11. В соответствии с ч. Ч. 1 и 2 ст. 31 упк рф уголовное дело о преступлении, предусмотренном в ст. 201 ук рф, подсудно районному суду.

Статья 202. Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами

Комментарий к статье 202

1. Непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения, обеспечивающие законный порядок осуществления служебной деятельности частными нотариусами или аудиторами. Дополнительным объектом могут быть интересы граждан, организаций, общества и государства.

2. Объективная сторона этого материального состава преступления состоит из: деяния, выражающегося в использовании частным нотариусом или частным аудитором полномочий вопреки задачам своей деятельности; последствий в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства; причинной связи между совершенным деянием и наступившими общественно опасными последствиями.

3. Диспозиция данной уголовно-правовой нормы является бланкетной и отсылает к нормативным правовым актам, регламентирующим деятельность частных нотариусов и частных аудиторов.

В статье 1 Закона РФ от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" <1> (далее - Основы) закрепляется, что нотариат в РФ призван обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, Конституциями республик в составе РФ, и указанными Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени РФ.

--------------------------------

<1> Ведомости съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 10. Ст. 357; СЗ РФ. 2001. N 53 (ч. I). Ст. 5030; 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5132; 2003. N 50. Ст. 4855; N 52 (ч. I). Ст. 5038; 2004. N 27. Ст. 2711; 2005. N 27. Ст. 2717; 2007. N 1. (ч. I). Ст. 21; 2009. N 1. Ст. 14.

В статье 35 Основ указывается, что нотариусы, занимающиеся частной практикой, совершают, в частности, следующие нотариальные действия: удостоверяют сделки; выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; налагают и снимают запрещения отчуждения имущества; свидетельствуют верность копий документов и выписок из них; свидетельствуют подлинность подписи на документах; свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой; удостоверяют факт нахождения гражданина в живых; удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте; совершают исполнительные надписи; обеспечивают доказательства. Нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред, хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству РФ или международным договорам (ст. 16 Основ). Нотариус должен отказать в совершении нотариального действия, если: совершение такого действия противоречит закону; действие подлежит совершению другим нотариусом; с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий; сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении; сделка не соответствует требованиям закона; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства (ст. 48 Основ).

С учетом такой подробной регламентации полномочий частного нотариуса деяние может совершаться как в форме действия, так и бездействия. Например, действие может выразиться в незаконном удостоверении сделки, а бездействие - в незаконном отказе оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов. Совершенное деяние должно противоречить задачам нотариальной деятельности в том смысле, как она определяется в ст. 1 Основ.

Совершенное частным нотариусом деяние должно повлечь наступление существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Как и в составе злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК РФ), этот вред должен быть установлен в каждом конкретном случае. Такой вред может выразиться в причинении имущественного ущерба гражданам или организациям, например, если нотариус незаконно снял запрет на отчуждение имущества или незаконно удостоверил доверенность на право продажи автомобиля потерпевшего. Важно отметить, что причиненный вред может быть как материальным, так и нематериальным.

4. Аудиторская деятельность (аудиторские услуги) - деятельность по проведению аудита и оказанию сопутствующих аудиту услуг, осуществляемая аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами. Аудит - независимая проверка бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности (ч. ч. 2 и 3 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" <1> (далее - Федеральный закон N 307-ФЗ). Вместе с тем такая деятельность не подменяет контроля достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством РФ уполномоченными государственными органами и органами местного самоуправления (ч. 5 ст. 1 Федерального закона N 307-ФЗ).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 15.

Аудиторская организация - коммерческая организация, являющаяся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов (ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 307-ФЗ).

Права и обязанности аудиторской организации и индивидуального аудитора при проведении аудита определены в ст. 13 Федерального закона N 307-ФЗ. Они вправе: 1) самостоятельно определять формы и методы проведения аудита на основе федеральных стандартов аудиторской деятельности, а также количественный и персональный состав аудиторской группы, проводящей аудит; 2) исследовать в полном объеме документацию, связанную с финансово-хозяйственной деятельностью аудируемого лица, а также проверять фактическое наличие любого имущества, отраженного в этой документации; 3) получать у должностных лиц аудируемого лица разъяснения и подтверждения в устной и письменной форме по возникшим в ходе аудита вопросам; 4) отказаться от проведения аудита или от выражения своего мнения о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности в аудиторском заключении в случаях: а) непредоставления аудируемым лицом всей необходимой документации; б) выявления в ходе аудита обстоятельств, оказывающих либо способных оказать существенное влияние на мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица; 5) осуществлять иные права, вытекающие из договора оказания аудиторских услуг.

К числу их обязанностей отнесены: 1) предоставлять по требованию аудируемого лица обоснования замечаний и выводов аудиторской организации, индивидуального аудитора, а также информацию о своем членстве в саморегулируемой организации аудиторов; 2) передавать в срок, установленный договором оказания аудиторских услуг, аудиторское заключение аудируемому лицу, лицу, заключившему договор оказания аудиторских услуг; 3) обеспечивать хранение документов (копий документов), получаемых и составляемых в ходе проведения аудита, в течение не менее пяти лет после года, в котором они были получены и (или) составлены; 4) исполнять иные обязанности, вытекающие из договора оказания аудиторских услуг.

Деяние может выражаться как в форме действия, так и бездействия. Оно должно противоречить задачам аудиторской деятельности.

Целью аудита является выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству РФ. Аудитор выражает свое мнение о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности во всех существенных отношениях <1>. При этом под достоверностью во всех существенных отношениях понимается степень точности данных финансовой (бухгалтерской) отчетности, которая позволяет пользователям этой отчетности делать правильные выводы о результатах хозяйственной деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Пункт 2 Федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности. Утверждены Постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N 696 "Об утверждении Федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности" // СЗ РФ. 2002. N 39. Ст. 3797; 2005. N 17. Ст. 1562; 2006. N 36. Ст. 3831; 2008. N 49. Ст. 5830.

<2> См.: Правило (стандарт) 6. Аудиторское заключение по финансовой (бухгалтерской) отчетности.

Следует отметить, что аудиторские организации, индивидуальные аудиторы наряду с аудиторскими услугами могут оказывать прочие связанные с аудиторской деятельностью услуги, в частности: 1) постановку, восстановление и ведение бухгалтерского учета, составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, бухгалтерское консультирование; 2) налоговое консультирование, постановку, восстановление и ведение налогового учета, составление налоговых расчетов и деклараций; 3) анализ финансово-хозяйственной деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей, экономическое и финансовое консультирование; 4) управленческое консультирование, в том числе связанное с реорганизацией организаций или их приватизацией; 5) юридическую помощь в областях, связанных с аудиторской деятельностью, включая консультации по правовым вопросам, представление интересов доверителя в гражданском и административном судопроизводстве, в налоговых и таможенных правоотношениях, в органах государственной власти и органах местного самоуправления; 6) автоматизацию бухгалтерского учета и внедрение информационных технологий; 7) оценочную деятельность; 8) разработку и анализ инвестиционных проектов, составление бизнес-планов; 9) проведение научно-исследовательских и экспериментальных работ в областях, связанных с аудиторской деятельностью, и распространение их результатов, в том числе на бумажных и электронных носителях; 10) обучение в областях, связанных с аудиторской деятельностью (ч. 7 ст. 1 Федерального закона N 307-ФЗ).

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 561 ГК РФ при продаже предприятия должно быть рассмотрено заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия. Таким образом, составление ложного заключения наряду с другими признаками состава злоупотребления полномочиями частным аудитором может являться основанием для привлечения виновного к уголовной ответственности.

Кроме того, в ст. 8 Федерального закона N 307 отмечается, что аудит не может осуществляться: 1) аудиторскими организациями, руководители и иные должностные лица которых являются учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности; 2) аудиторскими организациями, руководители и иные должностные лица которых состоят в близком родстве (родители, супруги, братья, сестры, дети, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности; 3) аудиторскими организациями в отношении аудируемых лиц, являющихся их учредителями (участниками), в отношении аудируемых лиц, для которых эти аудиторские организации являются учредителями (участниками), в отношении дочерних обществ, филиалов и представительств указанных аудируемых лиц, а также в отношении организаций, имеющих общих с этой аудиторской организацией учредителей (участников); 4) аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами, оказывавшими в течение трех лет, непосредственно предшествовавших проведению аудита, услуги по восстановлению и ведению бухгалтерского учета, а также по составлению бухгалтерской (финансовой) отчетности физическим и юридическим лицам, в отношении этих лиц; 5) аудиторами, являющимися учредителями (участниками) аудируемых лиц, их руководителями, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности; 6) аудиторами, состоящими с учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, в близком родстве (родители, супруги, братья, сестры, дети, а также братья, сестры, родители и дети супругов). Аудиторские организации, индивидуальные аудиторы не вправе осуществлять действия, влекущие возникновение конфликта интересов или создающие угрозу возникновения такого конфликта. Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой заинтересованность аудиторской организации, индивидуального аудитора может повлиять на мнение такой аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица. Случаи возникновения у аудиторской организации, индивидуального аудитора заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, а также меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов устанавливаются Кодексом профессиональной этики аудиторов.

Несоблюдение названных положений также может свидетельствовать о злоупотреблении полномочиями.

В части 1 и 2 ст. 9 Федерального закона N 307-ФЗ указывается, что аудиторскую тайну составляют любые сведения и документы, полученные и (или) составленные аудиторской организацией и ее работниками, а также индивидуальным аудитором и работниками, с которыми им заключены трудовые договоры, при оказании услуг, предусмотренных этим Федеральным законом, за исключением: 1) сведений, разглашенных самим лицом, которому оказывались услуги, предусмотренные настоящим Федеральным законом, либо с его согласия; 2) сведений о заключении с аудируемым лицом договора о проведении обязательного аудита; 3) сведений о величине оплаты аудиторских услуг. На аудиторскую организацию и ее работников, индивидуального аудитора и работников, с которыми им заключены трудовые договоры, возлагается обязанность сохранять аудиторскую тайну.

Отсюда следует, что при проверке финансовой (бухгалтерской) отчетности аудитор может ознакомиться со сведениями, составляющими, например, коммерческую, налоговую или банковскую тайну, и использовать их во вред организации. Однако в этом случае его действия подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, в которой содержится специальная норма.

После проведения независимой проверки бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей выдается аудиторское заключение - официальный документ, предназначенный для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемых лиц, содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица (ч. 1 ст. 6 Федерального закона N 307).

Обязательным признаком объективной стороны рассматриваемого состава преступления является причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

5. Субъектами данного преступления являются частные нотариусы и частные аудиторы.

В части 2 ст. 1 Основ законодательства о нотариате указывается, что нотариальные действия в РФ могут совершать нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой. В соответствии со ст. 2 названных Основ на должность нотариуса в РФ назначается гражданин РФ, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. В этой же статье подчеркивается, что при совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть членом нотариальной палаты.

Оформленные нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу. Однако субъектом рассматриваемого преступления в силу прямого указания в комментируемой статье УК РФ может быть только частный нотариус. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, признается должностным лицом, по признаку осуществления функций представителя власти. В статьях 37 и 38 Основ называются случаи, в которых нотариальные действия могут совершать должностные лица органов исполнительной власти или консульских учреждений РФ.

Полномочия нотариуса может исполнять лицо, временно замещающее отсутствующего нотариуса. При этом такое лицо наделяется полномочиями нотариуса территориальным органом федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с нотариальной палатой по предложению нотариуса из числа лиц, отвечающих требованиям ст. 2 Основ, для исполнения его обязанностей на период временного отсутствия. Наделение полномочиями лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, производится на основании соглашения, заключенного между нотариусом и лицом, желающим исполнять обязанности нотариуса. Полномочия лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, возникают после наделения его правом совершения нотариальных действий и непосредственного исполнения служебных обязанностей нотариуса и заканчиваются в момент их сдачи нотариусу (ст. 20 Основ).

Указанное лицо также является субъектом рассматриваемого преступления. Стажер и помощник нотариуса (ст. 19 Основ) не могут признаваться субъектом злоупотребления полномочиями.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона N 307-ФЗ аудитор - это физическое лицо, получившее квалификационный аттестат аудитора и являющееся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов. Физическое лицо признается аудитором с даты внесения сведений о нем в реестр аудиторов и аудиторских организаций. Аудитор, являющийся работником аудиторской организации на основании трудового договора между ним и аудиторской организацией, вправе участвовать в осуществлении аудиторской организацией аудиторской деятельности, а также в оказании прочих услуг, предусмотренных ст. 1 Федерального закона N 307-ФЗ. Индивидуальный аудитор вправе осуществлять аудиторскую деятельность, а также оказывать прочие услуги в соответствии со ст. 1 Федерального закона N 307-ФЗ, если иное не предусмотрено указанным законом.

В пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" обоснованно отмечается, что состоящие на государственной службе аудиторы относятся к представителям власти. Правильность данного вывода подтверждает Федеральный закон от 11 января 1995 г. N 4-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации" <1>. В соответствии с его ст. 1 Счетная палата - постоянно действующий государственный орган финансового контроля. В статье 6 указывается, что аудитор Счетной платы - должностное лицо, которое возглавляет конкретное направление деятельности Счетной палаты.

--------------------------------

<1> См.: СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 167.

6. Важно отметить, что кроме аудиторов и нотариусов существуют соответствующие организации - государственная нотариальная контора, нотариальная палата, аудиторская организация, саморегулируемая организация аудиторов.

В этих организациях имеются свои органы управления. Например, деятельностью нотариальной палаты руководят правление и президент (ст. 26 Основ законодательства о нотариате). Саморегулируемой организацией аудиторов признается некоммерческая организация, созданная на условиях членства в целях обеспечения условий осуществления аудиторской деятельности (ст. 17 Федерального закона N 307-ФЗ).

Анализ данных положений приводит к выводу о том, что лица, выполняющие управленческие функции в таких организациях, за исключением государственной нотариальной конторы, в случае совершения ими преступлений с использованием предоставленных полномочий, должны признаваться субъектами злоупотребления полномочиями.

Частные нотариусы и частные аудиторы не являются конкретными разновидностями лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, поскольку они не выполняют функции, указанные в примечании 1 к ст. 201 УК РФ. Поэтому они не могут быть субъектами коммерческого подкупа, за который предусмотрена ответственность в ч. ч. 3 и 4 ст. 204 УК РФ. Получение ими денег, ценных бумаг и т.д. за злоупотребление своими полномочиями должно квалифицироваться только по ст. 202 УК РФ.

7. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла и целью извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам.

8. Злоупотребление полномочиями в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица образует квалифицированный состав данного преступления. Несовершеннолетним считается лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 21 ГК РФ). В статье 43 Основ законодательства о нотариате указывается, что при удостоверении сделок выясняется дееспособность граждан. Гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия (ч. 1 ст. 21 ГК РФ). Недееспособным является лицо, которое вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими (ч. 1 ст. 29 ГК РФ). При этом недееспособным гражданин может быть признан судом в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. В части 2 ст. 202 УК РФ законодатель указывает на заведомость знания виновным о несовершеннолетии или недееспособности потерпевшего.

9. Одним из дополнительных видов наказаний, предусмотренных за злоупотребление полномочиями частными нотариусами или аудиторами, является лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При его назначении суд должен учитывать, что названные субъекты могут быть лишены только права заниматься соответствующими видами профессиональной деятельности. Этот вывод вытекает из ч. 1 ст. 47 УК РФ, в которой прямо указано, что лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления. Частные нотариусы и частные аудиторы не состоят на такой службе. Данный вывод в равной мере распространяется и на другие преступления гл. 23 УК РФ.

10. В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 31 УПК РФ уголовное дело о преступлении, предусмотренном в ст. 202 УК РФ, подсудно районному суду.

Статья 203. Превышение полномочий частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, при выполнении ими своих должностных обязанностей

Комментарий к статье 203

1. Непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения, обеспечивающие законный порядок осуществления деятельности частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника. Дополнительным объектом могут быть интересы граждан, организаций, общества или государства.

2. Объективная сторона преступления характеризуется: 1) совершением действий, выходящих за пределы полномочий, установленных законодательством РФ, регламентирующим осуществление частной охранной и детективной деятельности; 2) наступлением последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства; 3) причинной связью между указанными действиями и наступившими последствиями.

Диспозиция названной уголовно-правовой нормы является бланкетной. С 1 января 2010 г. из ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <1> (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) были исключены п. п. 79 и 80, в соответствии с которыми негосударственная (частная) охранная и негосударственная (частная) сыскная деятельность подлежали лицензированию <2>. Действие названного Закона в настоящее время не распространяется на указанные виды деятельности (ч. 2 ст. 1 Федерального закона N 128-ФЗ).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430; 2002. N 11. Ст. 1020; N 50. Ст. 4925; 2003. N 2. Ст. 169; N 11. Ст. 956; N 13. Ст. 1178; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 13. Ст. 1078; 2005. N 27. Ст. 2719.

<2> См.: Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного контроля в сфере частной охранной и детективной деятельности" // СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6227.

Для того чтобы выяснить, были ли превышены полномочия, необходимо обратиться к Закону РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" <1> (далее - Закон N 2487-1).

--------------------------------

<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 17. Ст. 888; СЗ РФ. 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 2. Ст. 167; 2005. N 24. Ст. 2313; 2007. N 31. Ст. 4011; 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6227; 2009. N 48. Ст. 571.

В статье 1 Закона N 2487-1 частная детективная и охранная деятельность определяются как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел организациями и индивидуальными предпринимателями в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов.

Таким образом, на право осуществления данной деятельности все-таки требуется разрешение (лицензия), но порядок ее получения регламентирован ст. ст. 6, 11.2, 11.3 Закона N 2487-1 и другими нормативными правовыми актами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 14 августа 2002 г. N 600 "Об утверждении Положения о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности и Положения о лицензировании негосударственной (частной) сыскной деятельности" // СЗ РФ. 2002. N 34. Ст. 3295; 2007. N 6. Ст. 760; Приказ МВД России от 19 июня 2006 г. N 447 "О мерах по совершенствованию деятельности органов внутренних дел по лицензированию и осуществлению контроля за частной детективной и охранной деятельностью на территории Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 29; 2010. N 2.

В целях сыска разрешается предоставление следующих видов услуг: 1) сбор сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками процесса; 2) изучение рынка, сбор информации для деловых переговоров, выявление некредитоспособных или ненадежных деловых партнеров; 3) установление обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции, а также разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну; 4) выяснение биографических и других характеризующих личность данных об отдельных гражданах (с их письменного согласия) при заключении ими трудовых и иных контрактов; 5) поиск без вести пропавших граждан; 6) поиск утраченного гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями имущества; 7) сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя или суд, в чьем производстве находится уголовное дело (ст. 3 Закона N 2487-1).

При осуществлении частной сыскной деятельности со стороны частного детектива допускаются устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средств оперативной радио- и телефонной связи, наблюдения для получения необходимой информации в целях оказания сыскных услуг (ст. 5 Закона N 2487-1).

Частным детективам запрещается: 1) скрывать от правоохранительных органов ставшие им известными факты готовящихся, совершаемых или совершенных преступлений; 2) выдавать себя за сотрудников правоохранительных органов; 3) собирать сведения, связанные с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц; 4) осуществлять видео- и аудиозапись, фото- и киносъемку в служебных или иных помещениях без письменного согласия на то соответствующих должностных или частных лиц; 5) прибегать к действиям, посягающим на права и свободы граждан; 6) совершать действия, ставящие под угрозу жизнь, здоровье, честь, достоинство и имущество граждан; 7) фальсифицировать материалы или вводить в заблуждение клиента; 8) разглашать собранные в ходе выполнения договорных обязательств сведения о заказчике, в том числе сведения, касающиеся вопросов обеспечения защиты жизни и здоровья граждан и (или) охраны имущества заказчика, использовать их в каких-либо целях вопреки интересам заказчика или в интересах третьих лиц, кроме как на основаниях, предусмотренных законодательством РФ; 9) передавать свою лицензию для использования ее другими лицами; 10) использовать документы и иные сведения, полученные в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности органами, уполномоченными в данной сфере деятельности; 11) получать и использовать информацию, содержащуюся в специальных и информационно-аналитических базах данных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в нарушение порядка, установленного законодательством РФ.

Отмеченные ограничения распространяются и на деятельность частных охранников, кроме того, они не могут использовать методы сыска.

Проведение сыскных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, влечет установленную законом ответственность (ст. 7 Закона N 2487-1). Так, в УК РФ предусмотрена ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139).

Частный детектив обязан заключить с каждым из своих заказчиков договор на оказание сыскных услуг в письменной форме, в котором должны быть отражены сведения о договаривающихся сторонах, в том числе номер и дата выдачи лицензии, вид и содержание оказываемых услуг, срок их оказания, стоимость услуг или порядок ее определения. Договор на оказание сыскных услуг и акт о выполнении работ подлежат хранению в течение пяти лет (ст. 9 Закона N 2487-1).

В целях охраны разрешается предоставление следующих видов услуг: 1) защита жизни и здоровья граждан; 2) охрана объектов и (или) имущества (в том числе при его транспортировке), находящихся в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении, за исключением объектов и (или) имущества, предусмотренных п. 7; 3) охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством РФ, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию; 4) консультирование и подготовка рекомендаций клиентам по вопросам правомерной защиты от противоправных посягательств; 5) обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий; 6) обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, за исключением объектов, предусмотренных п. 7; 7) охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, которые имеют особо важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения и перечень которых утверждается в порядке, установленном Правительством РФ. В порядке, установленном Правительством РФ, организациям, осуществляющим частную охранную деятельность, предоставляется право содействовать правоохранительным органам в обеспечении правопорядка (ст. 3 Закона N 2487-1).

Таким образом, в отличие от прежней редакции (до внесения изменений Федеральным законом от 22 декабря 2008 г. N 272-ФЗ) рассматриваемой уголовно-правовой нормы законодатель расширил сферу ее действия, не ограничивая преступление только случаями превышения полномочий, связанного с применением насилия или с угрозой его применения. Следовательно, в настоящее время названные нарушения требований Закона N 2487-1 могут представлять собой конкретные разновидности превышения полномочий (например, осуществление частным детективом, выдающим себя за сотрудника правоохранительных органов, оперативно-розыскных действий, отнесенных законом к исключительной компетенции органов, которым такое право предоставлено).

Следует учитывать, что в ст. 20.16 КоАП РФ предусматривается ответственность за незаконное осуществление частной охранной или частной детективной (сыскной) деятельности, например, за оказание соответствующих услуг, не предусмотренных законом или с нарушением установленных им требований. Однако в данном случае не предполагается наступление последствий, указанных в ч. 1 ст. 203 УК РФ. О понятии таких последствий см. п. 4 комментария к ст. 201 УК РФ.

3. Субъектами рассматриваемого преступления могут быть частный детектив или работник частной охранной организации, имеющий удостоверение частного охранника.

Частным детективом признается гражданин РФ, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, получивший в установленном законом порядке лицензию на осуществление частной детективной (сыскной) деятельности и оказывающий соответствующие услуги. Сыскная деятельность должна быть основным видом занятости частного детектива, совмещение ее с государственной службой либо с выборной оплачиваемой должностью в общественных объединениях не разрешается (ст. 4 Закона N 2487-1).

Предоставление лицензий на осуществление частной детективной деятельности производится органами внутренних дел сроком на пять лет. Гражданину, получившему лицензию на осуществление частной детективной деятельности, одновременно выдается удостоверение частного детектива (ст. 6 Закона N 2487-1).

Право на приобретение правового статуса частного охранника предоставляется гражданам, прошедшим профессиональную подготовку и сдавшим квалификационный экзамен, и подтверждается удостоверением частного охранника (ст. 11.1 Закона N 2487-1). Кроме того, обязательным требованием является наличие у работников частной охранной организации, осуществляющих охранные услуги, личной карточки охранника, выданной органами внутренних дел в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, в ведении которого находятся вопросы внутренних дел (ст. 12 Закона N 2487-1).

Частный охранник работает по трудовому договору с охранной организацией, и его трудовая деятельность регулируется трудовым законодательством и Законом N 2487-1.

Оказание услуг в целях охраны разрешается только организациям, специально учреждаемым для их выполнения и имеющим лицензию, выданную органами внутренних дел. О начале и об окончании оказания охранных услуг, изменении состава учредителей (участников) частная охранная организация обязана уведомить органы внутренних дел в порядке, установленном Правительством РФ (ст. 11 Закона N 2487-1).

Руководитель частной охранной организации должен иметь высшее профессиональное образование и пройти повышение квалификации для руководителей частных охранных организаций. Обязательным требованием является наличие у руководителя частной охранной организации удостоверения частного охранника (ст. 15.1 Закона N 2487-1). Такой руководитель может являться субъектом рассматриваемого преступления при условии, если он непосредственно осуществляет деятельность частного охранника, превышает соответствующие полномочия, что приводит к наступлению последствий, указанных в ч. 1 ст. 203 УК РФ.

Частная охранная организация может быть создана только в форме общества с ограниченной ответственностью и не может осуществлять иную деятельность, кроме охранной (ст. 15.1 Закона N 2487-1). Поэтому, если такой руководитель как лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, злоупотребляет своими полномочиями и причиняет существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, его деяния могут быть квалифицированы по ст. 201 УК РФ.

Применение руководителем частной охранной организации, например, насилия к частному охраннику, исполняющему свои функции в этой организации (в связи с тем, что он не прибыл на дежурство или был уличен в краже имущества), должно быть квалифицировано по статьям о преступлениях против личности. В данном случае руководитель не осуществляет частную охранную деятельность.

3. В части 2 ст. 203 УК РФ предусматриваются квалифицирующие признаки.

Понятием насилия охватывается широкий круг соответствующих действий. В других статьях УК РФ (например, в ст. ст. 161, 162) законодатель выделяет насилие, опасное для жизни или здоровья, или угрозу применения такого насилия и насилие, не опасное для жизни или здоровья, или угрозу применения такого насилия. При этом в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" разъясняется, что под насилием, не опасным для жизни или здоровья, следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.). Под насилием, опасным для жизни или здоровья, следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности" <1>. Представляется, что данным разъяснением следует руководствоваться и при определении насилия в ч. 2 ст. 203 УК РФ. Таким образом, понятием насилия в ч. 2 ст. 203 УК РФ охватываются обе отмеченные его разновидности. Кроме того, угроза применения названных видов насилия также квалифицируется по ч. 2 ст. 203 УК РФ. Важно отметить, что норма, изложенная в ч. 2 ст. 203 УК РФ, конкурирует как целое и часть с теми нормами, в которых устанавливается ответственность за отдельные разновидности насилия, например, ст. ст. 111, 112 и др. При такой конкуренции предпочтение при квалификации должно отдаваться норме-целому, т.е. изложенной в ч. 2 ст. 203 УК РФ. Вместе с тем в теории уголовного права и судебно-следственной практике выработано правило, в соответствии с которым, если УК РФ за конкретную разновидность насилия, охватываемую нормой-частью, предусматривает более строгое наказание, то соблюдение принципа справедливости диктует необходимость квалификации содеянного по совокупности преступлений.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2003. 18 января.

В санкции ч. 2 ст. 203 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трех до семи лет. Представляется, что с учетом отмеченного правила превышение полномочий, сопровождавшееся применением насилия, выразившегося в причинении тяжкого вреда здоровью, предусмотренного любой из частей ст. 111 УК РФ, должно квалифицироваться по совокупности преступлений, тем более это касается убийства (ст. 105 УК РФ). Остальные разновидности вреда здоровью, исходя из сравнения санкций, дополнительной квалификации не требуют.

Анализируя следующий квалифицирующий признак (использование оружия или специальных средств), необходимо обратить внимание на нормы Закона N 2487-1, предоставляющие частным охранникам право применения специальных средств и огнестрельного оружия. Хотя разд. V данного Закона называется "Применение специальных средств и огнестрельного оружия при осуществлении частной детективной и охранной деятельности", тем не менее в нем оговаривается возможность использования специальных средств и оружия только частными охранниками. Однако в противоречии с этим Постановление Правительства РФ от 14 августа 1992 г. N 587 "Вопросы негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности" (далее - Постановление N 587) устанавливает, кроме прочего, Правила применения частными детективами и охранниками специальных средств <1>. В пункте 5 названных Правил отмечается, что право на применение специальных средств имеют частные детективы и охранники, прошедшие соответствующую подготовку и выдержавшие ежегодную проверку в органах внутренних дел на профессиональную пригодность к действиям в ситуациях, связанных с их применением.

--------------------------------

<1> См.: Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. N 8. Ст. 506.

Под использованием оружия или специальных средств следует понимать их применение в соответствии с целевым предназначением, например, огнестрельное оружие предназначено для механического поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии порохового или иного заряда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Статья 1 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии" // СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5681.

На основании ст. 16 Закона N 2487-1 в ходе осуществления частной охранной деятельности разрешается применять огнестрельное оружие и специальные средства только в случаях и порядке, предусмотренных Законом N 2487-1. Виды, типы, модели, количество огнестрельного оружия и патронов к нему, порядок их приобретения и обращения, а также виды и модели специальных средств, порядок их приобретения, учета, хранения и ношения регламентируются Правительством РФ.

В Постановлении N 587 к числу специальных средств отнесены, например, наручники отечественного производства "БР-С", "БР-С2", "БКС-1", "БОС", палка резиновая отечественного производства "ПР-73М", "ПР-К", "ПР-Т", "ПУС-1", "ПУС-2", "ПУС-3" (приложение 2). В Перечень видов вооружения охранников включены: 1) сертифицированные в установленном порядке в качестве служебного оружия: а) пистолеты и револьверы отечественного производства; б) ружья и карабины гладкоствольные, длинноствольные отечественного производства; 2) сертифицированные в установленном порядке в качестве гражданского оружия: а) огнестрельное бесствольное оружие отечественного производства; б) газовые пистолеты и револьверы отечественного производства; в) механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряженные слезоточивыми веществами, разрешенными к применению компетентным федеральным органом исполнительной власти; г) электрошоковые устройства и искровые разрядники отечественного производства, имеющие выходные параметры, соответствующие требованиям государственных стандартов РФ и нормам Минздравсоцразвития России и др. (приложение 3).

Охранник при применении специальных средств или огнестрельного оружия обязан:

предупредить о намерении их использовать, предоставив при этом достаточно времени для выполнения своих требований, за исключением тех случаев, когда промедление в применении специальных средств или огнестрельного оружия создает непосредственную опасность его жизни и здоровью или может повлечь иные тяжкие последствия; стремиться в зависимости от характера и степени опасности правонарушения и лиц, его совершивших, а также силы оказываемого противодействия к тому, чтобы любой ущерб, причиненный при устранении опасности, был минимальным;

обеспечить лицам, получившим телесные повреждения, первую помощь и уведомить о происшедшем в возможно короткий срок органы здравоохранения и внутренних дел; немедленно уведомить прокурора обо всех случаях смерти или причинения телесных повреждений (ст. 16 Закона N 2487-1).

В статье 17 Закона N 2487-1 закрепляется, что на частную охранную деятельность распространяются правила применения специальных средств, установленные Правительством РФ для органов внутренних дел РФ. Частные охранники имеют право применять специальные средства в следующих случаях: 1) для отражения нападения, непосредственно угрожающего их жизни и здоровью; 2) для пресечения преступления против охраняемого ими имущества, когда правонарушитель оказывает физическое сопротивление. Запрещается применять специальные средства в отношении женщин с видимыми признаками беременности, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен частному охраннику, кроме случаев оказания ими вооруженного сопротивления, совершения группового либо иного нападения, угрожающего жизни и здоровью частного охранника или охраняемому имуществу.

Применение частным охранником огнестрельного оружия допускается в следующих случаях: 1) для отражения нападения, когда его собственная жизнь подвергается непосредственной опасности; 2) для отражения группового или вооруженного нападения на охраняемое имущество; 3) для предупреждения (выстрелом в воздух) о намерении применить оружие, а также для подачи сигнала тревоги или вызова помощи. Запрещается применять огнестрельное оружие в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен охраннику, кроме случаев оказания ими вооруженного сопротивления, совершения вооруженного либо группового нападения, угрожающего жизни охранника или охраняемому имуществу, а также при значительном скоплении людей, когда от применения оружия могут пострадать посторонние лица. О каждом случае применения огнестрельного оружия охранник обязан незамедлительно информировать орган внутренних дел по месту применения оружия.

Кроме того, в ст. 16 Закона N 2487-1 указывается, что применение охранником специальных средств или огнестрельного оружия с превышением своих полномочий, крайней необходимости или необходимой обороны влечет ответственность, установленную законом. В этой связи необходимо обратить внимание на то, что превышение частным охранником пределов при необходимой обороне не может квалифицироваться по ст. 203 УК РФ, поскольку в этом случае содеянное должно квалифицироваться по норме со смягчающими обстоятельствами. Таким образом, например, убийство при превышении пределов необходимой обороны либо мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, квалифицируется по ст. 108 УК РФ, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при указанных обстоятельствах - по ст. 114 УК РФ.

В практике встречаются случаи оказания частными охранниками насильственного сопротивления представителям власти (например, судебным приставам-исполнителям). Представляется, что в такой ситуации их действия следует квалифицировать по совокупности со ст. 318 УК РФ, поскольку вред причиняется и общественным отношениям, обеспечивающим законный порядок осуществления управленческой деятельности представителями власти.

Из буквального толкования ч. 2 ст. 203 УК РФ следует, что обязательным условием ответственности за превышение полномочий, сопровождавшееся применением насилия или угрозой его применения либо использованием оружия или специальных средств, должно являться наступление тяжких последствий в результате содеянного.

В этой связи необходимо обратить внимание на ряд моментов. Прежде всего на то, что к числу таких последствий могут быть отнесены: причинение вреда здоровью нескольких потерпевших, причинение тяжкого вреда здоровью, убийство и т.д.

При этом, как указывалось выше, понятием насилия охватываются любые его разновидности. Если оно выразилось в причинении тяжкого вреда здоровью потерпевшего или в убийстве последнего, такие последствия, безусловно, правомерно признавать тяжкими. Хотя их понятие не имеет легального толкования. При нанесении, например, побоев или причинении легкого вреда здоровью потерпевшего возникает вопрос о возможности квалификации содеянного по ч. 2 ст. 203 УК РФ. Неоспорим факт, что виновным было применено насилие, но можно ли считать его последствия тяжкими? Если нет, то в таком случае преступление должно быть квалифицировано по ч. 1 ст. 203 УК РФ.

Применение оружия или специальных средств также не всегда способно повлечь тяжкие последствия. Например, виновный, стреляя из оружия, не попал в потерпевшего. Получается, что и в этой ситуации проблематично сделать заключение о наличии указанных последствий.

Отсюда, на мой взгляд, можно сделать следующие выводы. Либо законодатель посчитал, что не все действия, связанные с применением насилия или угрозой его применения, а равно использованием оружия или специальных средств, должны влечь ответственность по ч. 2 ст. 203 УК РФ. В таком случае требуется дополнительно установить наличие тяжких последствий. Либо при внесении изменений в ч. 2 ст. 203 УК РФ была допущена неточность, выразившаяся в том, что вместо союза "и" следовало использовать союз "или". Тогда все перечисленные в ч. 2 ст. 203 УК РФ признаки являлись бы альтернативными. Представляется, что последний вариант более предпочтителен.

4. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 14 апреля 1999 г. N 77-ФЗ "О ведомственной охране" такая охрана представляет собой "совокупность создаваемых федеральными органами исполнительной власти органов управления, сил и средств, предназначенных для защиты охраняемых объектов от противоправных посягательств" <1>. Основываясь на этом Законе, Правительство РФ приняло Постановление от 12 июля 2000 г. N 514 "Об организации ведомственной охраны", в котором утвержден Перечень федеральных органов исполнительной власти, имеющих право создавать ведомственную охрану <2>. Так, в п. п. 5, 7 Положения о ведомственной охране Федерального космического агентства указывается, что ведомственная охрана Агентства состоит из органа управления ведомственной охраной и предприятия ведомственной охраны <3>. Предприятием ведомственной охраны является федеральное государственное унитарное предприятие, создаваемое в соответствии с законодательством РФ и находящееся в ведении Федерального космического агентства. Подразделения ведомственной охраны, непосредственно осуществляющие защиту охраняемых объектов от противоправных посягательств, являются структурными подразделениями предприятия ведомственной охраны и его филиалов. Аналогичные положения приняты и другими федеральными органами исполнительной власти.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1999. 20 апреля.

<2> См.: СЗ РФ. 2000. N 29. Ст. 3100.

<3> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 23 ноября 2009 г. N 947 "Об утверждении Положения о ведомственной охране Федерального космического агентства" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5827.

На основании ст. 11 Федерального закона "О ведомственной охране" работники ведомственной охраны наделяются, в частности, правом требовать от работников, должностных лиц охраняемых объектов и других граждан соблюдения пропускного и внутриобъектового режимов; производить досмотр транспортных средств при въезде (выезде) на охраняемые объекты и с охраняемых объектов; производить административное задержание и доставление в служебное помещение ведомственной охраны или орган внутренних дел лиц, совершивших преступления или административные правонарушения на охраняемых объектах, а также производить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения. Кроме того, в ст. 18 подчеркивается, что законные требования работников ведомственной охраны при исполнении ими должностных обязанностей обязательны для исполнения гражданами и должностными лицами.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. N 66 "Вопросы реформирования вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации" на базе сторожевых и военизированных подразделений вневедомственной охраны при органах внутренних дел создано федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана", подведомственное МВД России <1>. В статье 26 Федерального закона "О ведомственной охране" указывается, что на военизированные и сторожевые подразделения распространяются положения данного Закона.

--------------------------------

<1> См.: Российская газета. 2005. 17 февраля.

Анализ функций, осуществляемых сотрудниками ведомственной охраны, сотрудниками ведомственной охраны Федерального космического агентства, военизированных и сторожевых подразделений федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" в указанных случаях позволяет утверждать, что при их выполнении они являются представителями власти (примечание к ст. 318 УК РФ), поскольку наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. При этом гражданское законодательство относит к числу коммерческих организаций и унитарные предприятия (ч. 1 ст. 113 ГК РФ). Хотя примечание 1 к ст. 285 УК РФ исключает возможность осуществления должностным лицом функций представителя власти в коммерческих организациях, а примечание 1 к ст. 201 УК РФ закрепляет за управленцами таких организаций лишь право выполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.

5. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины.

6. Уголовное дело о преступлении, предусмотренном в ч. 1 ст. 203 УК РФ, подсудно мировому судье, а о посягательстве, указанном в ч. 2 ст. 203 УК РФ, - районному суду (ч. ч. 1 и 2 ст. 31 УПК РФ).

Статья 204. Коммерческий подкуп

Комментарий к статье 204

1. В данной статье УК РФ предусмотрены два состава преступления - незаконная передача (ч. ч. 1, 2 ст. 204) и незаконное получение предмета коммерческого подкупа (ч. ч. 3, 4 ст. 204). Объектом этих преступлений являются общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления законной деятельности (службы) лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Предмет коммерческого подкупа - деньги, ценные бумаги, иное имущество или услуги имущественного характера.

Деньги могут быть представлены в виде российской или иностранной валюты (ст. 140 ГК РФ). Такая валюта должна находиться в обращении и использоваться в качестве платежного средства.

Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (ст. 142 ГК РФ). Виды ценных бумаг перечислены в ст. 143 ГК РФ. К ним, в частности относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек и др.

Иное имущество - это имущество, за исключением уже названных денег и ценных бумаг. К числу такового относятся, например, автомобиль, квартира, ювелирные изделия и т.д.

В пункте 9 Постановления N 6 разъясняется, что услуги имущественного характера - это услуги, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.д.). Такие услуги должны получить в приговоре денежную оценку.

2. Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 204 УК РФ, состоит из действий в виде передачи лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предмета коммерческого подкупа, а равно оказания ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 3 ст. 204 УК РФ, выражается в виде действий, а именно получения предмета коммерческого подкупа или пользования услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

3. И передача, и получение вознаграждения должны быть незаконными. Незаконность вознаграждения может быть обусловлена различными обстоятельствами. Изучение судебной практики позволяет выделить несколько возможных вариантов, при наличии которых передача/получение вознаграждения признаются не соответствующими праву.

Первая ситуация характеризуется тем, что предмет коммерческого подкупа передается/получается за совершение незаконных действий. Например, З., работая главным энергетиком ООО "Вираж" и будучи наделенным управленческими функциями по осуществлению контроля за использованием энергооборудования и электросетей предприятия, получил денежное вознаграждение в сумме 3 тыс. руб. от заведующего производством ООО "Аметист" В. за незаконное подключение производственного цеха ООО "Аметист" к электросетям ООО "Вираж". Его действия были квалифицированы по ч. 3 ст. 204 УК РФ <1>. В другом случае К., заместитель управляющего офиса КБ "Сибирское ОВК", используя свою должность, по просьбе В. выдал ему за денежное вознаграждение в сумме 250 руб. без осуществления валютно-обменной операции фиктивную справку на получение якобы Ш. валютных средств в размере 7 тыс. евро. Органами предварительного следствия было установлено еще четыре аналогичных эпизода совершенных К. действий, которые были квалифицированы по совокупности преступлений <2>.

--------------------------------

<1> Архив Дзержинского районного суда г. Оренбурга, 2004. Уголовное дело N 1-386.

<2> Архив Куйбышевского районного суда г. Омска, 2004. Уголовное дело N 1-129.

При этом интересно отметить, что в отличие от ч. 2 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК РФ дача/получение незаконного вознаграждения за незаконные деяния в ст. 204 УК РФ не являются квалифицирующими признаками. Незаконные действия могут быть как преступными, так и содержать признаки иных правонарушений. В пункте 19 Постановления N 6 разъясняется: "Ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений". Следовательно, привлечение к уголовной ответственности за получение предмета коммерческого подкупа может быть квалифицировано по совокупности, например, со ст. 201 УК РФ, если деяние, совершенное за вознаграждение, содержит признаки такого состава преступления. Это правило распространяется и на преступления, предусмотренные в других главах УК РФ.

Вторая ситуация. Свидетельством незаконности получения предмета коммерческого подкупа является его вымогательство (п. "б" ч. 4 ст. 204 УК РФ). В соответствии с п. 15 Постановления N 6 вымогательство означает требование лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, передать незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. По мнению Пленума, вымогательство незаконного вознаграждения будет иметь место только в случае, если в результате неправомерных требований со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, могут пострадать законные интересы гражданина. Так, если управленец организации электрических сетей выявляет факт безучетного пользования электроэнергией со стороны потребителя и предлагает последнему за денежное вознаграждение сокрыть выявленное нарушение правил учета электроэнергии, то в его действиях отсутствуют признаки вымогательства коммерческого подкупа, поскольку вред законным интересам гражданина не причиняется. Наоборот, если гражданин выполнит требование управленца, то он реализует свои незаконные интересы, ибо не будет привлечен к административной ответственности.

Третья ситуация. Лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, является инициатором получения вознаграждения, но при этом в его действиях отсутствуют признаки вымогательства такого вознаграждения. Так, М. исполнял обязанности начальника ЖЭК. Данная организация осуществляла эксплуатацию зданий, состоящих на ее балансе. В числе прочего к компетенции М. относилось выделение гражданам жилых комнат и выдача разрешений на регистрацию в общежитиях муниципального жилого фонда. К нему обратилась С. с просьбой предоставить ей право постоянного проживания и регистрации в общежитии. Впоследствии за вознаграждение в сумме 3 тыс. руб. он решил этот вопрос <1>. В юридической литературе отмечается, что "применительно к коммерческому подкупу незаконными следует считать всякую передачу кем бы то ни было лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения, прямо не оговоренного законом, иными нормативно-правовыми актами, учредительными документами организации-работодателя либо условиями трудового или иного договора, а равно безвозмездное либо на льготных условиях, не основанных на законе, оказание ему услуги имущественного характера за совершение действий (бездействия) по службе, в которых заинтересован дающий" <2>.

--------------------------------

<1> Архив Ленинского районного суда г. Омска, 2003. Уголовное дело N 1-486.

<2> Скрябин Э. Коммерческий подкуп // Законность. 2000. N 9. С. 42.

Например, Б. работал руководителем группы продаж в Омском филиале ООО "Кока-Кола Новосибирск". Имея право самостоятельно распределять торговое оборудование между клиентами этой организации, он незаконно извлек имущественную выгоду за предоставление частным предпринимателям во временное безвозмездное пользование торгового оборудования. Так, за передачу во временное безвозмездное пользование 10 комплектов пластиковой мебели, принадлежащей ООО "Кока-Кола Новосибирск", частному предпринимателю А. он получил от последнего деньги в сумме 1 тыс. 500 руб. В ходе проведенного расследования было установлено еще несколько аналогичных эпизодов <1>. Его действия были квалифицированы по признаку неоднократности получения коммерческого подкупа (в настоящее время он исключен из ч. 4 ст. 204 УК РФ).

--------------------------------

<1> Архив Центрального районного суда г. Омска, 1999. Уголовное дело N 1-705.

В юридической литературе при характеристике коммерческого подкупа обращается внимание на то, что в ст. 204 УК РФ говорится именно о подкупе. "Это значит, что получателя подкупают, т.е. передают или хотя бы обещают вознаграждение до совершения соответствующих служебных действий. Следовательно, последующая (после совершения действий) и заранее не оговоренная передача вознаграждения подкупом вообще не считается" <1>. В пункте 9 Постановления N 6 отмечается: "Суду следует указать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия)... лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получило... предмет... коммерческого подкупа от заинтересованного лица. Время их передачи (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного влияет". Отсюда однозначно не следует вывод о том, что при коммерческом подкупе договоренность о передаче соответствующего предмета заключается до выполнения ответных действий в интересах дающего. В толковом словаре русского языка говорится, что подкупать означает задаривать, ослеплять мздою, привлекать на свою сторону подарками, деньгами и т.п. <2>.

--------------------------------

<1> Горелик А.С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп // Юридический мир. 1999 (январь-февраль). С. 17.

<2> См.: Даль В.И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М.: Эксмо, 2002. С. 490.

В этом же пункте Постановления N 6 указывается: "Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки". Приведенное разъяснение касается состава получения взятки. Однако возникает вопрос, можно ли это толкование распространить на состав коммерческого подкупа. Представляется, что такой вывод вполне правомерен, несмотря на ограничительный характер отмеченного выше разъяснения.

Передаваемое/получаемое незаконное вознаграждение вручается/принимается за совершение действий (бездействия) в связи с занимаемым лицом служебным положением. Таким образом, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, использует свое служебное положение (компетенцию) и совершает соответствующее деяние в интересах дающего предмет коммерческого подкупа.

4. Составы преступлений, предусмотренных в ст. 204 УК РФ, являются формальными. В пункте 11 Постановления N 6 указывается: "Дача... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно его получение... лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда... лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять... предмет коммерческого подкупа... лицо, передающее предмет... подкупа, несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное... соответствующей частью статьи 204 УК РФ. Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет... подкупа, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе. Не может быть квалифицировано как покушение на... коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало".

Вместе с тем коммерческий подкуп может состоять и в незаконном оказании услуг имущественного характера или пользовании ими. В этом случае преступления признаются оконченными с моментов, соответственно, начала оказания услуг имущественного характера или пользования ими.

5. Субъекты коммерческого подкупа различаются в зависимости от составов преступлений, предусмотренных в ст. 204 УК РФ. Субъект передачи коммерческого подкупа (ч. ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ) - общий, им является физическое, вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Субъект получения предмета коммерческого подкупа (ч. ч. 3, 4 ст. 204 УК РФ) - специальный, т.е. лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (см. п. п. 5, 6, 7 комментария к ст. 201 УК РФ).

6. В пункте 12 Постановления N 6 разъясняется, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части ст. 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник дачи взятки. Здесь же отмечается, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, деньги, ценные бумаги, иное имущество, несет ответственность по ч. ч. 1 или 2 ст. 204 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник коммерческого подкупа.

7. Субъективная сторона коммерческого подкупа характеризуется виной в форме прямого умысла.

8. Квалифицирующими признаками коммерческого подкупа в виде незаконной передачи вознаграждения (ч. ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ) являются совершение данного деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Их понятия раскрываются в ч. ч. 2 и 3 ст. 35 УК РФ.

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой - квалифицирующий признак и получения незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе (п. "а" ч. 4 ст. 204 УК РФ). Однако в данном случае эти признаки обладают рядом особенностей, которые необходимо учитывать при квалификации. В соответствии с п. 13 Постановления N 6 "предмет коммерческого подкупа надлежит считать полученным по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более лица, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц". Таким образом, данная группа может иметь место при наличии как минимум двух соисполнителей, являющихся лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации. Отмеченное разъяснение, видимо, основано на том, что вообще группа лиц с предварительным сговором отличается от простой группы лиц (без сговора) в первую очередь наличием предварительной договоренности о совместном совершении преступления. Простая группа лиц - это всегда группа соисполнителей (двух или более). Соответственно, группа лиц с предварительным сговором также должна характеризоваться данным признаком. Однако в ней уже может иметь место и разделение ролей, т.е. помимо соисполнителей в ней могут быть и иные соучастники преступления.

В пункте 13 Постановления N 6 также отмечается, что организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. В нее могут входить лица, не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели или пособники преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия предмета коммерческого подкупа хотя бы одним из лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Вымогательство предмета коммерческого подкупа (п. "б" ч. 4 ст. 204 УК РФ) - еще один квалифицирующий признак рассматриваемого преступления (см. п. 3 комментария к этой статье).

В пункте 18 Постановления N 6 подчеркивается, что "квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность... коммерческого подкупа (вымогательство, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и др.), следует учитывать при юридической оценке действий соучастников получения... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, если эти обстоятельства охватывались их умыслом".

9. В пункте 20 Постановления N 6 отмечается, что получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действий (бездействия), которое оно не может осуществить из-за невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Действия владельца ценностей в таких случаях следует квалифицировать как покушение на коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Таким образом, передающий ценности должен осознавать незаконность своих действий.

В пункте 21 Постановления N 6 Пленум обращает внимание на квалификацию действий лжепосредника при коммерческом подкупе и в этой связи разъясняет: "Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи... лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве... предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение... на коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное... лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, которому предполагалось передать... незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе".

10. В соответствии с примечанием к ст. 204 УК РФ: "Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело".

Возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в данном случае предусмотрена только для лица, являющегося субъектом преступлений, предусмотренных в ч. ч. 1 и 2 ст. 204 УК РФ. Данные посягательства относятся к категории преступлений средней тяжести (ст. 15 УК РФ).

Прекращение уголовного дела, уголовного преследования осуществляется в соответствии со ст. 28 УПК РФ. В примечании к ст. 204 УК РФ говорится о нереабилитирующих основаниях. Если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает, то такое прекращение не допускается (ч. 4 ст. 28 УПК РФ). В пункте 24 Постановления N 6 отмечается, что освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным сообщением не означает отсутствия в действиях лица, сделавшего этого сообщение, состава преступления. Поэтому такое лицо не может признаваться потерпевшим и претендовать на возвращение ему ценностей, переданных в виде коммерческого подкупа.

Законодатель в примечании к ст. 204 УК РФ называет два самостоятельных основания освобождения от уголовной ответственности. При этом понятие вымогательства идентично квалифицирующему признаку, предусмотренному в п. "б" ч. 4 ст. 204 УК РФ. Следовательно, при его толковании необходимо руководствоваться разъяснением этого признака, данным в п. 15 Постановления N 6.

В пункте 22 Постановления N 6 отмечается, что "...сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о... коммерческом подкупе стало известно органам власти". Таким образом, если лицо знало о том, что о передаче предмета коммерческого подкупа стало известно органам, имеющим право возбудить уголовное дело, и такая осведомленность может быть доказана, то сделанное им сообщение нельзя признать добровольным.

В соответствии с п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, признаются вещественными доказательствами.

В пункте 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ закрепляется, что при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу. В пункте 4.1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ отмечается, что деньги, ценности и иное имущество, указанные в пунктах "а" - "в" части первой ст. 104.1 УК РФ, подлежат конфискации в порядке, установленном Правительством РФ, за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

В пункте 23 Постановления N 6 указывается: "Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки или коммерческого подкупа и признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства на основании пункта 4 части третьей статьи 81 УПК РФ, как нажитые преступным путем".

Однако "не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, если в отношении лица были заявлены требования о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных, бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом... коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу" (п. 24 Постановления N 6).

11. В пункте 14 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" <1> (далее - Федеральный закон N 144-ФЗ) в качестве одной из разновидностей оперативно-розыскных мероприятий назван оперативный эксперимент. В соответствии с ч. 8 ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В настоящее время (в отличие от прежней редакции данной нормы, а также ст. 204 УК РФ) осуществление оперативного эксперимента в отмеченных выше целях по делам о коммерческом подкупе основано на законе.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349; 1997. N 29. Ст. 3502; 1998. N 30. Ст. 3613; 1999. N 2. Ст. 233; 2001. N 13. Ст. 1140; 2003. N 2. Ст. 167; 2004. N 27. Ст. 2711; 2005. N 49. Ст. 5128.

Вместе с тем при проведении оперативного эксперимента запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (ч. 8 ст. 5 Федерального закона N 144-ФЗ). Таким образом, если инициатива передачи предмета коммерческого подкупа исходит, например, от сотрудников правоохранительных органов, которые тем самым стремятся изобличить лицо в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ, то в данной ситуации имеет место провокация преступления.

Кроме того, важно отметить, что оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ). Таким образом, если названное постановление было утверждено ненадлежащим лицом, то полученные на его основе доказательства не могут быть признаны допустимыми.

В пункте 25 Постановления N 6 указано, что не является провокацией коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

12. Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 204 УК РФ, подсудны районному суду.