16. Ограничение применения иностранного права.

1. Оговорка о публичном порядке

Применение нормы иностранного права, последствия которого будут явно противоречить, как указано в ст. 1193 ГК, основам правопорядка (публичному порядку) РФ, не допускается и заменяется при необходимости применением соответствующей нормы права России.

Отказ в применении нормы иностранного права на основе ст. 1193 ГК РФ не может быть основан исключительно на различиях правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства и РФ.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений", хотя и касается в основном проблематики применения норм международного гражданского процесса в части признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, содержит ряд практических рекомендаций для арбитражных судов государственной судебной системы, касающихся сущности публичного порядка, распределения бремени по доказыванию его нарушения.

Так, к "публичному порядку" прямо отнесено нарушение принципа соразмерности при восстановлении нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Ряд последствий (как то: взыскание убытков по договору, который не был одобрен в соответствии с требованиями иностранного законодательства об одобрении крупных сделок; взыскание со стороны по договору заранее исчисленных убытков), напротив, прямо исключен из сферы применения оговорки о публичном порядке.

Подтверждена зависимость оговорки о защите сверхимперативных норм от оговорки о публичном порядке путем указания на возможность формулирования оговорки о публичном порядке в позитивном или в негативном виде.

В качестве примерных ориентиров, позволяющих российскому государственному суду установить, что иностранное судебное или арбитражное решение противоречит публичному порядку, указывается несколько. В частности, такое иностранное судебное или арбитражное решение может:

- противоречить сверхимперативным нормам российского права;

- наносить ущерб суверенитету или безопасности государства;

- затрагивать интересы больших социальных групп;

- нарушать конституционные права и свободы частных лиц.

В советской науке МЧП в отношении публичного порядка сложились две концепции. Проф. И.С. Перетерский указывал на необходимость оценки содержания иностранного права для определения возможности его применения. Другая концепция базировалась на идее проф. Л.А. Лунца о том, что под действие оговорки о публичном порядке должен подпадать не сам иностранный закон, но "...скорее эффект его применения, приводящий к нарушению отечественного публичного порядка".

2. Обход закона как препятствие для применения иностранного права закреплен в законодательстве многих государств (в частности, государств СНГ). Предложения по закреплению этого института в российском законодательстве вызвали бурную дискуссию на страницах российских юридических журналов. ГК РФ закрепляет в нынешней редакции термин "обход закона".