, не являющегося гражданином Российской Федерации и не имеющего доказательств наличия гражданства иностранного государства" (ст. 3 Закона о гражданстве; см. также п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Хотя в п. 1 комментируемой статьи апатриды не упомянуты, следует учитывать, что личным законом апатрида, в зависимости от места его жительства, может оказаться иностранное право (см. п. 5 ст. 1195 ГК). Кроме того, в том, что касается их правового положения в Российской Федерации, апатриды в принципе приравнены к иностранным гражданам (см. п. 2 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Иностранными юридическими лицами в России должны считаться юридические лица, учрежденные в других государствах. Этот вывод следует из п. 1 ст. 1202 ГК РФ. Сходным образом определяют понятие иностранного юридического лица российское таможенное законодательство (ср. подп. 13 и 14 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса РФ) и законодательство об экспортном контроле <1>.

--------------------------------

<1> В Федеральном законе от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" (ст. 1) иностранные юридические лица определены как "юридические лица... гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены" (Собрание законодательства РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).

Осложняет иностранным элементом гражданское правоотношение также участие в нем такой иностранной организации, которая хотя и не является юридическим лицом, но обладает гражданской правосубъектностью по праву страны, где она учреждена (см. ст. 1203 ГК), либо участие иностранного государства. Последний вывод вытекает из сопоставления ст. 127 и 1204 ГК РФ с п. 1 комментируемой статьи.

Участие в гражданском правоотношении российского юридического лица с иностранными инвестициями не образует в этом правоотношении иностранного элемента независимо от размера инвестиций. Напротив, отношения между российским и иностранным контрагентами по поводу предоставления последним инвестиций должны рассматриваться как осложненные иностранным элементом.

10. "Участие" в гражданско-правовом отношении лица, обладающего гражданской правосубъектностью по иностранному праву, осложняет соответствующее правоотношение иностранным элементом в тех случаях, когда такое лицо имеет права и (или) несет обязанности в правоотношении.

Такое участие возможно в качестве обладателя права собственности, иных вещных прав, корпоративных или интеллектуальных прав, в качестве стороны обязательства (при этом не имеет значения, стало лицо стороной в результате возникновения обязательства или вследствие перемены в нем лиц), в качестве третьего лица, в пользу которого заключен договор, и в качестве лица, на которое по закону возложена ответственность за чужие действия.

Напротив, тот, кто осуществляет в гражданском правоотношении чужие права или обязанности (законный представитель, поверенный, агент и т.п.), не может рассматриваться в качестве лица, чье участие в правоотношении осложняется его иностранным элементом.

11. Под "объектом гражданских прав", местонахождение которого за границей осложняет гражданское правоотношение иностранным элементом (п. 1 комментируемой статьи), понимаются прежде всего объекты материального мира - по терминологии гражданского права, "вещи", в том числе недвижимые и движимые (см. ст. 128, 130 ГК). К движимым вещам закон (п. 2 ст. 130 ГК) относит также деньги и ценные бумаги. В качестве иностранного элемента гражданского правоотношения (вещи) могут выступать также материальные носители результатов интеллектуальной деятельности - произведения живописи, скульптуры и т.п., диски с программным обеспечением и др.

Для выполнения названными предметами роли иностранного элемента не имеет значения, объектом каких именно гражданских прав - вещных, корпоративных, обязательственных, исключительных - соответствующий предмет выступает. В то же время необходимо, чтобы он был объектом гражданских прав именно в том правоотношении, в связи с которым обсуждается вопрос о применимости иностранного права. Поэтому, например, не может рассматриваться как иностранный элемент кредитного договора заложенная в его обеспечение недвижимость, которая находится за границей.

12. В отличие от всех предыдущих российских кодификаций международного частного права в разд. VI ГК РФ впервые включено значительное число норм, в основу которых положен принцип применения "права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано". Помимо п. 2 комментируемой статьи, из которого взят приведенный текст, сходные нормы содержатся в ст. 1188, 1211 (п. 1 - 5), 1213 (п. 1), 1216 (п. 1) ГК РФ. Общее число таких норм достигает трех десятков, но даже эта цифра не дает полного представления об их действительной роли, поскольку в то время как одни из этих норм относятся только к определенному виду правоотношений (например, к договору хранения - подп. 11 п. 3 ст. 1211 ГК - или к договору простого товарищества - подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК), другие установлены для договоров вообще (п. 1, 2 ст. 1211 ГК) или для больших групп разных по природе договоров (например, для "договоров в отношении недвижимого имущества" - п. 1 ст. 1213 ГК).

13. Преобладающая часть норм, основанных на принципе "наиболее тесной связи", относится к договорам, осложненным иностранным элементом (см. ст. 1211, 1213 и 1216 ГК). Все эти нормы обладают следующими общими чертами:

а) определение применимого права на основании этих норм по принципу наиболее тесной связи соответствующего отношения с какой-то конкретной страной возможно только "при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению к договору праве". Таким образом, этот принцип носит как бы диспозитивный характер, и его применение может быть исключено сторонами, если они воспользуются предоставленным им правом выбора применимого права (см. ст. 1210 ГК);

б) во всех упомянутых нормах, основанных на определении права, применимого к договору, посредством выявления "наиболее тесной связи" договора с какой-либо страной, этот принцип конкретизируется до обычной двусторонней коллизионной нормы путем прямого указания в ГК РФ на такую связь с определенной страной:

- "страной, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" (п. 1, 2 ст. 1211, п. 1 ст. 1216 ГК);

- "страной, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором (строительного подряда или подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. - А.М.) результаты" (подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК);

- "страной, где в основном осуществляется деятельность такого (простого. - А.М.) товарищества" (подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК);

- "страной, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа" (подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК);

- "страной, где находится недвижимое имущество" (п. 1 ст. 1213 ГК);

в) все эти коллизионные привязки, с помощью которых в ГК РФ конкретизируется принцип "наиболее тесной связи" договора с определенной страной, являются презумпциями. Предполагается, что договор наиболее тесно связан с указанной в соответствующей норме страной, "если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела" (п. 2, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК <1>).

--------------------------------

<1> Упоминание в этих нормах о том, что "иное" может "вытекать из закона", не имеет отношения к природе соответствующих коллизионных привязок как опровержимых презумпций, а лишь указывает на возможность установить в законе исключения из этих норм. Такие изъятия сделаны, в частности, и в ГК РФ: из ст. 1211 (п. 1, 2) в ст. 1212 (п. 1, 2), из п. 1 ст. 1213 в п. 2 этой же статьи.

Презюмируя в виде общего правила для всех договоров их "наиболее тесную связь" со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей "решающее исполнение" (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК РФ идет в этом направлении еще дальше и в качестве презумпции второго порядка указывает (для договоров 19 видов, названных в п. 3 ст. 1211), какую именно сторону договора следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет "решающее значение для содержания договора", если "иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела" (п. 3 ст. 1211 ГК).

Таким образом, для определения права, применимого к договорам, осложненным иностранным элементом, принцип "наиболее тесной связи" используется в ГК РФ очень широко, но при этом только путем преобразования его в конкретные коллизионные нормы. В то же время все эти коллизионные нормы сформулированы как презумпции, позволяющие (в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК весьма общим образом) устанавливать наиболее тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву которой отсылает коллизионная норма. Поскольку дело касается определения применимого права, то для суда выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью ex officio и создает широкие возможности для судейского усмотрения.

14. Необходимость в обращении к п. 2 комментируемой статьи возникает тогда, когда "в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи (т.е. ст. 1186. - А.М.) невозможно определить право, подлежащее применению". Такая ситуация возможна в случаях по меньшей мере трех разных категорий.

Во-первых, возможны случаи, когда для отношения, явно осложненного иностранным элементом, в источниках, названных в п. 1 комментируемой статьи, не удается найти соответствующее регулирование ни в виде прямых или коллизионных норм российского права, специально рассчитанных на соответствующие отношения, ни в виде унифицированных материально-правовых или коллизионных норм международного договора РФ, ни в виде обычая, признанного в РФ. Такое положение может сложиться, например, в связи с требованием иностранного гражданина о защите его чести и достоинства. Для подобных ситуаций правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (см. подробнее п. 15 настоящего комментария).

Во-вторых, возможны ситуации, когда возникает вопрос о том, достаточно ли юридически значима иностранная характеристика гражданского правоотношения, чтобы можно было считать его осложненным иностранным элементом в такой степени, какая влечет необходимость применить иностранное право или иное специальное регулирование.

Иностранные характеристики, которые могут присутствовать в гражданском правоотношении и осложнять его в качестве иностранного элемента, весьма разнообразны. Помимо иностранного элемента в тех его видах, которые прямо названы в п. 1 комментируемой статьи (иностранная правосубъектность, место нахождения объекта гражданских прав за границей) или доктринально признаны в качестве такого элемента (локализация за границей юридического факта, влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношения), иностранную характеристику могут иметь и иные обстоятельства, связанные с гражданским правоотношением, которое в остальном полностью локализовано в России.

Может оказаться, что из всех связанных с правоотношением обстоятельств единственным обстоятельством, обладающим иностранной характеристикой, является выражение суммы платежа в иностранной валюте, заключение договора только на иностранном языке или с использованием иностранной проформы, заключение предварительного договора за границей (при заключении затем основного договора в России), доставка товара транзитом через иностранную территорию, расчеты между российскими контрагентами путем перевода денег в иностранный банк в России или за границей, участие в правоотношении российской фирмы - "дочки" иностранной компании и т.д.

В подобных случаях правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, служит прежде всего для оценки достаточности связи соответствующего правоотношения с иным, чем Россия, государством, чтобы допустить или не допустить выведение этого правоотношения из-под действия российского материального права. Если иностранные характеристики правоотношения не свидетельствуют о его реальной связи с иностранным государством, это правоотношение должно быть по принципу "наиболее тесной связи" подчинено российскому праву.

Наконец, в-третьих, правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, может иметь значение для применения коллизионной нормы и выбора на ее основе права конкретного государства в тех случаях, когда правоотношение осложнено несколькими иностранными элементами, имеющими разную государственную принадлежность. Подобные ситуации возникают при множественности лиц в правоотношении и в других случаях, когда правоотношение, осложненное не просто иностранным, а несколькими разнонациональными иностранными элементами, создает почву для одновременного применения к нему права нескольких государств, что в принципе нежелательно. Норму, установленную в п. 2 комментируемой статьи, можно рассматривать как создающую выход из этого положения путем применения коллизионной нормы, обеспечивающей действие права страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано.

15. Норма об "особенностях определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем" (абз. 2 п. 1 комментируемой статьи), не является чисто отсылочной, хотя и предусматривает, что эти особенности устанавливаются не ГК РФ, а другим законом.

Во-первых, эта норма, судя по отведенному ей месту в первом же пункте первой статьи разд. VI, явно отнесена законодателем к числу наиболее важных правил отечественного международного частного права.

Во-вторых, она введена в ГК РФ с целью установить возможность изъятия в комментируемую статью из предшествующего ей правила, определяющего сферу применения в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права ("гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом") и основания его применения - виды правовых актов (международные договоры РФ, Гражданский кодекс РФ и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы о применимом иностранном праве. Из сопоставления и логического толкования обоих абзацев п. 1 комментируемой статьи следует, что это изъятие касается названных в его первом абзаце оснований применения иностранного права, притом не всех, а только ГК РФ и других федеральных законов. Иными словами, международный коммерческий арбитраж, определяя право, применимое к отношению, осложненному иностранным элементом, может быть не связан нормами, установленными на этот счет в ГК РФ и других федеральных законах.

В-третьих, в этой же норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, указаны известные пределы изъятия, которое может быть установлено Законом о международном коммерческом арбитраже: определение таким арбитражем применимого права не может быть полностью изъято из-под действия отечественного международного частного права, но может иметь предусмотренные этим Законом "особенности", хотя и существенные.

16. Законом о международном коммерческом арбитраже, отсылка к которому сделана в комментируемой статье, является Закон об арбитраже 1993 г.

Суть установленных этим Законом "особенностей определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем", состоит в том, что "при отсутствии какого-либо указания сторон (о выборе ими норм права, применимых к существу спора. - А.М.) третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми" <1>.

--------------------------------

<1> Международный коммерческий арбитраж является одним из двух видов третейских судов, существующих в России, и в Законе об арбитраже 1993 г. понятия "международный коммерческий арбитраж" и "третейский суд" употребляются как синонимы.

Отсюда следует, как уже указывалось, что, определяя применимое право, международный коммерческий арбитраж не связан коллизионными нормами Гражданского кодекса РФ и других российских федеральных законов. Но это не означает, что арбитраж может совершенно произвольно, не утруждая себя каким-либо обоснованием, выбрать применимое право, основываясь на любой известной в мире коллизионной норме. Закон об арбитраже 1993 г. требует, чтобы в арбитражном решении были "указаны мотивы, на которых оно основано" (п. 2 ст. 31), и, очевидно, такая важная часть решения, как определение применимого права, не может быть не мотивирована. Таким образом, определение арбитражем применимого права должно быть разумным и должно быть сделано профессионально, а не дилетантски и не по прихоти. "Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора, - по мнению А.С. Комарова, - включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова; Исслед. центр частного права. М., 2002. С. 317 (автор п. 8 комментария к ст. 1186 - А.С. Комаров).

Следует обратить внимание также на то, что первоисточником нормы, вошедшей в п. 2 ст. 28 Закона об арбитраже 1993 г., послужило правило Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 г. (вступила в силу для СССР 7 января 1964 г.). Хотя приведенная норма Закона об арбитраже 1993 г. почти дословно совпадает в этой части с аутентичным русским текстом Европейской конвенции (п. 1 ст. VII), она значительно отличается от соответствующего английского текста Конвенции, в котором сказано, что арбитры "применяют свойственное существу отношений право (...shall apply the proper law...) согласно коллизионной норме, которую арбитры сочтут применимой" <1>.

--------------------------------

<1> Параллельный русский и английский тексты Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. см. в кн.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд. М.: Статут, 2008. С. 479 - 498.

На практике международный коммерческий арбитраж, не нашедший оснований для применения коллизионных норм отечественного права и воспользовавшийся возможностью самому определить применимую коллизионную норму, скорее должен найти относящийся к существу дела коллизионный принцип, чем коллизионную норму какого-либо иностранного законодательства.

Дискреция в отношении выбора применимого коллизионного правила, предоставленная международному коммерческому арбитражу в комментируемой статье (абз. 2 п. 1) и Законом об арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 28), не освобождает его от соблюдения других норм российского международного частного права, в том числе исключающих или ограничивающих применение в пределах российской юрисдикции иностранного права (см. п. 6 настоящего комментария).

17. По точному смыслу Закона об арбитраже 1993 г. международный коммерческий арбитраж должен при разрешении спора прежде всего руководствоваться "нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора" (п. 1 ст. 28), и только при отсутствии такого выбора может определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28).

Установленная таким образом в Законе об арбитраже 1993 г. тесная связь между этими двумя правилами не означает, что право сторон выбрать применимые к их отношениям нормы, когда спор между ними рассматривается международным коммерческим арбитражем, также относится к "особенностям определения права, подлежащего применению" таким арбитражем, и, следовательно, это право сторон даже выпадает из-под действия российского международного частного права. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, предусматривает возможность изъятия коллизионных правил из российских законов для международного коммерческого арбитража как органа, рассматривающего спор, но не для сторон ставшего предметом спора гражданско-правового отношения при использовании ими закрепленного и регламентированного в российском законодательстве принципа автономии воли.

18. Сфера действия содержащегося в Законе об арбитраже 1993 г. правила, дающего международному коммерческому арбитражу возможность самому определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28), определяется сферой действия этого Закона в сочетании с общей сферой действия разд. VI ГК РФ. Это означает, что такое право принадлежит:

а) арбитражу (третейскому суду), который является "международным коммерческим", т.е. правомочным в соответствии с его компетенцией рассматривать и разрешать споры, определенные в п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г., при условии, что спор вытекает из гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом (см. абз. 1 п. 1 комментируемой статьи и п. 7 - 11 настоящего комментария);

б) международному коммерческому арбитражу, который в соответствии со ст. 2 Закона об арбитраже 1993 г. является "постоянно действующим арбитражным учреждением" (в частности, Международному коммерческому арбитражному суду и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ) или образован "специально для рассмотрения отдельного дела" (арбитражу ad hoc);

в) международному коммерческому арбитражу, отвечающему изложенным требованиям, "если место арбитража находится на территории Российской Федерации" (п. 1 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г.).

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

Комментарий к статье 1187

1. Юридическое толкование может быть определено как деятельность по установлению содержания правовых норм для их практической реализации.

Общеизвестно, что многие термины, используемые в законодательстве и доктрине, далеко не однозначны. Так, под договором подразумевается и юридический факт, и правоотношение, и документ. В ряде случаев одним и тем же термином в разных отраслях права обозначаются различные понятия.

Еще более сложная ситуация при сравнении понятий, содержащихся в праве разных государств. Например, во французском праве имущество является недвижимым либо по своей природе, либо в силу своего назначения, либо исходя из предмета, к которому оно относится. Соответственно к недвижимому имуществу относятся земельные участки, урожай зерновых на корню и не собранные с деревьев плоды, а также животные, предназначенные для обработки земли, земледельческие орудия, узуфрукт и земельные повинности и т.д. (ст. 517 - 526 ФГК) <1>. По российскому праву к недвижимости относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты; законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 1 ст. 130 ГК). Таким образом, понятие недвижимости во французском гражданском праве гораздо более широкое в сравнении с одноименным понятием в гражданском праве России (см. также комментарий к ст. 1213 ГК).

--------------------------------

<1> См. об этом: Французский Гражданский кодекс: Учебно-практич. комментарий. М.: Проспект, 2008. С. 244 - 248.

Такого рода различий множество. Разное содержание имеют такие понятия, как "место заключения договора", "место жительства", "форма сделки" и т.д. и т.п.

Не менее сложная ситуация, когда в разных государствах различается правовая природа норм, регулирующих однородные отношения. Хрестоматийным примером стала констатация того факта, что в большинстве государств исковая давность есть институт материального права, а в США, Великобритании и Финляндии - институт процессуального права <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 247 - 248; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 97.

2. Коллизионные нормы различных государств также различаются. Но, как неоднократно отмечалось в литературе, даже если бы существовали единообразные коллизионные правила, то решения судов разных стран при разрешении сходных споров все равно отличались бы вследствие различий в понятиях материального и процессуального права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 249.

Таким образом, неизбежно явление, получившее наименование "скрытые коллизии" (или "конфликт квалификаций"). Конфликт квалификаций представляет собой несоответствие, а то и противоречия юридических понятий, существующих в разных государствах. Проблема конфликта квалификаций есть по существу вопрос толкования коллизионной нормы <1> (как объема, так и привязки).

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 263.

Результатом разрешения конфликта квалификаций является определение права, подлежащего применению в том или ином случае. В юридической литературе обосновываются различные способы (теории) квалификации, в той или иной мере апробированные практикой. К числу основных относятся теории, в соответствии с которыми квалификация должна осуществляться: а) по закону суда (lege fori); б) на основе права, которому подчинено существо отношения (lege causae); в) посредством обращения к общим для различных правовых систем автономным понятиям с использованием категорий сравнительного правоведения ("автономная" квалификация) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 323. Здесь же - список литературы о способах квалификации.

3. Правил, подобных тем, что содержатся в комментируемой статье, ранее не существовало ни в советском праве, ни в праве Российской Федерации (хотя, конечно, соответствующие проблемы активно обсуждались в литературе).

В качестве общего правила избрана теория квалификации по закону суда (lege fori). При этом важно подчеркнуть, что речь идет пока только о квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению, но не о квалификации понятий, используемых в дальнейшем, после определения права, подлежащего применению.

4. По общему правилу, установленному в рассматриваемой статье, толкование правовых понятий осуществляется в соответствии с российским правом.

Исключения могут устанавливаться законом (естественно, только федеральным законом (п. 2 ст. 3 ГК) либо международным договором (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК)).

5. Кроме прочего, исключения из указанного общего правила допустимы в случаях, указанных в п. 2 комментируемой статьи. Причем необходимо отметить, что речь идет только о возможности применения иностранного права, но не о предписании применять его.

Применение иностранного права допустимо при наличии указанных в комментируемой статье обстоятельств. Это возможно, если юридические понятия, требующие квалификации:

1) неизвестны российскому праву. Так, неизвестным (и чуждым) отечественному законодательству является институт доверительной собственности (траст) <1>;

--------------------------------

<1> Об этом см., например: Дозорцев В.А. Об управлении имуществом как новом правовом институте // Закон о доверительном управлении имуществом (проект). М., 1993. С. 4 - 6; Он же. Доверительное управление имуществом (глава 53) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 529 - 532; Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 388 - 390.

2) известны российскому праву в ином словесном обозначении. Например, многие положения о родительской власти, содержащиеся во французском законодательстве (ст. 371 - 387 ФГК), в иной словесной "оболочке" присутствуют и в российском праве (в Семейном кодексе РФ и Федеральном законе "Об опеке и попечительстве");

3) известны российскому праву с другим содержанием <1>. Например, в Гражданском кодексе Квебека содержится система норм о полном товариществе (ст. 2198 - 2235), и содержание этих норм разительно отличается от положений о полном товариществе, включенных в ГК РФ (ст. 69 - 81).

--------------------------------

<1> Очевидно, в данном случае в законе речь идет об идентичных терминах (но не понятиях), за которыми "скрываются" различные понятия.

Во всех трех названных случаях применение иностранного права возможно лишь при условии, что юридические понятия, требующие квалификации, не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом.

Если принято решение о применении иностранного права, то должно применяться право, с которым отношение наиболее тесно связано (см. также ст. 1188 ГК и комментарий к ней).

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

Комментарий к статье 1188

Достаточно широко распространена ситуация, при которой в одном государстве действует несколько правовых систем. Так, Шотландия является частью Соединенного Королевства, однако имеет совершенно отличное собственное право <1>. Канадское право в основном характеризуется чертами, свойственными правовой семье общего права. Но существует "квебекское исключение"; право Квебека определяют как "дуалистическую систему": модель "общего права" определяет все, что не касается частного права, а частное право использует основные понятия системы, принадлежащей к романо-германской правовой семье <2>.

--------------------------------

<1> См. об этом, например: Леже Раймон. Великие правовые системы современности: Сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 113 - 117.

<2> См.: Там же. С. 120 - 121.

К общему праву США применим принцип: компетенция не федеральных властей, а каждого из штатов. Между правом разных штатов немало различий, подчас значительных (в одних штатах установлен режим общности имущества супругов, а в других - раздельный режим; несовпадением отмечено право товариществ и т.д.) <1>. Более того, иногда категорически провозглашается: "Не существует федерального общего права" <2>. Право ряда штатов формировалось под влиянием романо-германских традиций (прежде всего, право Луизианы) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1999. С. 276 - 287.

<2> Леже Раймон. Указ. соч. С. 136 - 138.

<3> См.: Там же. С. 141 - 142.

В таких ситуациях можно установить, что должно применяться право определенной страны (например, США), но остается неизвестным, какие конкретно правила (в приведенном примере - право какого штата) следует применять для решения того или иного вопроса.

В силу общего правила, включенного в рассматриваемую статью, необходимо руководствоваться коллизионными нормами, имеющимися в праве соответствующей страны. Так, книга десятая Гражданского кодекса Квебека (ст. 3076 - 3168) содержит множество норм международного частного права. При отсутствии такой возможности (нет соответствующих коллизионных норм, они противоречивы и пр.) применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Статья 1189. Взаимность

Комментарий к статье 1189

1. Согласно общему правилу, сформулированному в п. 1 комментируемой статьи, российский суд или иной орган должен применять иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право. Под "соответствующим государством" понимается государство, право которого в силу коллизионной нормы подлежит применению в России, под "отношениями такого рода" - гражданско-правовые отношения того же характера, в целях регулирования которых коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Из этого общего положения о неприменении взаимности делается исключение для случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

Таким образом, комментируемая статья исходит из того, что применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер, и это правило имеет практическое значение не только для суда или иного органа, применяющего иностранное право, но и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам путем ссылки на отсутствие взаимности добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права <1>. Такая последняя ситуация (когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом) носит исключительный характер.

--------------------------------

<1> Поэтому трудно согласиться с авторами тех комментариев к части третьей ГК РФ, которые исходят из того, что один "из принципов взаимности" состоит в том, что "применение иностранного права зависит от взаимности, т.е. оно строится на началах равенства и взаимности (закон)" (см.: Пиляева В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч. 3. М., 2002. С. 170).

2. В п. 2 комментируемой статьи разъясняется, как должен поступать суд или иной орган при наличии в каком-либо законе исключений из общего правила о неприменении взаимности. В этом случае не нужно доказывать наличие взаимности. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, Кодекс устанавливает презумпцию наличия взаимности. Из приведенного положения комментируемой статьи следует сделать вывод: при рассмотрении спора сторона, доказывающая, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, поскольку в этом государстве к отношениям того же рода не применяется российское право, должна представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть оценены судом.

3. Вопрос о неприменении принципа взаимности в отношении применения иностранного права следует отличать от других возможных случаев применения или неприменения взаимности в сфере международного частного права. В действующем законодательстве России требования взаимности установлены в отдельных законодательных актах. Так, согласно п. 3 ст. 18 Федерального закона от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" временно находящиеся на территории Российской Федерации граждане иностранных государств имеют право на получение компенсационных выплат в счет возмещения вреда жизни или здоровью потерпевших в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам Российской Федерации <1>. В Законе РФ от 20 августа 1993 г. N 5663-1 "О космической деятельности" <2> установлено, что иностранные организации и граждане, осуществляющие космическую деятельность под юрисдикцией Российской Федерации, пользуются правовым режимом, установленным для организаций и граждан Российской Федерации, в той мере, в какой правовой режим предоставляется организациям и гражданам Российской Федерации (ст. 27).

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 18. Ст. 1720, N 52 (ч. 1). Ст. 5132.

<2> Российская газета. N 186. 06.10.1993: с изм. на 10 января 2003 г.; Собрание законодательства РФ. 2002. N 2. Ст. 167.

4. В Соглашении стран СНГ о сотрудничестве по пресечению правонарушений в области интеллектуальной собственности от 6 марта 1998 г. предусмотрено, что "каждая сторона вправе предоставить на основе взаимности физическим и юридическим лицам других сторон режим не менее благоприятный, чем своим физическим и юридическим лицам в отношении защиты прав на интеллектуальную собственность" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень международных договоров. 2002. N 3. Ст. 51 - 54.

5. Начало взаимности применяется также в области международного гражданского процесса. Так, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротству) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ - на началах взаимности, если иное не предусмотрено международными договорами РФ (см. также комментарий к ст. 1194 ГК).

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (в ред. Федерального закона от 31 декабря 2004 г. N 220-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 46).

Что касается признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений (решений третейских судов), то оговорка о взаимности применяется в отношении решений, вынесенных на территории государств, не участвующих в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Согласно этой оговорке государства, ее сделавшие, будут применять Конвенцию в отношении государств, не участвующих в Конвенции, только на условиях взаимности <1>.

--------------------------------

<1> О заявлении СССР, сделанном при ратификации Нью-Йоркской конвенции 1958 г., см.: Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 26 и сл.

6. Из приведенного выше текста комментируемой статьи видно, что в задачу законодателя не входило определение содержания принципа взаимности - одного из основополагающих принципов международного частного права. В комментируемой статье регулируется лишь вопрос о применении этого принципа исключительно в отношении применения иностранного права <1>. В соответствии с принципом взаимности предоставление гражданам и юридическим лицам иностранного государства соответствующих прав ставится в зависимость от того, пользуются ли собственные граждане и юридические лица этого государства соответствующими правами на территории иностранного государства. Применение принципа взаимности как одного из общих начал международного частного права "предполагает обязанность государств на взаимной основе предусматривать соответствующие правомочия, элементы правового статуса для физических и юридических лиц, режимы ввоза и вывоза товаров, а также в целом осуществления торговых, производственных, хозяйственных и иных связей между субъектами частноправовых отношений" <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

<1> О значении и содержании этого принципа в международном частном праве см.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. И.И. Марышева. М.: Юрист, 2004. С. 82 - 83; Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 175 - 178; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд. М.: Норма, 2009. С. 97 - 103.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 392 (автор комментария к ст. 1189 - Л.П. Ануфриева).

Для целей Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" под взаимностью понимается предоставление одним государством (группой государств) другому государству (группе государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством (группой государств) первому государству (группе государств) такого же режима. Взаимность в отношении другого государства (группы государств) отнесена этим Законом к числу основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности (п. 4 ст. 4 Закона) <1>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4850. В редакции Федерального закона от 22 июля 2005 г. N 117-ФЗ (Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. 2). Ст. 3128).

Взаимность, понимаемая в широком смысле, - это одно из начал международного сотрудничества, она позволяет обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы граждан, организаций и государств <1>. При комментировании части третьей ГК РФ в отношении применения принципа взаимности в широком смысле обращалось внимание на то, что "сосуществование различных государств и взаимодействие их правовых систем в мире далеки от гармонии. И сегодня нередко случаются таможенные, консульские, визовые "войны". Но право не в состоянии следовать за всеми изгибами внешней политики: оно выше мелких межгосударственных обид и международных недоразумений" <2>. Последующие события, имевшие место после опубликования этого Комментария, в частности в отношениях России с Украиной и Грузией, лишь подтвердили высказанное в этом Комментарии мнение.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 175.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2005. С. 200 - 202 (автор комментария к ст. 1189 - И.В. Елисеев).

В научной литературе также обращалось внимание на то, что следует различать материальную и формальную взаимность <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 174 - 177; Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Междунар. отношения, 2006. С. 139.

Статья 1190. Обратная отсылка

Комментарий к статье 1190

1. В российском гражданском законодательстве правило об обратной отсылке было предусмотрено впервые в комментируемом Кодексе. Проблема обратной отсылки (равно как и отсылки к праву третьей страны) возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда в силу предписаний коллизионной нормы при рассмотрении споров требовалось применить иностранное право. Эта проблема возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

2. Современное регулирование соответствует международной практике и современной доктрине, особенно в части, касающейся договорных обязательств, хотя законодательство разных государств решает сложную проблему обратной отсылки неоднозначно. Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Германии, Венгрии, Польши, Эстонии и некоторых других стран. Однако в ГК Испании она в общем отвергается, а по закону Швейцарии прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). Таким же образом решена проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны в Модели ГК для стран СНГ и в Гражданских кодексах Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана, а также в Законе о международном частном праве Азербайджана. По этому пути пошло и украинское законодательство. В Законе о международном частном праве Украины от 23 июня 2005 г. имеется ст. 9 следующего содержания:

"Статья 9. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

1. Любая отсылка к праву иностранного государства должна рассматриваться как отсылка к нормам материального права, которое регулирует соответствующие правоотношения, исключая применение его коллизионных норм, если иное не установлено законом.

2. В случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица, обратная отсылка к праву Украины принимается".

В пользу принятия обратной отсылки обычно приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался довод о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам. Отрицательное отношение к принятию обратной отсылки было выражено в ст. 15 Римской конвенции 1980 г., где предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, "за исключением норм международного частного права". Статья 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. прямо устанавливает, что применимое право означает действующее право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В ряде современных законов в области международного частного права также отразилась тенденция общего отрицательного подхода к обратной отсылке и признания ее в строго определенных случаях. Из этого исходит в своей Резолюции от 23 августа 1999 г. такая авторитетная международная неправительственная организация, как Институт международного права.

Попытки решить проблему обратной отсылки путем заключения международной конвенции не увенчались успехом. Гаагская конвенция о регулировании конфликтов между правом страны гражданства и правом страны местожительства 1955 г. в силу не вступила.

3. В России отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в практике Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ при решении вопроса о применении права к внешнеторговым сделкам. Так, еще в 1967 г. ВТАК (впоследствии преобразованная в МКАС) рассмотрела иск английской фирмы "Ромулус Филмс Лтд." к В/О "Совэкспортфильм". Договор о прокате советского фильма "Спящая красавица" был заключен в Лондоне, и, следовательно, в соответствии с действовавшей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ 1961 г. к нему должно было применяться английское право. Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву. Арбитраж отверг этот довод ответчика, указав в решении, в частности, следующее: "Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права", а последнее в соответствии с господствующей доктриной и практикой не применяет "обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Т. I. М.: Спарк, 2009. С. 507 - 508.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки в России впервые получило законодательное закрепление в Законе РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже". Согласно этому Закону третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".

Соответствующее положение предусмотрено и в Регламенте МКАС 2005 г., введенном в действие с 1 марта 2006 г. В п. 1 ст. 26 "Применимое право" было установлено, что "МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом любое указание на право или систему права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву данного государства, а не к его коллизионным нормам".

4. Пункт 1 комментируемой статьи содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в разд. VI ГК РФ, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы. Применению подлежат лишь материальное право и материально-правовые нормы соответствующей страны.

Вопрос об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (см. комментарий к ст. 1210 ГК). Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может привести лишь к неопределенности по поводу права, подлежащего применению к отношениям сторон.

5. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает исключения из этого общего правила для двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается. Во-вторых, для случаев отсылки к российскому праву прямо устанавливается, что обратная отсылка может приниматься, только если она отсылает к праву, определяющему правовое положение физического лица.

Конкретно речь идет о статьях ГК РФ, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200). Так, например, в случае, когда в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма российского права отсылает к закону гражданства (п. 1 ст. 1199 ГК), а коллизионная норма канадского закона (ГК провинции Квебек) отсылает к закону домицилия (ст. 3083), обратная отсылка должна быть принята и должно применяться российское право.

Применение в отношении определения личного закона физического лица российского права в случае отсылки к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении прав личности, а кроме того, облегчает задачу суда. Вместе с тем это отражает и общую тенденцию правил разд. VI Кодекса, исходящих из критерия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.

В опубликованных ранее комментариях по-разному определялась обязательность применения обратной отсылки в соответствующих случаях, указанных в части третьей ГК РФ. Так, по мнению, высказанному в одном из Комментариев, в случае отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица, суд не вправе ее игнорировать <1>. Иными словами, положение п. 2 ст. 1190 ГК РФ, как утверждается в этом Комментарии, имеет императивный характер. Однако в Комментарии под редакцией В.П. Мозолина совершенно правильно обращается внимание на то, что применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190 ГК РФ, она "может приниматься", следовательно, в конкретном случае ее применение будет зависеть от воли правоприменяющего органа <2>. В другом Комментарии говорится, что одна из особенностей п. 2 ст. 1190 ГК РФ состоит в том, что "закон не обязывает, а только позволяет принять обратную отсылку в соответствующих случаях". Вероятно, как отмечается в этом Комментарии, законодатель исходит из того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применимое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст. 1195 - 1200 ГК РФ <3>. С подходом, изложенным в этих двух Комментариях, следует согласиться, поскольку авторы исходят из диспозитивности п. 2 ст. 1190 ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 301.

<2> См.: Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под общ. ред. В.П. Мозолина. М., 2002. С. 214.

<3> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 204 (автор комментария - И.В. Елисеев).

6. Общий отрицательный подход к принятию обратной отсылки, проявленный в ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях, например в Женевской конвенции о разрешении коллизий законов о векселях 1930 г. <1>, а также в Женевской чековой конвенции 1931 г. <2>. Во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1980 г., заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках, общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию.

--------------------------------

<1> В Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, от 7 июня 1930 г., участницей которой является Россия, говорится о следующем: "Право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон": Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. Вып. IX. Действующие договоры, соглашения и конвенции, вступившие в силу с 1 января 1937 г. М., 1938. С. 250.

<2> СССР не участвовал в Женевской чековой конвенции 1931 г. Однако соответствующая статья о способности лица обязываться по чеку, предусматривающая обратную отсылку, была воспроизведена в Положении о чеках, утвержденном Постановлением ЦИКом и СНК от 6 ноября 1929 г. // Собрание законодательства СССР. 1929. N 73. Ст. 696.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

Комментарий к статье 1191

1. Комментируемая статья посвящена порядку установления содержания норм иностранного гражданского права, что необходимо для их применения судами РФ, нотариусами, органами записи актов гражданского состояния и иными лицами.

Иностранное право должно применяться так же, как оно применяется в соответствующем государстве, от которого оно исходит. Это основной принцип, который характерен для коллизионного права большинства государств.

Для установления содержания норм используются:

- официальное толкование;

- практика применения;

- доктрина.

Так, например, необходимо учитывать не только статутное, но и прецедентное право стран англосаксонской системы, имеющее важное значение для установления содержания конкретных норм права. Так, в деле N А40-11836/06-88-35Б, рассматривавшемся ФАС Московского округа, должник представил в целях установления содержания иностранного права энциклопедический труд для практикующих юристов Англии и Уэльса "Законы Англии по Халсбери", в котором был изложен судебный прецедент Апелляционного суда Англии по делу о ликвидации Компании "Paris Skating Rink" от 15 июня 1877 г. В соответствии с содержанием указанного в качестве прецедента судебного акта суда Англии не подлежат уступке "голые" права требования, т.е. покупка чужого судебного процесса <1>, как отмечено в Постановлении арбитражного суда.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 26 сентября 2006 г. N КГ-А40/7072-06-А по делу N А40-11836/06-88-35Б; Определение ВАС РФ от 19 декабря 2007 г. N 2243/07 по делу N А40-11836/06-88-35"Б".

2. Из комментируемой статьи можно сделать вывод, что установление содержания норм иностранного права является обязанностью суда. Во многих странах нормы об установлении права более императивно закреплены в законодательстве. Так, ст. 4 Закона Италии 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права рассматривает в качестве обязанности установление судом содержания норм иностранного права.

3. Установление содержания норм иностранного права возможно разными способами. В этих целях суд вправе обратиться:

- в Министерство юстиции РФ, которое в соответствии с подп. 26, 27 п. 7 Положения о Министерстве юстиции РФ направляет в иностранные государства или в их компетентные органы запросы о правовой помощи по гражданским и иным делам, если иное не предусмотрено международным договором РФ или законодательством РФ; взаимодействует в установленном законодательством порядке с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по вопросам, относящимся к компетенции Минюста России, осуществляет обмен правовой информацией с иностранными государствами <1>. Согласно ст. 15 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях стран СНГ (Минск, 1993 г.) центральные учреждения юстиции договаривающихся сторон предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

--------------------------------

<1> Подпункты 26, 27 п. 7 Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 // Собрание законодательства РФ. 2004. N 42. Ст. 4108.

В соответствии с Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. в государствах-участниках назначаются национальные органы, в обязанности которых входит выполнение функций, связанных с обменом такой информацией. Каждое из государств-участников должно сообщить Генеральному секретарю Совета Европы названия и адреса соответствующих органов. Таким органом в Российской Федерации является Министерство юстиции РФ. Поэтому при поступлении соответствующего запроса об установлении содержания иностранного права от суда или иного органа Министерство юстиции РФ может запросить необходимую информацию от компетентного органа государства, содержание иностранного семейного права которого устанавливается. Такими органами являются:

- иные компетентные органы или организации в Российской Федерации (Министерство иностранных дел РФ, другие федеральные органы исполнительной власти - например, при необходимости получения информации о патентном законодательстве - Роспатент, консульство иностранного государства в Российской Федерации, Торгово-промышленная палата, научно-исследовательские организации и т.д.);

- иные компетентные органы или организации за рубежом. Например, консульские органы РФ, находящиеся в соответствующем государстве. Согласно п. 8 Положения о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. N 1330 <1>, в функции консульских учреждений входит формирование банков данных по законодательству государства пребывания. В соответствии с п. 5 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <2> адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного государства;

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 1998. N 45. Ст. 5509.

<2> Собрание законодательства РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

- эксперты. Эксперт может быть определен как по инициативе суда, так и по инициативе сторон, других заинтересованных лиц, участвующих в деле.

Суд может возложить обязанность по доказыванию содержания норм иностранного права на стороны только по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. В том случае, если для одной из сторон отношения связаны с предпринимательской деятельностью, а для другой нет, бремя доказывания будет нести лишь та сторона, для которой требование носит предпринимательский характер.

Положения п. 2 комментируемой статьи практически дословно повторяют положения ст. 14 АПК РФ <1>, согласно которой лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007.

В деле N А59-2444/05-С17 Определением ВАС РФ от 5 марта 2007 г. N 1640/07 при установлении содержания норм иностранного права была подтверждена правомерность отклонения письменных показаний под присягой (аффидевит), заверенных нотариусом, учитывая, что между Российской Федерацией и Турецкой Республикой действует Договор от 15 декабря 1997 г. о взаимном оказании правовой помощи по гражданским, торговым и уголовным делам, и в случае ее необходимости для данного судебного дела истец был вправе обратиться в Министерство юстиции Турецкой Республики с запросом об официальном толковании правовых норм <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 5 марта 2007 г. N 1640/07 по делу N А59-2444/05-С17.

Представленные сторонами нормативные правовые акты, судебные прецеденты и другие источники права должны быть заверены соответствующими органами (например, консульскими органами, нотариусами и т.д.). Так, в одном из споров никем не заверенные ксерокопии отдельных статей из нормативных правовых актов Грузии без заключительных и переходных положений, определяющих порядок применения и вступления нормативного акта в силу, не были приняты судом во внимание <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 15 декабря 2003 г. N КА-А40/9982-03-П.

4. В случае неустановления содержания иностранного права или отсутствия в праве другого государства норм, регулирующих определенное отношение, суд применяет российское право. Законодательством не определен "разумный срок", по истечении которого в случае неустановления содержания норм иностранного права можно применять российское законодательство. В этом случае целесообразно руководствоваться сроком для подготовки дела к судебному разбирательству (два месяца со дня поступления заявления в арбитражный суд), который установлен ст. 134 АПК РФ.

Суд вправе применить нормы российского права и при возложении обязанности установления содержания норм иностранного права по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, если сторона не выполняет данную обязанность. Так, Определением Арбитражного суда г. Москвы по заявленным АКБ "Связь-Банк" ходатайствам, в том числе и о неприменении к спорным отношениям российского законодательства, на указанное лицо была возложена обязанность по предоставлению соответствующих иностранных законодательных актов. Однако заявителем указанная обязанность выполнена не была, в связи с чем ссылки заявителя на то, что требования истца должны быть рассмотрены с применением норм права Австрии, не могли быть признаны обоснованными судебной коллегией <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 1 апреля 2004 г. N КГ-А40/1950-04.

Другим основанием для неприменения норм иностранного права является противоречие этих норм основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Оговорка о публичном порядке характерна для большинства стран, в частности Австрии, Бразилии, Германии, Греции, Италии, Португалии и др. (см. комментарий к ст. 1193 ГК).

Статья 1192. Применение императивных норм

Комментарий к статье 1192

1. Положения комментируемой статьи посвящены особенностям применения императивных норм. В теории права императивная норма - это, как правило, норма, действие и условия которой не могут быть изменены участниками оборота посредством договоров, соглашений, уставов и т.д. Применительно к международному частному праву императивность понимается прежде всего как невозможность для участников отношений своим соглашением выбрать для себя применяемое право, т.е. ограничивается "автономия воли" (см. комментарии к ст. 1210, 1211 ГК РФ).

Однако комментируемая статья не запрещает сторонам договора выбирать применяемое право. Закон говорит лишь о том, что если в результате рассмотрения спора в суде будет установлено, что к правоотношениям должны применяться императивные нормы (правила), то соглашение сторон о выборе права другого государства и, как следствие, иного правила поведения не может быть препятствием к применению таких императивных норм. Не случайно в Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации предлагается именовать настоящую статью иным образом - "Нормы непосредственного применения". Такая терминология представляется более удачной, нежели используемая законодателем сегодня.

2. Законодатель в п. 1 комментируемой статьи указал, во-первых, когда именно должны применяться императивные нормы российского права: тогда, когда об этом сказано в самой императивной норме, т.е. если "она регулирует соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права". Во-вторых, законодатель подчеркнул "особое значение" императивной нормы, которое, в частности, может быть выражено в направленности нормы на "обеспечение прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота".

В качестве примера первой группы императивных норм в литературе <1> обычно делается указание на п. 3 ст. 162 ГК РФ, который говорит о последствии несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки в виде ее недействительности.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.

<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. Т. 2. Части третья, четвертая / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт, 2009 // СПС "Гарант", а также Канашевский В.А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2006. С. 130.

Строго говоря, в ст. 162 ГК РФ не сказано о невозможности выбора сторонами применяемого права к сделке. Такое ограничение сделано в п. 2 ст. 1209 ГК РФ, где определено, что форма внешнеэкономической сделки всегда подчиняется российскому праву, что в совокупности со ст. 162 ГК РФ и приводит к выводу о невозможности иной формы внешнеэкономической сделки, кроме письменной.

Примером более точным здесь будут нормы п. 2 ст. 414 Кодекса торгового мореплавания РФ, где определено, что "стороны договора... могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору... наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки". В данном случае видно, что возможность выбора сторонами применяемого права и как результат его применение для разрешения спора не могут повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, установленной российским законом.

Что касается императивных норм, применение которых обязательно ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, то, поскольку критерий их выделения неочевиден, возможность и необходимость их применения могут быть определены только судом, исходя из конкретных обстоятельств дела. В качестве таковых могут быть нормы, устанавливающие обязательные государственные стандарты, нормативы и т.д., без следования которым невозможно обеспечение прав и охраняемых законом интересов участников оборота. Сюда можно также отнести нормы о защите прав потребителей, некоторые ограничения свободы договора. Кроме того, это могут быть и нормы публичного права, посредством которых вводятся антимонопольные ограничения, осуществляется экспортно-импортное регулирование и т.д.

Говоря о применении императивных норм в сфере брачно-семейных отношений, можно привести пример ст. 156 СК РФ, которой определено обязательное соблюдение положений ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельства, препятствующего заключению брака российскими гражданами на территории Российской Федерации.

3. Пункт 2 комментируемой статьи посвящен вопросам применения императивных норм иностранного права при рассмотрении дела в суде на территории России. В ходе рассмотрения спора может выясниться, что существуют императивные нормы иностранного права, регламентирующие спорные отношения. Однако в соответствии с нормами международного частного права к отношениям сторон должно применяться или российское право, или право третьего (по отношению к сторонам соглашения) государства, т.е. нормы иного правопорядка, нежели указанные императивные нормы.

В этом случае суд вправе применить императивные нормы, если установит, что они имеют тесную связь со спорным отношением. Следует заметить, что закон не обязывает суд применять такие нормы, так как сказано, что судебный орган лишь может принять во внимание императивные нормы права другой страны.

Суду необходимо учитывать и особенности применения императивных норм другого государства. Они заключаются в том, что суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Иными словами, закон дает право суду отказать в применении таких императивных норм, если их применение существенно повлияет на права и интересы кого-либо из участников процесса.

4. В российской судебной практике можно встретить немногочисленные примеры применения правил о действии императивных норм. При этом следует заметить, что судебные органы напрямую не ссылались на комментируемую статью.

Так, в одном из дел суд указал, что в ст. 12 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров содержится норма императивного характера о письменной форме сделки. Российская Федерация при присоединении к Конвенции заявила о соблюдении требований ст. 12 Конвенции. Таким образом, возможность применения указанной Конвенции ООН к правоотношениям сторон возможна только в случае соблюдения сторонами письменной формы сделки купли-продажи (Постановление ФАС Московского округа от 14 сентября 2009 г. N КГ-А40/8830-09).

В другом деле судебный орган отметил, что "в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"... Закон распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации... Закон применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории Российской Федерации, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в Российской Федерации. Поэтому суды обоснованно не применили нормы статей 1210 и 1215 ГК РФ, а суд апелляционной инстанции правомерно отказал ОАО "ПК "ЮКОС" в ходатайстве о назначении экспертизы по определению содержания, концепций и практики применения норм английского права, поскольку вопросы заинтересованности в совершении сделок во взаимосвязи с конкуренцией находятся в области российского публичного законодательства" (Постановление ФАС Московского округа от 26 августа 2004 г. N КГ-А40/7182-04).

5. Правила о применении императивных норм являются относительно новыми для нашего законодательства, поскольку ни ГК РФ 1964 г., ни Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. не содержали аналогичной нормы. Этот факт, а также немногочисленность судебной практики ее применения и отсутствие единства взглядов в доктрине позволяют сделать вывод о том, что заголовок и редакция данной статьи в будущем могут быть изменены <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 150 (вступ. ст. А.Л. Маковского).

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Комментарий к статье 1193

1. Правила о применении "оговорки о публичном порядке" не являются новыми для российского права. Так, ст. 568 ГК РСФСР 1964 г. содержала указание на возможность неприменения иностранного права в тех случаях, если его применение противоречило бы основам советского строя. При этом, как отмечалось в комментариях к указанной статье, применение этой оговорки "имеет место, лишь если отсылка к иностранному праву привела бы к результату, неприемлемому для советского правосознания" <1>. Как видно из текста Комментария, речь прежде всего шла о противоречиях советскому правосознанию. В качестве примеров применения оговорки указывалось на противоречие основам советского строя (советского правосознания) института полигамного брака, ограничения завещательного права и дееспособности по признакам пола и расы.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юрид. лит., 1982. С. 675 (автор комментария к ст. 568 - К.Б. Ярошенко).

2. Сегодня законодатель также не раскрывает понятие "публичный порядок". Однако в комментируемой статье подчеркивается, что само по себе отличие правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации не может явиться основанием для применения оговорки. Соответственно необходимо, чтобы в силу указанных экономических и иных отличий в правовой системе иностранного государства существовали бы такие правовые нормы, применение которых на территории РФ было бы неприемлемо, поскольку они противоречат основам российского правопорядка.

Как правило, речь идет об основополагающих принципах гражданского права, закрепленных на уровне как Конституции РФ, так и Гражданского кодекса РФ. Это такие принципы, как равенство участников отношений и форм собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, обеспечение восстановления нарушенного права. При этом противоречие отдельной норме российского права, в которой закреплено конкретное правило, не претендующее на характер основополагающего, например о размере процентов, сроке исполнения обязательств и т.д., нельзя рассматривать как противоречие публичному порядку.

В качестве примеров применения оговорки о публичном порядке в отношениях непредпринимательского, частного характера можно привести примеры невозможности применения на территории РФ норм иностранного права, регламентирующих заключение полигамных браков, а также "брачных союзов" физических лиц одного пола, использование рабского труда.

3. В российской судебной практике категория "публичный порядок" используется, но достаточно редко. При этом следует отметить, что речь идет о ситуациях, когда решается вопрос об исполнении решений иностранных судов, в том числе коммерческих, на территории РФ, а не о собственно использовании оговорки о публичном порядке при разрешении споров. В последнем случае "обращение к публичному порядку происходит в исключительных случаях, особенно в том, что касается договорных отношений. Так, за время существования ВТАК и МКАС отсутствуют примеры применения оговорки о публичном порядке" <1>. В то же время те немногочисленные примеры использования исследуемой категории судами крайне важны для раскрытия ее содержания.

--------------------------------

<1> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008.

В частности, в одном из судебных актов указано, что "основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права". Одним из таких принципов, по мнению суда, является возложение ответственности за причинение вреда (деликтное обязательство) только при наличии вины его причинителя (ст. 1064 ГК), а также то, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 апреля 2009 г. N А56-60007/2008).

При решении вопроса о возможности принудительного исполнения судебного акта Арбитражный суд усмотрел противоречие публичному порядку в решении Хозяйственного суда г. Киева от 25 июня 2007 г. по делу N 30/163 в том, что в соответствии с ним в качестве последствий признания сделки недействительной была указана односторонняя реституция. Было указано, что исполнение на территории России решения, "носящего, по сути, конфискационный характер, означало бы нарушение основополагающих принципов международного и российского права, поскольку в результате его исполнения будут совершены действия, прямо запрещенные законом, затрагивающие конституционные права и свободы граждан и юридических лиц, а также противоречащие основным принципам законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора (Постановление ФАС Центрального округа от 21 января 2009 г. N А09-7012/2008-35). В другом деле суд, отказывая в применении категории публичного порядка, отметил, что "арбитражное решение могло бы противоречить публичному порядку России лишь тогда, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 апреля 2002 г. N 5-Г02-37).

При этом судами неоднократно подчеркивалось, что наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке и что такое применение оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.

4. Правовые последствия применения оговорки о публичном порядке просты и очевидны - в этом случае применяется соответствующая норма российского права. Однако, если суд не использовал оговорку о публичном порядке и соответственно применил нормы иностранного права, не подлежащие применению, это может явиться основанием для отмены решения суда. В равной мере это касается и случаев, когда в применении иностранного права необоснованно отказано со ссылкой на оговорку о публичном порядке.

Статья 1194. Реторсии

Комментарий к статье 1194

1. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических или юридических лиц первого государства.

Правило о реторсии было включено в модель ГК для стран СНГ, а затем воспроизведено в Гражданских кодексах Армении 1999 г. (ст. 1261), Белоруссии 1998 г. (ст. 1102), Казахстана 1999 г. (ст. 1093), Киргизии 1998 г. (ст. 1176), Узбекистана 1996 г. (ст. 1167). Положение о возможности применения реторсии имеется в Законе Азербайджана от 6 июня 2000 г. "О международном частном праве" (ст. 7) и в законодательстве некоторых других государств (КНР, Монголии, Чехии, Словакии).

2. По своему содержанию комментируемая статья охватывает более широкий круг отношений, чем ранее действовавшее положение Основ 1991 г. <1>. Если ранее предусматривалось применение ответных ограничений в случаях ограничения правоспособности граждан и юридических лиц, то теперь ГК РФ предусматривает возможность введения ответных ограничений во всех случаях установления в каком-либо государстве специальных ограничений имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. В комментируемой статье говорится именно о специальных ограничениях, установленных в отношении прав российских граждан и российских юридических лиц, а не об общих ограничениях, установленных в данном государстве в отношении всех иностранных граждан или всех юридических лиц (например, введение особого разрешительного порядка приобретения прав на земельные участки для иностранцев или полного запрета приобретения ими земли или иной недвижимости в данном государстве).

--------------------------------

<1> В предыдущем гражданском законодательстве соответствующее положение содержалось в ст. 162 Основ 1991 г., предусматривавшей, что "Правительством СССР могут быть установлены ответные ограничения правоспособности в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения гражданской правоспособности советских граждан и юридических лиц".

Ответные ограничения должны быть соразмерны, иными словами, адекватны тем ограничениям, которые были введены дискриминационным актом иностранного государства. Введение ответных ограничений отнесено в России к компетенции органа исполнительной власти - Правительства РФ, что следует объяснить, с одной стороны, необходимостью обеспечения оперативности в принятии решений о введении этих мер, а с другой - конкретным разовым характером принятия таких ответных мер в отношении определенного государства. Закрепление в ГК РФ указанных полномочий Правительства соответствует п. "ж" ст. 114 Конституции РФ, предусматривающему, что Правительство осуществляет, в частности, полномочия, возложенные на него федеральными законами, поскольку ГК РФ является федеральным законом. Введение реторсий каким-либо иным органом не установлено.

Возможность установления ответных ограничений предусмотрена помимо ГК РФ и рядом других законодательных актов.

3. Российское законодательство допускает возможность принятия ответных мер в области внешнеторговой деятельности согласно Федеральному закону от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в ред. от 22 августа 2004 г.).

В ст. 40 ("Ответные меры") этого Закона предусмотрено, что Правительство РФ может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае, если иностранное государство, во-первых, не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации; во-вторых, принимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц; в-третьих, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов в этом государстве, например защиту от антиконкурентной деятельности других лиц; в-четвертых, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических или юридических лиц этого государства на территории Российской Федерации. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.

Правительством РФ 14 июля 2001 г. было принято Постановление N 532 "О введении специальных пошлин на отдельные товары, происходящие из Венгерской Республики" <1>. Это Постановление было принято на основании действовавшего тогда Федерального закона от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" <2>. Постановление было принято в связи с введением Венгрией мер, нарушающих экономические интересы России и российских предприятий. После того как Венгрия прекратила действие таких мер, указанное Постановление было признано утратившим силу <3>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2001. N 30. Ст. 368.

<2> Собрание законодательства РФ. 1995. N 42. Ст. 3923.

<3> Собрание законодательства РФ. 2002. N 21. Ст. 1999.

4. По действующему процессуальному законодательству ответные ограничения могут быть установлены Правительством РФ в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций (п. 4 ст. 398 ГПК 2002 г.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 802 - 803.

Несколько иначе сформулировано аналогичное правило в АПК РФ 2002 г. Согласно п. 4 ст. 254 АПК Правительством РФ ответные ограничения (реторсии) могут быть установлены в отношении иностранных лиц тех иностранных государств, в которых введены ограничения в отношении российских организаций и граждан. Тем самым в АПК РФ подчеркивается, что введение реторсий - это ответная мера на действие другого государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 668 (автор комментария к гл. 33 - Т.Н. Нешатаева); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 649.

Следует обратить внимание на то, что эти ограничения могут быть введены только постановлением Правительства РФ, а не по усмотрению конкретных судей.

В отношении дипломатических представителей иностранных государств установлено, что они подлежат юрисдикции российского суда по гражданским делам лишь в пределах, определяемых общепризнанными принципами и нормами международного права или международными соглашениями РФ (п. 3 ст. 401 ГПК 2002 г.). Если в иностранном государстве не будет обеспечена такая же судебная неприкосновенность, какая обеспечивается представителям иностранных государств в Российской Федерации, то по отношению к представителям такого государства возможно применение конкретных мер.

5. Возможность введения ответных ограничений непосредственно связана с реализацией принципа взаимности в области международного частного права. Хотя требование взаимности не установлено относительно применения иностранного права (см. комментарий к ст. 1189 ГК), принцип взаимности действует в отдельных, указанных в законе случаях определения гражданско-правового положения иностранных физических или юридических лиц. Согласно Конституции РФ иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором. Аналогичное положение установлено ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". Таким образом, им предоставляется так называемый национальный режим. По общему правилу в отношении имущественных и личных неимущественных прав требование взаимности не установлено. Оно предусмотрено лишь в некоторых федеральных законах, в частности в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности (см. комментарий к ст. 1189 ГК).

Однако, несмотря на то что предоставление национального режима не обусловлено требованием взаимности, путем применения реторсии может быть достигнут тот же результат, который достигается путем установления взаимности, а именно обеспечение недопущения дискриминации в отношении прав и интересов отечественных граждан и организаций за рубежом. В этих особых случаях путем применения реторсии законодатель преследует цель восстановления действия взаимности и недопущения ущемления прав российских граждан и организаций в соответствующем иностранном государстве.

Цель реторсии, как отмечалось в Комментарии к ГК РФ под редакцией В.П. Мозолина, - "побудить соответствующее иностранное государство отменить дискриминационные положения в отношении российских лиц. Поэтому акт о реторсии принимается на определенный срок" <1>.

--------------------------------

<1> Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Указ. соч. С. 244.

Ответные ограничения могут быть использованы в случае нарушения законных прав и интересов соотечественников, проживающих за рубежом. Согласно Постановлению Правительства РФ от 31 августа 1994 г. "О мерах по поддержке соотечественников за рубежом" <1> возможно принятие в необходимых случаях определенных мер, допускаемых современным международным правом и используемых в мировой практике по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников, в частности отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории РФ.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 1994. N 21. Ст. 2383.

Возможность применения ответных ограничений приобретает особое значение в связи с тем сложным положением, в котором оказались после распада СССР наши соотечественники в некоторых зарубежных странах. Государственная политика Российской Федерации в отношении соотечественников, проживающих за рубежом, предусматривает в необходимых случаях соответствующие меры, допускаемые современным международным правом и используемые в мировой практике по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. К числу таких мер относятся сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории РФ.

Такой подход подтверждается развитием внешней политики РФ, в которой всегда предусматривается, что Российская Федерация будет добиваться адекватного обеспечения прав и свобод соотечественников в государствах, где они постоянно проживают. В Концепции внешней политики Российской Федерации, в частности, подчеркивается, что непременным условием развития отношений с Литвой, Латвией и Эстонией и взаимовыгодного сотрудничества с этими странами "является уважение данными государствами российских интересов, в том числе в стержневом вопросе о соблюдении прав русскоязычного населения".

6. В связи с тем, что в комментируемой статье говорится об ответных ограничениях в отношении юридических лиц, возникает вопрос, могут ли такие меры приниматься в отношении иностранной организации, не являющейся юридическим лицом. Поскольку согласно ст. 1203 ГК РФ (см. комментарий к указанной статье) к деятельности такой организации, не являющейся юридическим лицом, применяется российское право, в том числе правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, к таким организациям должны применяться и правила об ответных ограничениях (реторсии).