§ 6. Банковская гарантия

Понятие банковской гарантии. Институт банковской гарантии начал формироваться после Второй мировой войны, когда активизировалась мировая торговля и потребовались гарантии крупных платежей. Международный опыт использования этого нового финансового инструмента был закреплен в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, изданных Международной торговой палатой в 1992 г.¹ Эти правила легли в основу норм о банковской гарантии, впервые включенных в российское законодательство действующим ГК. Являясь сводом обычаев деловой практики, Унифицированные правила применимы к подчиняющимся российскому законодательству банковским гарантиям в части, не противоречащей этому законодательству, при условии, что отсылка к правилам сделана в тексте гарантии.

«В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате» (ст. 368 ГК).

Понять смысл норм о банковской гарантии можно лишь с учетом того, что банковская гарантия, которая порождает правоотношение между бенефициаром и гарантом, всегда существует в связи с еще двумя правоотношениями: 1) между бенефициаром и принципалом (основной договор); 2) между принципалом и гарантом (соглашение о выдаче банковской гарантии). Три названные правоотношения создают устойчивую юридическую конструкцию, элементы которой находятся в фактической и юридической зависимости друг от друга (обязательство гаранта зависит от просьбы принципала, права бенефициара по основному договору зависят от реализации его прав из банковской гарантии и т.д.). Соответственно, в отношения, связанные с выдачей и исполнением банковской гарантии, вовлечены как минимум три лица: принципал – должник бенефициара, обращающийся за выдачей гарантии в пользу последнего; бенефициар – кредитор принципала, который может предъявить требование по банковской гарантии; гарант, который обязуется уплатить по этому требованию. Специальные требования как к субъекту возникших обязательств предъявляются (стр. 731) лишь к гаранту: в этом качестве может выступить только кредитная или страховая организация. На практике гарантами, в основном, являются банки.

Банковская гарантия, как она сформировалась в международной практике¹, независима от основного обязательства: гарант платит по получении надлежаще оформленного требования бенефициара. В этом состоит главная особенность банковской гарантии как способа обеспечения.

Сказанное полностью применимо и к российским банковским гарантиям. В силу ст. 370 ГК «предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство».

Независимость банковской гарантии как ее сущностное качество проявляется в следующем. Взаимоотношения между принципалом и бенефициаром никоим образом не влияют на обязанность гаранта платить. Последний не имеет права отказываться от исполнения по гарантии, ссылаясь на нарушения сторонами основного договора, его недействительность или прекращение его действия. Гарант не имеет права требовать от бенефициара доказательств того, что тот обращался к принципалу с требованием исполнить основное обязательство. Гарант, получивший требование бенефициара об оплате, не имеет права приостановить платеж на основании указаний принципала, даже если последний приводит убедительные доказательства того, что требование заявлено неосновательно. Все, что касается основного обязательства, должно быть предметом отдельного разбирательства. Эти особенности гарантии особенно видны при сравнении ее с поручительством. Обязательство поручителя полностью зависит от основного обязательства. Во-первых, если последнее недействительно или прекращается, поручительство утрачивает силу (п. 3 ст. 329 и п. 1 ст. 367 ГК). Во-вторых, поручитель отвечает за исполнение конкретного обязательства должника (ч. 1 ст. 361 ГК), а потому объем его ответственности определяется объемом ответственности должника по основному обязательству (п. 2 ст. 363 ГК). Поэтому изменение основного договора может стать основанием прекращения договора поручительства (ст. 367 ГК). Для банковской гарантии указанные обстоятельства юридического значения не имеют. Гарант обязуется не «исполнить обязательство должника по основному договору», а уплатить определенную сумму (ст. 368, п. I ст. 377 ГК). (стр. 732)

В банковской гарантии должна быть ясно выражена воля гаранта платить независимо от правоотношений по основному договору, платить по требованию. В противном случае гарантия легко превращается в поручительство, что принципиально изменяет правовые связи между участниками сделки. Может ли банковская гарантия быть сформулирована, например, следующим образом: «обязуемся в случае нарушения принципалом обязательства по ...договору уплатить по вашему требованию сумму...»? Платить «в случае нарушения...», значит, платить в зависимости от нарушения. Но тогда отсутствие нарушения освобождает гаранта от обязанности платить по требованию. Однако, в соответствии с определением банковской гарантии, гарант платит по требованию бенефициара, и обстоятельством, от которого зависит платеж по банковской гарантии, является не нарушение принципалом основного договора, а предъявление бенефициаром соответствующего требования. Таким образом, из буквального смысла фразы «плачу в случае нарушения принципалом обязательств по договору» следует, что перед нами не банковская гарантия (ст. 368 и 370 ГК), а поручительство (ст. 363 ГК).

По своей природе банковская гарантия является обязательством между гарантом и бенефициаром, причем обязательством, независимым от обеспечиваемого. При определении места банковской гарантии в системе обязательств нельзя не задуматься над тем, насколько обосновано помещение норм о ней в главе 23 ГК, насколько верно отнесение ее к обеспечительным обязательствам¹?

Юридическую суть банковской гарантии как таковой верно отражает следующее суждение: слово «гарантия» употребляется в данном случае в ином, нежели юридическом, смысле, оно означает просто обязательство платить при определенных условиях². В отличие от поручительства, которое имеет обеспечительный характер и в экономическом, и в юридическом смысле слова, банковская гарантия обеспечивает только экономически, являясь с гражданско-правовой точки зрения «запродажей денежных средств», т.е. обязательством предоставить управомоченному лицу в будущем требуемую сумму при соблюдении этим лицом ряда формальных требований. (стр. 733)

Банковская гарантия как сделка. Обязательство гаранта возникает с момента вступления банковской гарантии в силу, т.е. со дня выдачи, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК). Это означает, что основанием возникновения обязательства из банковской гарантии является односторонняя сделка гаранта. Выдача банковской гарантии остается односторонней сделкой и тогда, когда гарант обусловил возникновение своих обязанностей действиями бенефициара, например получением от него ответа о принятии гарантии³.

Банковская гарантия выдается в письменной форме (ст. 368 ГК). Несоблюдение письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности, поскольку в законе отсутствует прямое указание на такое последствие. Кроме того, для реализации прав бенефициара предъявление подлинника банковской гарантии не требуется¹. Таким образом, нет препятствий для признания обязательства гаранта действительным при наличии письменных доказательств, например копии текста гарантии, полученной бенефициаром по факсу.

Содержание банковской гарантии. ГК не содержит перечня существенных условий банковской гарантии, но позволяет выделить их путем толкования. Вот эти условия.

1. Указание на принципала. По определению, банковская гарантия выдается по просьбе принципала. Значит, без нее обязательство не может рассматриваться как банковская гарантия. Отсюда, указание лица, по просьбе которого выдана банковская гарантия, следует рассматривать как существенное условие сделки.

2. Сумма банковской гарантии. Она ограничивает размер обязанности гаранта (п. 1 ст. 377 ГК). Без указания суммы обязанность гаранта нельзя считать определенной, а значит, условие о ней существенно.

3. Срок банковской гарантии. Закон связывает право бенефициара на получение платежа с определенным в гарантии сроком ее действия (ст. 374, 375, 378 ГК). Поэтому срок следует признать существенным условием гарантии². Связывающее принципала и бенефициара основное обязательство ограничено во времени (обеспечение (стр. 734) банковской гарантией обязательств, срок которых не указан или определен моментом востребования, на практике не встречается), а потому бессрочная банковская гарантия не нужна участникам отношений, если их намерения добросовестны. Признание гарантий, выданных без срока их действия, вело бы к двусмысленности, юридической и практической. Срок действия гарантии относится к срокам существования права.

Кроме существенных, в тексты гарантий обычно включают условия, подсказанные практическими интересами сторон¹. К ним относятся следующие положения.

1. Указание на бенефициара. Банковская гарантия может быть выдана на предъявителя². Это имеет место, если принципал только собирается заключить договор, по которому потребуется обеспечение, и не может пока назвать будущего кредитора (бенефициара). Обязанности гаранта при этом остаются определенными: он будет платить по требованию того, кто подтвердит свои права в качестве бенефициара.

2. Ссылка на основное обязательство. Она не обязательна (ст. 370 ГК), но ее всегда делают по чисто практическим соображениям (особенно если бенефициар и принципал связаны несколькими договорами).

3. Описание условий предъявления требования, т.е. того, как требование должно быть составлено и какие документы должны быть приложены к нему. С точки зрения объема информации, включаемой в требование, или приложенных к нему документов, международная практика выработала три вида банковских гарантий. Во-первых, банковские гарантии, платеж по которым производится исключительно по требованию, даже без ссылок на то, какое нарушение допустил принципал, и без приложения каких-либо документов (только такие гарантии, собственно, и называются гарантиями «по первому требованию»). Очевидно, что соглашение о такой гарантии возможно лишь при исключительно сильной по отношению к принципалу позиции бенефициара. Такие банковские гарантии опасны для принципалов, так как делают их практически беззащитными в запутанных ситуациях или при злоупотреблениях со стороны бенефициаров¹. Российское законодательство (стр. 735) исключает применение гарантий по первому требованию: ст. 374 ГК императивно предписывает бенефициару как минимум указать, в чем состоит правонарушение принципала. Во-вторых, банковские гарантии, требование по которым должны сопровождаться только заявлением бенефициара о допущенном принципалом нарушении. Нетрудно сделать вывод, что в данном случае позиция бенефициара ослабевает по сравнению со случаем, описанном в предыдущем пункте (гарантии по первому требованию). В силу п. 1 ст. 374 ГК именно таким должно быть требование бенефициара, если иное не указано в гарантии. В-третьих, банковские гарантии, требование по которым должны сопровождаться заявлением, описывающим нарушение принципала, и документами, подтверждающими этот факт (заключение независимого эксперта, выписка по банковскому счету и т.п.).

Следует еще раз подчеркнуть, что упоминание о факте нарушения имеет исключительно формальное значение. Это упоминание не превращает в условие платежа факт нарушения сам по себе. Таковым условием всегда является предъявленное гарантом требование. Упоминание в требовании о факте нарушения имеет значение «реквизита» документа, если можно так выразиться. То же формальное значение имеют и приложенные к гарантии документы. Даже если среди них должен быть документ, подтверждающий признание факта нарушения самим принципалом, это свидетельствует лишь о том, что коммерческая позиция принципала достаточно сильна и он имеет возможность диктовать бенефициару свои условия. Содержание приложенных к гарантии документов не влияет на ее правовую природу и не превращает банковскую гарантию в поручительство: ведь гарант по-прежнему работает только с документами, не проверяя никаких фактов. Условием его платежа по-прежнему является лишь факт предъявления бенефициаром требования, формально соответствующего условиям, описанным в банковской гарантии.

4. Срок исполнения гарантом своих обязанностей. Этот срок нужно отличать от срока действия гарантии. В данном случае речь идет о сроке между моментом получения требования, с одной стороны, и моментом исполнения платежа, с другой. Срок может быть указан в тексте, например «в течение 3 дней с момента получения требования». Если же гарант обязался платить просто «по получении требования», бенефициар должен быть готов ждать платежа семь дней (ст. 314 ГК).

5. Условие об отзыве банковской гарантии. Обычным правилом является запрет на отзыв (ст. 371 ГК), но эта норма диспозитивна. По понятным причинам гарантии, которые могут быть отозваны гарантами до исполнения, практически не встречаются. (стр. 736)

6. Условие об уступке права требования по банковской гарантии. Статья 372 ГК запрещает цессию прав по банковской гарантии, что продиктовано интересами принципала. Ведь условия предъявления требований по конкретной банковской гарантии зависят, в первую очередь, от личных отношений между принципалом и бенефициаром, от баланса интересов между ними, от степени их доверия друг другу. Впрочем, норма носит диспозитивный характер.

7. Условие об ответственности гаранта. Обязанностью гаранта является осуществление платежа по требованию бенефициара. Ответственность гаранта за неисправность в платеже подчиняется общим правилам, т.е. нормам главы 25 ГК. Но п. 2 ст. 377 ГК позволяет гаранту ограничить свою ответственность суммой, на которую выдана банковская гарантия. Как должны разрешаться споры по гарантиям с такими условиями? Представим, что гарант отказался платить по требованию бенефициара, чем причинил ему убытки. Судебным решением отказ признан неосновательным, и сумма банковской гарантии полностью взыскана в пользу бенефициара. Но если этой суммой ответственность гаранта ограничена, то в возмещении убытков бенефициару должно быть отказано. Такой подход противоречит п. 1 ст. 15, пп. 1 и 2 ст. 393 ГК, допускающим только уменьшение размера подлежащих возмещению убытков, но не освобождение от их возмещения полностью. В норму ст. 377 ГК должны быть внесены соответствующие изменения.

Исполнение банковской гарантии. Гарант обязан исполнить обязательство по получении требования бенефициара о платеже.

Гарант обязан платить при соблюдении двух формальных условий: а) требование заявлено до истечения срока банковской гарантии; б) оно соответствует условиям банковской гарантии (приложены требуемые документы и т. д.). Гарант, как уже говорилось, работает только с документами, оценивая их исключительно по формальным признакам. Он не имеет права ориентироваться на фактические отношения и руководствоваться пусть даже весьма убедительными доводами принципала о неосновательности требования.

Единственное исключение из принципа формализма – норма п. 2 ст. 376 ГК: «Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу». В такой ситуации гарант имеет право задержать (стр. 737) платеж по гарантии. При этом он не будет считаться просрочившим должником¹. В то же время гарант обязан проинформировать бенефициара и принципала. Соответственно, неисполнение этой обязанности влечет ответственность гаранта. Данное правило не является отступлением от принципа независимости банковской гарантии, поскольку по получении повторного требования бенефициара гарант обязан к безусловному платежу.

При исполнении банковской гарантии гарант может столкнуться с проблемой обмана и злоупотребления правом. Обман и нечестные действия не подлежат правовой защите в силу общеправового принципа, основанного на фундаментальной идее о праве как мере справедливости. На той же идее основан принцип, закрепленный в ст. 10 ГК: злоупотребление субъективным правом, в каких бы формах оно ни проявлялось, не допускается¹.

Вот пример из практики Высшего Арбитражного Суда РФ. Гарант отказался удовлетворить требования бенефициара, так как имел доказательства того, что обязательство по основному договору уже прекратилось (долг принципала был оплачен за него третьим лицом). Бенефициару было отказано в иске на основании ст. 10 ГК, так как его действия были расценены судом как злоупотребление правом (п. 4 Письма ВАС РФ № 27). Приведенное решение может вызвать скептические замечания о том, что с помощью этой нормы независимость банковской гарантии может стать достаточно призрачной. Это не так. При отказе бенефициару в иске в связи со злоупотреблением правом непосредственной оценке подвергаются обстоятельства, сконцентрированные в субъективной сфере бенефициара. Состояние основного обязательства принимается во внимание опосредованно, через призму поведения бенефициара. В решении по рассмотренному делу суд подчеркнул: «...может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления требования».

Основания прекращения обязательства гаранта. В соответствии со ст. 378 ГК к ним относятся: (стр. 738)

1. уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия. Если по банковской гарантии осуществлялись частичные платежи, они суммируются до достижения размера, обозначенного в гарантии;

2. окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3. отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту. Это единственный случай, когда прекращение обязательства гаранта зависит от возврата ему подлинника гарантии;

4. отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Отношения между гарантом и принципалом. Эти отношения носят договорный характер. Наличие договора презюмируется, поскольку гарантия выдается по просьбе принципала, на что следует согласие гаранта. Просьба является ничем иным как офертой – предложением выдать банковскую гарантию, а согласие гаранта – акцептом. К договору применяются общие нормы о договорах и специальные нормы ст. 369, 379 ГК.

В п. 1 ст. 379 ГК предусмотрено: «Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия». Толкуя норму буквально, приходится сделать вывод о том, что обычным условием является отсутствие у гаранта права на регресс¹. Такое положение противоречит экономической природе банковской гарантии и ведет к неосновательному обогащению принципала. Без возмещения с его стороны платеж по банковской гарантии предстает в виде дарения принципалу с исполнением в адрес третьего лица – бенефициара¹. Норма выглядит особо одиозной на фоне того, что сам договор о выдаче банковской гарантии сконструирован как возмездный (п. 2 ст. 369 ГК) Получается, что уплата банку вознаграждения за выдачу банковской гарантии обязательна, а возврат суммы неизмеримо большей – суммы, уплаченной по гарантии,- нет? Статья 379 ГК должна быть изменена. Гарант в силу закона должен иметь право на предъявление принципалу регрессных требований. (стр. 739)