применимого права принадлежит не всем супружеским парам, а лишь

тем, которые не имеют общего гражданства или совместного места

жительства.

Если будет установлено, что применение норм избранного иностранного семейного права противоречит основам правопорядка России, возможно ограничение его применения (ст. 167 СК). Статья 161 СК не говорит о форме избрания сторонами законодательства. Следовательно, в этих случаях должны применяться соответствующие коллизионные правила о форме сделки, содержащиеся в ст. 1209 ГК РФ, и общие нормы о форме брачного договора. Заключаемые в России соглашения супругов об избрании законодательства могут быть включены в сам текст брачного договора (соглашения об уплате алиментов) либо образовывать отдельные документы. Соглашение, как и сам брачный договор (соглашение об уплате алиментов), излагается в письменной форме и требует нотариального удостоверения.

Если выбор супругами законодательства осуществляется за пределами России, достаточно того, что он был оформлен согласно требованиям соответствующего иностранного государства. Однако выбор российского законодательства не может быть признан недействительным вследствие несоблюдения формы, если соблюдены его требования.

Решая в определенных случаях вопрос о форме соглашений супругов подчинения брачного договора законодательству того или иного государства, следует иметь в виду и коллизионные нормы ст. 1209, 1213 ГК о том, что форма сделок и содержание договоров по поводу недвижимого имущества, находящегося в России, подчиняются российскому праву.

§ 4. Расторжение брака в МЧП

Вопрос о возможности расторжения брака в разных странах решается поразному. При этом четко прослеживается три основных подхода. В ряде государств (Испания, Ирландия, Аргентина, Колумбия) развод запрещен. В других развод допускается при наличии строго определенных оснований, при этом взаимное согласие супругов в число таких оснований не включается (Италия). В третьих развод допускается при наличии легальных условий и оснований, в том числе и по взаимному согласию супругов (Англия, Бельгия, Дания, Германия, Норвегия, Российская Федерация).

Развитие общества привело в XX веке к расширению свободы разводов. В Европе дольше других сопротивлялись этому. Однако в Италии с 1970 г. стал действовать закон, который разрешил

расторжение брака по строгому перечню оснований, исключая взаимное согласие супругов. Основаниями для развода здесь

считаются: осуждение одного из супругов к серьезному уголовному

наказанию, раздельное проживание супругов не менее пяти лет по

условиям сепарации, неспособность к брачной жизни, получение

развода за границей. Во Франции с 1975 г. в качестве основания к

разводу признано взаимное согласие супругов при сохранении тем

не менее такой причины развода, как виновное поведение одного из супругов. В Англии с 1971 г. также признано взаимное согласие супругов на развод после двухлетнего раздельного жительства

(сепарации, так называемого отлучения от стола, судебного

разлучения — separation, sйparation de corps). Правом Германии,

Японии и многих других развитых странах допускается расторжение

брака по взаимному согласию супругов в случае «окончательного и непоправимого расстройства брачной жизни». Нормы в области

регулирования бракоразводных отношений в Швеции

характеризуются значительной степенью либеральности и не требуют от суда выяснения причин, побудивших стороны прекратить

брак, и осуществления примирительных процедур.

Законодательство США не отличается единообразием. В ряде штатов расторжение брака допускается по единственной причине —

непоправимый его распад, в других необходимо наличие иных

оснований, предусмотренных законом (совершение доказанного

правонарушения и т.д.). Во многих штатах установлено требование

оседлости в штате — от нескольких часов (что нередко используется для обхода закона в целях более легкого получения развода) до

нескольких лет.

Иначе обстоит дело в государствах Азии и Африки, где господствует мусульманское право. Здесь определяющую роль играет волеизъявление мужчины. По шариату допускаются следующие

основные виды расторжения брака: развод «баин» — окончательный развод; развод «раджаа» — возвращение мужем жены; «хаал» — подкуп женой мужа за предоставленный ей развод; «мубарат» —

отречение от жены. В 15 немусульманских странах Азии и Африки

существуют тенденции к расширению свободы разводов по европейскому варианту, но реальной силой здесь обладает обычное

право, которое решает этот вопрос иначе.

Различия в законодательстве стран по вопросу расторжения брака порождают ряд противоречий, юридических трудностей и, как следствие, «хромающих разводов».

Коллизионные вопросы расторжения брака в МЧИ. Признание разводов, совершенных за границей. Законодательство различных стран разнообразно решает и вопрос о порядке расторжения брака. Большинство государств признает судебный порядок (США, Франция, ФРГ, Англия и др.).

При этом в Англии, например, суд должен выяснить, возможно ли

воссоединение сторон. Если на любой стадии разбирательства суду станет ясно, что появилась возможность примирения и воссоединения сторон, то он вправе приостановить процесс на любой срок, который

сочтет необходимым для попыток такого примирения. Если в результате оценки доказательств суд придет к выводу о

непоправимости брака, он выносит решение о разводе.

Есть ряд стран, в которых по взаимному согласию супругов допускается внесудебный порядок развода (Япония, Российская Федерация). В Дании и Норвегии брак расторгается решением короля или административного органа; в Ирландии и канадской провинции Квебек — решением парламента. Исходя из различий в законах можно выделить ряд коллизионных проблем расторжения брака в МЧП.

Проблема выбора права в разрешении дел о прекращении брака стоит одной из первейших: прежде чем приступить к процедуре расторжения брака, необходимо отыскать закон, который будет ее регулировать. При разрешении данного вопроса большинство стран применяют национальный закон

разводящихся супругов, другие — закон места проживания супругов, третьи — закон страны суда. Например, в Англии и США используется закон постоянного места жительства супругов, во Франции — закон общего домицилия либо личный закон каждого супруга. Во многих странах данные привязки дополняют друг друга: если у супругов нет общего гражданства (личные законы не совпадают), то применяется закон общего места жительства в данный период времени, либо, если и его нет, — правопорядок последнего общего места жительства, если же у супругов не совпадают ни гражданство, ни место жительства, то применяется закон суда.

Например, решением от 27 ноября 1934 г. Кассационный суд

Франции отклонил кассационную жалобу на постановление

Апелляционного суда Рабата (Марокко), которое было вынесено по разводу двух швейцарских граждан. Согласно этому постановлению

супругу было запрещено вторично вступать в брак до истечения

одного года с даты прекращения рассматриваемого брака на основании применения его личного закона — права Швейцарии.

Французский суд заявил следующее: «Оспариваемое решение,

которым запрещалось мужу, виновному в распаде брака, на

основании ст. 150 Гражданского кодекса Швейцарии вступление в новый брак до истечения срока в один год с даты вынесения

решения, является окончательным, без какого бы то ни было

нарушения принципов применимого права».

Привязка отношения по расторжению брака к закону гражданства разводящихся супругов часто квалифицируется в литературе как принцип коллизионного права, свойственный «континентальной» системе права. Напротив, в странах англосаксонской системы отмечается преимущественное действие коллизионной формулы прикрепления к закону места жительства

(lex domicilii) и закону суда (lex fori).

Центральным вопросом для многих последствий юридического порядка расторжения «смешанного» или «иностранного» брака является действительность решения о расторжении брака, вынесенного иностранным органом, в пределах другой юрисдикции. Иными словами, главным средством устранения «хромающих разводов» выступает признание решения органа, постановившего расторжение брака, в другом государстве или государствах.

Например, будет ли в Германии признано расторжение брака между российской гражданкой и немецким гражданином, совершенное российским судом, если по праву ФРГ требуется, чтобы стороны обязательно были представлены адвокатами, а в российском процессе такого императивного правила не существует?

При этом следует учесть, что в соответствии с нормами российского

Семейного кодекса расторжение брака между российским

гражданином и иностранным супругом на территории РФ

подчиняется требованиям российского права, которое не знает, к

примеру, такого института, как решение вопроса о выравнивании

долей супругов при разводе вне зависимости от заработка во время брака (которое существует вследствие законно закрепленного в ФРГ

обязанности супругов взаимно содержать друг друга) в рамках судебного расторжения брака. В обстоятельствах, когда российская гражданка постоянно проживает в Германии, но бракоразводный процесс осуществлен в России, исполнение решения в Германии не

сможет, таким образом, затронуть указанную часть

взаимоотношений между бывшими супругами, что было бы сделано,

если бы вопрос рассматривался семейным судом ФРГ.

Есть государства, которые вообще не признают иностранных решений о разводе своих граждан, поэтому в публикациях по МЧП на эту тему часто отмечается, что на практике супруги, получив развод за границей, потом долго добиваются его признания у себя на родине или в третьих государствах. В то же время более простой и менее дорогостоящий развод в России, естественно, привлекает российских граждан, пусть даже и проживающих постоянно за рубежом, произвести необходимые судебные процедуры по прекращению брака

вРФ; при этом они не задумываются о стоимости признания и исполнения вынесенного российским судом решения в иностранном государстве (например

вАнглии, США, во Франции и др.).

Для целей непризнания разводов, совершенных за рубежом, используется еще одно препятствие — публичная оговорка. В признании прав иностранца, основанных на законе гражданства, может быть отказано по правилам «публичного порядка». Применение оговорки о публичном порядке полностью зависит от суда, который рассматривает дело. Речь идет о расхождениях между иностранным правом, на применение которого указывает коллизионная норма, и правом страны суда. В одних государствах нерасторжимость брака считается основой публичного порядка, и поэтому не допускается развод по национальному закону супругов, если он запрещен в стране суда. Другие страны принцип нерасторжимости брака к основам публичного правопорядка не относят, хотя личный закон супругов может его не допускать.

Возникает и проблема обхода закона, когда супруги стараются,

обойдя свой личный строгий закон, получить развод. Например,

испанская супружеская пара для того чтобы получить развод, который в Испании запрещен, переехала во Францию, приобрела французское гражданство, оформила развод по закону этой страны, затем вернулась в Испанию. Там уже разведенные вновь получили испанское гражданство.

Известны и другие, менее «громоздкие» пути обхода закона. В

частности, по закону штата Алабама (США) можно возбудить дело о

разводе, если хотя бы один из супругов непродолжительное время проживает в этом штате. Супруг-истец получает развод в Алабаме всего лишь после нескольких часов пребывания на территории штата. Для ответчика приезжать в суд необязательно—достаточно

присутствия доверенного лица или адвоката. Доказательством

проживания в Алабаме служит клятва без дальнейшего

подтверждения. Поскольку решение, вынесенное в одном штате,

подлежит признанию и исполнению в другом штате, то подобная легкость разводов в Алабаме служит настолько привлекательным

моментом, что существующая система получила название

«бракоразводной мельницы».

Продемонстрированные затруднения, вызванные расхождениями материального, коллизионного и процессуального права различных государств в области расторжения брака, обусловливают поиски вариантов преодоления создавшегося положения с «хромающими» разводами, непризнанием фактов расторжения брака в иностранном государстве и их юридических последствий. Традиционным средством в решении данной

проблемы выступают международные договоры.

Так, некоторые латиноамериканские страны с 1928 г., т.е. с года принятия Кодекса Бустаманте, единообразно решают вопросы допустимости и недопустимости развода, его оснований и компетенции суда. По этому кодексу применяется кумуляция коллизионных привязок. Согласно ст. 1 супруги могут предъявить иск о разводе в том случае, если одновременно допускается развод и по закону страны суда, и по национальному закону разводящихся супругов.

Ряд стран принял в 1978 г. Гаагскую конвенцию о признании развода и судебного разлучения супругов, в силу которой признается любая форма развода, если она является законной в стране, где совершен развод. Но любое государство может не признать развод между супругами, если их национальный закон на момент развода не допускал такового.

Наряду с указанными источниками правового регулирования рассматриваемых отношений нормы, касающиеся разводов между гражданами, являющимися иностранцами по отношению друг к другу, или между гражданами одного и того же государства, но проживающими на территориях различных государств, содержатся также и в договорах о правовой помощи. Практика таких договоров исходит из принципа национального режима — безусловного предоставления гражданам договаривающихся государств таких же прав, как и собственным гражданам.

Расторжение брака между иностранными гражданами и лицами без гражданства по российскому праву. Российский Семейный кодекс предусматривает две процедуры расторжения брака: при отсутствии несовершеннолетних детей и материальных требований друг к другу в условиях взаимного согласия супругов — через органы записи актов гражданского состояния, при отсутствии согласия одного из супругов либо при наличии детей до 18 лет — через суд.

В разделе VII Семейного кодекса устанавливаются следующие особенности расторжения брака «с иностранными характеристиками»: если брак расторгается между гражданином России и иностранным гражданином либо между гражданами иностранного государства на территории РФ, то применяется российское законодательство. При расторжении брака между гражданами РФ и иностранными гражданами за пределами РФ расторжение будет признано действительным, если соблюдено законодательство страны, в которой производится расторжение брака. Признание в России иностранных решений о расторжении браков, допускаемых п. 3 ст. 160 СК РФ, обуславливается соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства, во-первых, о компетенции органов, вынесших решение о расторжении брака, и во-вторых, о подлежащем применению при расторжении брака праве. Таким образом, существенным обстоятельством согласно указанной статье является факт принятия решения компетентным органом. В действующем семейном праве РФ, следовательно, возникла конкретизация того, что понимается под соответствующими законами государств, ссылка на которые имелась в КоБС РСФСР. Граждане России могут расторгать браки с иностранными гражданами и в том случае, если оба супруга проживают за пределами территории РФ.

В случае, если брак расторгается на территории РФ, применяется законодательство России. При этом, естественно, речь идет о соблюдении как материальных норм, установленных Семейным кодексом, так и процессуальных норм, предусмотренных гражданско-процессуальным правом Российской Федерации.

Если заявление о расторжении брака подается в российский суд, вне зависимости от места жительства истца и ответчика, гражданин, проживающий за границей, должен быть надлежащим образом извещен о всех обстоятельствах дела, о месте и времени его рассмотрения. Для этого ему пересылаются копии документов и повестка о явке в суд. Порядок пересылки и вручения документов регулируется действующими международными соглашениями (Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса 1954 г., договором о правовой помощи в случае, если между государством, в которое пересылаются документы, и РФ заключен такой договор). Вручение судебных документов в России осуществляется через Министерство юстиции. Если эти требования соблюдены, начинается рассмотрение дела по правилам, которые установлены для граждан России, т.е. согласно принципу национального режима. В случае неявки надлежащим образом извещенной стороны дело может быть рассмотрено и в ее отсутствие. Законодательство РФ применяется при расторжении брака, если иное не установлены международным договором. Ввиду того что, кроме случаев, предусмотренных международным договором, применение иностранного закона фактически исключено, расторжение брака, произведенное в РФ, может быть, как уже отмечалось выше, не признано за рубежом.

Согласно действующим национально-правовым нормам специального перечня оснований для развода в российском праве, как известно, не содержится, поэтому суд расторгает брак, если установит, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможно. Однако специальные положения о расторжении брака содержатся в договорах о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенным Россией с другими странами. Например, по договору с Болгарией при расторжении брака применяется закон гражданства супругов. Если гражданство у лиц, расторгающих брак, разное, то применяется закон государства того учреждения, которое обладает компетенцией в области расторжения браков на данной территории. По договору с Вьетнамом коллизионные нормы идентичны тем, что содержатся в договоре с Болгарией.

Согласно положениям нового Договора о правовой помощи, заключенного между Россией и Польшей и подписанного 16 сентября 1996 г., по делам о расторжении брака применяется законодательство и компетентны органы той Договаривающейся стороны, гражданами которой супруги являются на момент подачи заявления. Если супруги имеют местожительство на территории другой Договаривающейся стороны, то компетентны также органы этой стороны (п. 1 ст. 26). При «разногражданстве» супругов главенствующее значение имеет их общее местожительство, так как именно закон этого государства будет определять условия расторжения брака. В таком случае и его суды также объявляются компетентными рассмотреть иск о расторжении брака. Если же стороны проживают в различных государствах, то применяется право того государства, судебное учреждение которого рассматривает дело о разводе. Данное международное соглашение предоставляет супругам возможность выбора форума (суда) для разрешения дела и признает компетенцию судов обоих договаривающихся государств, если супруги проживают в разных государствах и не имеют общего гражданства договаривающихся сторон (п. 3

ст. 26).

По договору с Финляндией решение о расторжении брака признается на территории другого государства, если оба супруга являлись гражданами государства, компетентный орган которого произвел развод; если оба супруга