§ 7. Задаток

Понятие задатка. В силу ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Задаток являет собой любопытный пример соединения простоты формы с богатством содержания. Уже из самого определения задатка видно, что помимо обеспечительной этот инструмент выполняет еще две функции: доказательственную и платежную.

Задаток передается в доказательство заключения договора. По общему правилу, договор считается заключенным в момент достижения соглашения по его существенным условиям. Если же условием договора стороны назвали передачу задатка, то для заключения договора, помимо соблюдения общего правила, требуется вручение кредитору задатка. Если задаток не передан, считается, что договор не заключен. Хотя соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме, несоблюдение ее не влечет недействительности сделки. А значит, как факт соглашения о задатке, так и факт его передачи могут подтверждаться любыми доказательствами, кроме свидетельских показаний.

Задаток дается в счет платежа, т.е. выполняет платежную функцию. Эта функция задатка предопределяет два очевидных вывода. Задаток выдается только в денежной форме. Задаток выдается должником, обязанным к платежу (задаткодателем). Поскольку в тексте статьи упоминается о «договаривающихся сторонах», нужно сделать вывод о том, что задаток можно предоставить только в обеспечение договора, включающего денежное обязательство. Раз задаток выдается «в счет платежа», его можно зачесть при исполнении денежного обязательства. Но сама по себе передача задатка не является исполнением основного обязательства: в ст. 381 ГК говорится о том, что задаток должен быть возвращен «при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения».

Задаток, наряду с неустойкой, относится к обеспечительным мерам, которые одновременно являются мерами ответственности. Если договор не исполнен и за это ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны (задаткодателя). Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (ст. 381 ГК)¹. В конечном счете, сторона, которая отвечает за неисполнение (стр. 740) договора, несет имущественные потери в размере суммы задатка. А «отвечать» можно лишь при наличии оснований для возложения ответственности (ст. 401 ГК). Например, граждане договорились о найме жилого дома на летний сезон. В подтверждение этого хозяину дома был передан задаток. Однако позже выяснилось, что наниматель по состоянию здоровья не сможет проживать в местности, где расположен дом. Хозяин дома не имеет права на оставление задатка, поскольку наниматель не отвечает за неисполнение договора в силу отсутствия вины. Если сторона ответственна за неисполнение договора, она обязана сверх задатка, но с зачетом его суммы, возместить другой стороне убытки, если в договоре не предусмотрено иное.

Задаток и обеспечиваемое им обязательство. Что же произойдет с задатком в связи с теми или иными изменениями в судьбе обеспечиваемого им обязательства? Возможны несколько вариантов.

1. Если договор исполнен, то задаток зачитывается в счет исполнения.

2. Если договор не исполнен и за это отвечает одна из сторон, то она «теряет» сумму задатка (передавшая задаток сторона не может требовать его обратно, а получившая задаток – обязана уплатить другой двойную сумму задатка).

3. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, о которой говорит ст. 416 ГК, задаток должен быть возвращен стороне, выдавшей его.

4. При прекращении обязательства до начала его исполнения по иным основаниям задаток остается у того, кому он передан. Этот вывод основан на толковании ст. 381 ГК. Раз законодатель специально упоминает в ней о возвращении задатка в двух случаях прекращения обязательств, то в остальных случаях должно действовать обратное правило. Иначе специальное выделение двух случаев потеряет смысл.

5. При ненадлежащем исполнении договора следует исходить из того, что задаток стал частью исполнения, а значит, он должен рассматриваться как частичный платеж.

Задаток и аванс. От задатка следует отличать аванс. Аванс является платежом, осуществляемым во исполнение договора до исполнения встречной обязанности другой стороной. Часто вместо слова «аванс» используют выражение «предварительная оплата» (см., например, ст. 487 ГК «Предварительная оплата товара»). Выдача аванса не влияет на вступление договора в силу. Судьба аванса подчиняется общим правилам об исполнении обязательств. При неисполнении обязательства аванс всегда подлежит возврату. (стр. 741)

Суммы аванса, оставшиеся у стороны, не выполнившей свои обязательства, расцениваются как неосновательное обогащение. Часто стороны нечетко выражают свою волю относительно природы соответствующих платежей. В случае сомнения в отношении того, является ли уплаченная сумма задатком или авансом, она считается уплаченной в качестве аванса. Обратная презумпция неоправданна, так как могла бы привести к обременению сторон (в отличие от аванса, задаток является обременением) помимо их воли. Кроме того, законодатель резонно исходит из того, что оборот стремится к простоте. А потому, если не доказано обратное, предполагается, что стороны исходили из более простого и привычного (аванс), а не из сложного и необычного (задаток). (стр. 742)