V. Реальность объективного права[1]

I

Среди других отделов философии совершенно особое место занимает философия общественности. От культурных благ, с которыми связаны остальные отрасли философии, человек легко, хотя бы по видимости, может отказываться. Можно отрицать науку и проповедовать скептицизм, солипсизм или крайний агностицизм. Чрезвычайно просто не признавать значения искусства, и притом не только отдельных видов его, но и искусства вообще. Наконец, можно не иметь никаких религиозных переживаний и быть не только атеистом, но и в подлинном смысле безрелигиозным человеком. Напротив, по отношению к общественности человек поставлен в совершенно особое положение. Здесь личное отрицание, непризнание, изолирование себя часто не имеет никакого значения. Общественность вторгается в жизнь каждого сама, помимо его воли и желания. Правда, при современном высоком культурном уровне и остальные культурные блага приобрели известную силу принудительности. Но разница несомненно существует, и общественность со своими принудительными запросами гораздо настойчивее и непосредственнее затрагивает личную жизнь каждого. Если даже признать эту разницу лишь относительной и временной, то она все-таки чрезвычайно характерна для современной культурной эпохи. Та страстность, которую современные аморалисты и анархисты вносят в свою проповедь, показывает, как чувствительно воспринимается некоторыми это свойство общественности.

Но, конечно, не идеальная сфера нравственности, а более реальная область права придает общественности этот характер. Господство общественности над личностью создается правом, главным образом, благодаря его свойству как бы извне вторгаться в жизнь человека. Этому способствует и государственная организация, направленная на осуществление правовых норм, и сила общественного мнения, отстаивающая ненарушимость основных правовых принципов, и, наконец,

154

укоренившиеся побуждения в каждой отдельной психике, постоянно всплывающие на поверхность сознания и предъявляющие к нему властные требования. Если последние по своему существу относятся к сфере внутренних душевных переживаний, то та внезапность, настойчивость и мощь, с которыми они обыкновенно пробуждаются, производит тоже впечатление чего-то внешнего.

Несмотря, однако, на это доминирующее значение права в современной культуре, вопрос о том, что такое право, и в частности объективное право, как совокупность действующих правовых норм, чрезвычайно спорный в науке. Теперь стало общим местом ^положение, что истинное существование права не в статьях и параграфах законов, напечатанных в кодексах, не в судебных решениях и не в других постановлениях органов власти, касающихся правовых вопросов, а в сознании как всего общества, так и отдельных членов его. Однако эта в общем верная точка зрения, несомненно, только затруднила решение вопроса о том, в чем заключается реальность объективного права и какую часть общественной культуры оно составляет. В самом деле, право как элемент нашего сознания может существовать в двух видах: или как чисто психическое явление, т.е. известная совокупность представлений, чувствований и волевых побуждений, или же как норма, или, вернее, совокупность норм, которым мы придаем сверхиндивидуальное значение и которые возникают в нашем сознании с определенными требованиями долженствования и обязанности. Возможны различные комбинации этих двух взглядов на право как элемент нашего сознания и различные переходы от одного к другому. Посредствующим звеном между одним и другим обыкновенно служат социально-психические явления. Но и социально-психические явления можно истолковывать и в чисто психологическом, и в нормативном смысле. Таким образом, как бы ни казались по внешности разнообразны взгляды на право как элемент нашего сознания, их всегда можно свести к двум вышеуказанным основным воззрениям. Только эти два воззрения и имеют принципиальное значение, а потому, посчитавшись с ними, мы посчитаемся со всеми переходными видами психологически-нормативного понимания права.

Однако мы должны сразу указать на то, что ни психологическое, ни нормативное понимание права, поскольку они последовательно рассматривают право лишь как элемент сознания, или только как продукт человеческого духа, не могут дать удовлетворительного ответа на вопрос о том, что такое объективное право. Оба эти воззрения на право при односторонней разработке их исключительно в свойственном каждому из них направлении необходимо приводят в конце концов к отрицанию объективного права как такового. Они придают объективному праву такой смысл, который совершенно не соответствует его истинному значению. На место твердой основы общественного порядка, создаваемого системой положительного права, они ставят ряд переживаний и их объек-тивирование. И психологическое, и нормативное понимание права в этом случае солидарны; они только каждое по-своему толкуют сущность переживаний, образующих право.

Для того чтобы уяснить себе это свойство психологических и нормативных теорий права, возьмем самые типичные построения их. Наиболее определенно чисто психологическое истолкование объективного права было дано Бирлингом. Правда, Бирлинг известен как основатель и проповедник так называемой теории

155

признания[2]. Сущность этой теории сводится к тому, что право есть совокупность норм, основной признак которых, отличающий их от всех остальных видов норм, заключается в признании их определенной группой людей правилами внешнего поведения для всех принадлежащих к этой группе. Но, упорно настаивая на том, что основной признак права – «признание», Бирлинг ни разу не дал исчерпывающего анализа самого понятия признания. Между тем слово «признание» имеет различные значения: признание может быть или индивидуальным, или коллективным; в свою очередь, то и другое признание может оказаться или чисто психологическим, т.е. быть результатом естественных побуждений и движений (индивидуальной или коллективной) психики, или же нормативным, т.е. сознательным усвоением признаваемого как должного. Под словом признание скрывается, таким образом, целый ряд различных понятий, которые необходимо строго отграничивать друг от друга; а потому, не являясь единым неразложимым определением, «признание» не может быть возведено в основной признак действительно научно построенного понятия права. Однако определение понятия права «признанием» именно потому, по-видимому, и кажется привлекательным Бирлингу, что благодаря ему основной признак права – «признание» – оказывается столь многозначным. Это особенно ясно из тех рассуждений Бирлинга, где он доказывает, что зерно истины в старых теориях права – «договорной», «общей воли» и «теократической» – заключается постольку, поскольку они имели в виду именно «признание».

Тем не менее некоторые критические замечания (особенно упрек А. Тона, что понятие признания «бесцветно и недостаточно уловимо») заставили Бирлинга остановиться на самом понятии признания. Ко второй части своего сочинения – «К критике основных юридических понятий» Бирлинг присоединил приложение— «О понятии признания и в частности о непрямом признании». Нельзя сказать, чтобы в этом приложении Бирлинг давал полный анализ всех тех смыслов, которые вкладываются в слово «признание» и которыми он часто пользуется сам. Анализ этот далеко не полон, но он интересен потому, что заставил Бирлинга склониться к определенному чисто психологическому пониманию «признания». Этого понимания Бирлинг в общем и придерживается при дальнейшем развитии своей теории, хотя он не чуждается от времени до времени и других смыслов слова «признание», тем более что он так и не дал себе отчета в многоликости своего определения[3].

Но в одном случае Бирлинг последовательно придерживается чисто психологического понимания своего основного признака понятия права, именно при истолковании природы объективного права. Внешнее и независимое от нашей психики существование объективного права он объявляет лишь видимостью и признает его кажущимся явлением. Этот взгляд Бирлинг развил в своем систематическом труде— «Учение о юридических принципах». Обсуждая здесь вопрос об объективном праве, он утверждает: «Общей склонности человеческого духа

156

соответствует стремление представлять себе право прежде всего как нечто объективное, существующее само по себе над членами правового общения. Конечно, это имеет известную практическую ценность. Но из-за этого нельзя забывать, что "объективное право", даже если оно получило в писанном праве своеобразную внешнюю форму, всегда остается лишь видом нашего воззрения на право, и как всякий другой продукт нашей психической жизни, имеет в действительности свое истинное существование только в душах по преимуществу самих членов правового общения. Притом, при ближайшем рассмотрении это существование двоякое: все правовые нормы желаются или признаются, с одной стороны, как правовое требование, с другой, – как правовая обязанность»[4]. Но так как для всякого юриста не подлежит сомнению существование права как некоторой действительности, обретающейся и вне нас и привходящей в наше сознание извне, то поэтому Бирлинг стремится и эту объективную действительность права свести к психическим процессам. «Понятие объективного права, – говорит он, – в том смысле, как мы сами (т.е. Бирлинг) понимаем его, вполне достаточно объясняется, по-видимому, всеобщей потребностью нашего человеческого духа представлять себе разнообразные явления нашей внутренней жизни, как искони сами по себе и вне нас существующие, и этим путем противопоставлять их нашему "я". Совершенно тем же способом мы употребляем многочисленные другие понятия, придавая им также объективный смысл, хотя не подлежит сомнению, что они являются лишь объединяющими выражениями для известных продуктов, состояний и способов отношения нашего духа. Иными словами, во всех таких случаях мы сознательно или бессознательно, целиком или отчасти отделяем определенное содержание духовной жизни – безразлично, относится ли оно к сфере представления, чувства или воли, – от живых субъектов, в душе которых это содержание только и обладает единственно истинным, т.е. конкретным существованием, как их представление, чувствование и желание. И именно этим путем мы вместе с тем приобретаем средство объединять эти содержания, представления, чувства и воли или, вернее, представлять себе их объединенными в те обобщенные содержания и продукты, которые опять-таки никогда и нигде не достигают действительного проявления в отдельном реально существующем человеческом духе, но которые тем не менее носятся перед нашей фантазией как содержание идеального общего сознания, общего чувства и общей воли»[5]. Таким образом, Бирлинг не только сводит объективное право к субъективным психическим переживаниям, но и самое представление об объективном праве, как о чем-то вне нас реально существующем, он объясняет психической иллюзией. Свою мысль он старается еще пояснить, проводя параллель между нормами объективного права и родовыми понятиями, которые он в свою очередь истолковывает не нормативно, а психологически. Как родовые и видовые понятия реально не существуют, а являются лишь продуктом нашей психической деятельности, так, по его мнению, не существует вне нас и объективное право.

Бирлинг отдает себе вполне ясный отчет в том, что его понимание природы объективного права несогласно с общепринятыми в науке о праве воззрениями. По его словам, «господствующее мнение среди современных юристов преклоняется перед тем общеизвестным, заимствованным главным образом из римского

157

права воззрением, на основании которого "объективное право" является чем-то безусловно (schlechthin) вне нас и над нами существующим, из чего "субъективные права" и "обязанности" членов правового общения должны быть еще выводимы»[6]. Причины всеобщего распространения этого основанного, по мнению Бир-линга, на предрассудке воззрения на объективное право, которое он кстати излагает в его наиболее антипсихологической формулировке, он видит в целом ряде по существу тоже психологических обстоятельств. Самую глубокую и первоначальную причину этого явления он усматривает в своеобразной связи права с религией и нравственностью, причем последнюю он всецело основывает на религии: сперва все чтут право как порядок, покоящийся на божественном авторитете. Но и после исчезновения этих религиозно-теократических воззрений целый ряд условий способствует тому, чтобы право продолжало казаться проявлением стоящей над нами высшей власти. Так, разумные правила воспитания требуют, чтобы правовые предписания внушались детям не как таковые, а как выражение воли родителей, воспитателей, властей, Бога, вообще в виде чужой воли. Наконец, возведению объективного права в нечто внешне существующее в наше время особенно способствует то обстоятельство, что право теперь сплошь является писанным правом, притом по преимуществу правом, изложенным в законах. А это, с одной стороны, служит объективированию правовых норм, которое, по мнению Бирлинга, сводится к процессу их абстрагирования, с другой, – право, выраженное в законах, может, по его словам, «с полным основанием рассматриваться как проявление высшей воли в государстве, даже если не признавать божественного полномочия для власти». Но, вникнув во все эти факты, Бирлинг приходит к заключению, что они недостаточны для того, чтобы научно оправдать господствующее воззрение на объективное право. Поэтому, отвергнув его, он и предложил свое чисто психологическое определение природы объективного права.

II

Предположение Бирлинга, что его теория объективного права не может быть принята представителями господствующих воззрений в юридической науке, по-видимому, вполне правильно. Но он не мог предвидеть, что господствующее воззрение на право в его главных разветвлениях – юридико-догматическом и социологическом – может быть оттеснено другим, именно психологическим. Тот психологический элемент, который Бирлингу послужил только для истолкования его основного признака права – «признания», может сам по себе составить основание для общей теории права. Тогда теория объективного права Бирлинга станет непосредственным, прямым и притом крайним логическим выводом из принятых уже посылок. Действительно, наиболее видный представитель психологической теории права Л.И. Петражицкий не только усваивает эту теорию объективного права, но и вполне последовательно ее развивает. Это и дает нам возможность легче оценить ее истинное значение[7].

Теорию права Л.И. Петражицкого мы можем здесь рассматривать лишь постольку, поскольку это необходимо для понимания его теории объективного права. В основание своей теории права Л.И. Петражицкий кладет своеобразное

158

учение об образовании научных понятий. Учение это, по нашему мнению, обладает двумя наиболее характерными особенностями. Первое отличительное свойство его заключается в том, что Л, И. Петражицкий считает образование правильных научных понятий началом и исходным пунктом научного знания, а не концом и заключительным звеном его. Он пространно доказывает, что нельзя научно исследовать какой-нибудь предмет, т.е. в данном случае право, не выработав предварительно точного научного понятия о нем. Между тем наука о праве, по его мнению, повинна в том, что до сих пор не выработала правильного понятия права. Он утверждает, что известное изречение Канта – «юристы еще ищут определения для своего понятия права» [Цитата из «Критики чистого разума». См.: Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 432.] (которое он берет, по-видимому, из вторых рук, от Тренделенбурга, Бергбома или Рюмелина, так как придает несвойственное ему ироническое значение) – сохраняет свою силу и до сих пор. На основании ряда примеров, известным образом им истолковываемых, он считает возможным выставить общее положение, что все определения права в современной юридической науке основаны на «профессиональной привычке называния» юристами известных явлений «правом». Таким образом, по его мнению, представители науки о праве до сих пор оперировали с неправильными понятиями права, т.е. исходили из ложных предпосылок. Поэтому он и отрицает истинно научное значение за всем сделанным в юриспруденции до наших дней.

В то же время Л.И. Петражицкий объявляет образование правильных научных понятий делом простым и легким. Для этого, по его мнению, следует только отвлечься от «привычного называния» предметов и создавать понятия на основании правильно указанного общего признака того или другого класса предметов. По его словам, «правильно понимаемое образование понятий как таковое не встречает никаких особых препятствий и затруднений и не предполагает для их устранения или обхода ни каких-либо "гносеологических" или иных тонкостей, ни каких-либо умышленных или неумышленных логических погрешностей»[8]. Конечно, при такой постановке вопроса получается какое-то несоответствие между бесплодностью тысячелетних усилий юридической научной мысли и сравнительной простотой и легкостью той задачи, которую предстояло ей разрешить. Это непонятное с первого взгляда явление объясняется, несомненно, тем, что Л.И. Петражицкий ориентирует свою теорию образования понятий не на истории наук, а на чисто житейских суждениях, разбавленных разнообразными научными сведениями[9]. В противоположность этому, история всех наук показывает, что на пер-

159

вых стадиях их развития они очень долго, исследуя определенные круги явлении, оперируют с предварительными понятиями их. Только постепенно, в процессе научного развития, понятия тех явлений, которые исследует та или другая наука, отшлифовываются и становятся более правильными. Истинно научные понятия вырабатываются лишь при очень высоком состоянии науки. Иначе и не может быть, так как истинное понятие какого-нибудь явления возможно только при полном знании его, а полное знание создается лишь продолжительной и упорной научной разработкой. Этот процесс постепенного восхождения каждой науки от сырого материала и непосредственных представлений к представлениям общим и затем от предварительных понятий через критически проверенные понятия к понятиям научным, приближающимся к вполне истинным понятиям (различных стадий можно, конечно, наметить любое количество и различным образом их обозначить), по-видимому, неизвестен Л.И. Петражицкому.

Он беспощадно иронизирует над теми юристами (особенно Бергбомом), которые откровенно признают, что современная юридическая наука принуждена удовлетворяться лишь «предварительным» понятием права. Но есть ли это действительно свидетельство жалкого состояния юридической науки? Не находится ли и все естествознание в том же положении, несмотря на свои колоссальные успехи? В последние годы мы получили неопровержимое доказательство того, насколько и все естественно-научные понятия имеют предварительный характер, так как основное понятие химии, казавшееся в течение всего XIX столетия так прочно и окончательно установленным, именно понятие химического элемента как чего-то простого и неразложимого, после открытия радия и его свойств приходится совершенно переработать. Не то же ли надо сказать и относительно основного понятия физики – тяготения после того, как экспериментальным путем доказано, что лучи света производят давление? Вот почему Риккерт утверждает, что совершенное научное понятие есть кантовская идея, т.е. задача, к разрешению которой мы должны стремиться, но которой мы никогда не можем разрешить окончательно[10]. Ведь мы можем только приближаться к познанию истины, а не познать ее целиком.

Другое отличительное свойство учения Л.И. Петражицкого об образовании понятий заключается в его взгляде на выработанное им психологическое понятие права как «на замену понятия права в юридическом смысле понятием права в научном смысле». Он считает, что «роковую роль в истории науки о праве играло и играет то обстоятельство, что она находится в состоянии зависимости от особой общественной профессии, от практической юриспруденции, т. н. "практики", т.е. судебной практики»[11]. Согласно с этим, он исходит из предположения, что для того, чтобы понятие права было научным, оно должно быть построено независимо от запросов юридической практики. Однако вместо подробного анализа и разработки вопроса о том, какова должна быть та чисто теоретическая дисциплина, которая доставит нам действительно научное знание о праве, он приводит лишь очень сомнительные доказательства для оправдания своего пренебрежительного отношения к тому знанию о праве, которым мы обязаны практической юриспруденции. Так, Л.И. Петражицкий сопоставляет понятие права,

160

вырабатываемое практической юриспруденцией, и его отношение к «научному понятию права», каким оно ему представляется, с кулинарными понятиями «зелени», «овощей», «дичи» и отношением их к научным понятиям ботаники и зоологии. Но это сравнение страдает очень существенным недостатком, гораздо большим, чем тот, который присущ всем сравнениям, имеющим лишь приблизительное значение. Оно совершенно неверно. Ведь растительное и животное царства существуют сами по себе без всякого отношения к кулинарному искусству; напротив, право в развитом состоянии, каким оно является у всех культурных народов, в значительной мере создается деятельностью профессиональных юристов. Без этой деятельности оно во всяком случае не может вполне осуществляться, т.е. не может быть действующим правом. Итак, Л.И. Петражицкий считает нужным отвлечься от наиболее существенного и непреложного признака права, заключающегося в его практическом значении и в его осуществлении при помощи известной организации, для того чтобы придать своему понятию права характер наиболее близкий к естественно-научным понятиям[12]. Но избранный им методологический путь совершенно неправилен.

При построении своего понятия права Л.И. Петражицкий упускает из вида то обстоятельство, что в области права отношение между техническим применением интересующего его явления и самым явлением прямо обратное тому, которое существует в области явлений природы. Техническое применение сил природы для осуществления человеческих целей всегда основано на использовании того, что уже дано самой природой. Поэтому для выполнения своих технических задач человек нуждается в предварительном знакомстве с силами природы. Это знание сил и явлений природы приобретается сперва путем ежедневного опыта, т.е. эмпирически, а затем благодаря естественным наукам. Рассматриваемое нами соотношение между теоретическим знанием сил и явлений природы и техническим использованием их вполне ясно обнаруживается на любом примере из области техники, хотя бы на строительном деле в широком смысле этого слова. Так, при всякой постройке, начиная от постройки обыкновенных жилых домов, продолжая постройкой всевозможных дорог и мостов и заканчивая машиностроением, нужно прежде всего знание свойств строительного материала и тех сил природы, которые должны быть применены для той или иной постройки. Ясно при этом, что дом можно построить, располагая лишь скромными знаниями, добываемыми чисто эмпирически; напротив, для того чтобы воздвигнуть большой мост или соорудить сложную машину, необходимы основательные естественнонаучные и технические знания. Если мы обратимся к вышеприведенному примеру кулинарного искусства, то мы должны отметить, что оно принадлежит к тому виду техники, который вырабатывается на почве чисто эмпирического знания. Но все-таки и этому виду техники должно предшествовать известное фактическое знание. Итак, мы видим, что там, где человеку приходится иметь дело с природой, технике предшествует, с одной стороны, наличность явлений и сил природы, а с другой – основательное знание их, доставляемое или обыденным опытом, или естественными науками.

Совсем другое отношение между явлением и теоретическим знанием его, с одной стороны, и его техническим применением – с другой, мы находим в области права. Как это ни кажется с первого взгляда парадоксальным, но здесь до известной степени сперва создается техника и техническое знание явления, а

281

затем уже благодаря технике развивается само явление и возникает потребность теоретического изучения его. Ведь право зарождается для удовлетворения практических нужд при совместной жизни людей. Далее, по преимуществу практические потребности являются основной двигательной силой в развитии права. Поэтому и техническое знание права, создаваемое и разрабатываемое юридической догматикой, возникает в первую очередь и прежде всего достигает высокого уровня развития. Благодаря этой технической деятельности юристов само право растет и совершенствуется. Только сравнительно поздно пробуждается интерес и к чисто теоретическому изучению его. Таким образом, в области права практика и техника всегда играют роль первичного элемента и благодаря им получает дальнейшее развитие само право; последнее приобретает характер как бы чего-то вторичного. Безусловно вторичное явление в области права представляет из себя чисто теоретическое изучение его.

Л.И. Петражицкий, стремясь образовать строго естественно-научное понятие права и призывая для этой цели отвлечься от практического характера права и профессиональных представлений о нем, не принял во внимание этого своеобразного значения практики, профессиональной деятельности и вообще юридической техники для самого существа права. Понятно, что он должен был получить какое-то особое понятие права; на это понятие лег отпечаток игнорирования практического и жизненного значения права. Он избежал бы этой исходной ошибки всего своего научного построения, если бы проанализировал соотношение между теоретическими и техническими понятиями. По-видимому, он не вполне дал себе отчет в том, что тут есть чрезвычайно важная методологическая проблема, хотя решение этой проблемы было обязательно для него при его стремлении выработать понятие права естественно-научного типа. Во всяком случае, своим ошибочным сопоставлением «научного понятия права» с понятиями ботаники и зоологии, а профессионального понятия права – с кулинарными понятиями «зелени, овощей, дичи» и т.д. он только затемнил очень существенную методологическую проблему о соотношении между естественно-научными и техническими понятиями. Вообще Л.И. Петражицкий не уделяет достаточного внимания вопросу об образовании других видов научных понятий, кроме естественно-научных[13]. Но выше мы выяснили, что мир социальных явлений вообще и мир права в частности есть не только мир необходимого, но и должного. Следовательно, для всестороннего научного познания его далеко не достаточно образования понятий естественно-научного типа. Ясно, таким образом, что при решении вопроса о том, как надо образовывать социально-научные понятия, должно быть обращено особое внимание на образование научных понятий не естественно-научного типа. В частности, при разработке понятия права необходимо обратить внимание на разницу и соотношение между естественно-научными и технико-теоретическими понятиями. Иначе мы не сможем достичь научного познания социального мира в его целом.

Дополнением к учению Л.И. Петражицкого об образовании понятий служит его учение об «адекватных теориях». Под этим термином он излагает старое учение аристотелевской логики о том, что в правильно образованных понятиях объем и содержание понятий должны соответствовать друг другу. Своеобразие

162

и оригинальность, которые Л.И. Петражицкий проявляет при изложении этого учения, заключаются главным образом в том, что он придумывает новые названия для давно известных логических принципов. Так, он называет «хромающими» теориями те, в которых объем логического субъекта узок по отношению к логически предицируемому ему содержанию. Напротив, термин «прыгающие» теории он прилагает к тем учениям, в которых объем субъекта излишне широк по отношению к приписываемому ему содержанию[14]. Однако признать удачными эти термины нельзя, так как образность совершенно неуместна при изложении логических и методологических принципов. Ведь один из основных логических приемов заключается в отвлечении, а потому и для обозначения самих приемов больше подходят сухие и схематические формулы.

Л.И. Петражицкий сосредоточивает столь усиленное внимание на вопросе о формально-логической правильности понятий, которая заключается в соответствии объема понятия его содержанию, потому что он убежден в том, что в современной научной литературе чрезвычайно распространен особый вид неправильного образования понятий. По его мнению, многие ученые, вырабатывая свои понятия, руководятся не логическими принципами, а лингвистическими соображениями. Он не перестает уверять своих читателей в том, что значительная часть ученых, особенно среди юристов, находится под подавляющим влиянием привычного «словоупотребления» или общепринятого «называния» предметов. Отсюда и происходит столь частое, согласно его утверждениям, смешение слов и названий с понятиями. В подтверждение, однако, того, что это действительно так, он приводит чрезвычайно скудные фактические данные. Таким образом, естественно является предположение, что Л.И. Петражицкий чрезмерно преувеличил эту опасность. В действительности в истинно научных исследованиях предметы и явления подвергаются самостоятельной разработке, независимой и от названий этих предметов, и от тех разграничений, которые устанавливаются этими названиями. К тому же в специальной логической, а отчасти и юридической литературе этот вопрос подвергается иной разработке и выступает в ином освещении, чем те, которые предлагает Л.И. Петражицкий. Мы здесь имеем в виду проведение чрезвычайно важного различия между так называемыми номинальными или словесными определениями (Nominaldefinition) и определениями «реальными» или предметными (Realdefinition)[15]. Ведь ясно, что всякое определение понятия может преследовать две совершенно различные, но одинаково, хотя и не в равной степени, важные задачи: с одной стороны, при определении

163

понятия можно стремиться к вполне точному фиксированию значения того слова, которым обозначается изучаемое явление или предмет, например, слова «право», с другой,— к определению самого предмета, т.е. в нашем случае – самого права. Л.И. Петражицкий совершенно игнорирует эту уже произведенную в научной литературе разработку интересующего его вопроса. Об этом нельзя не пожалеть, так как эта разработка больше соответствует действительному ходу научного развития и насущным методологическим запросам при построении научного знания, чем те предположения относительно современного состояния различных научных дисциплин, которые высказывает Л.И. Петражицкий.

Преувеличенное значение, которое Л.И. Петражицкий придал чисто формальнологическим элементам в научном мышлении, привело к совершенно неожиданным результатам его научных построений. Во-первых, он сам, несомненно, увлекся созданием новой классификации явлений и выработкой новой терминологии для них. Целые параграфы своих исследований он заполняет предложением иначе называть уже известные в науке явления, устанавливая новые разграничения между ними[16]. Во-вторых,— и это самое главное – его излишний интерес к вопросам классификации в значительной мере заслонил в его исследованиях чрезвычайно существенный методологический вопрос об отношении между описательными и объяснительными науками. Ведь описательные науки, занимаясь классификацией явлений, помогают нам только разобраться в фактах, но не объясняют их. Объяснением фактов занимаются теоретические науки высшего типа, доискивающиеся причинных соотношений между явлениями. Среди юридических наук по преимуществу описательной наукой является догматическая юриспруденция[17]. Напротив, общая теория права должна преследовать объяснительные цели. Так как Л.И. Петражицкий не остановился на вопросе об отношении между описательными и объяснительными науками, то и методологический характер общей теории права оказался не вполне выясненным в его исследованиях. Судя по тому, что он сопоставляет научное понятие права с понятиями ботаники и зоологии, а также по тому, как он вообще судит об этом понятии, можно предположить, что он относит общую теорию права к описательным наукам, задача которых устанавливать правильную классификацию явлений. Но, конечно, при громадном значении современного теоретического естествознания Л.И. Петражицкий не мог не обратить внимания на то, что истинно научное знание заключается в объяснении явлений в их причинной связи[18]. Однако объяснение правовых явлений в их причинной связи он начал выдвигать на первое место в качестве основной задачи общей теории права только в последнее время. Эту задачу он особенно выдвинул в своей полемической статье – «К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права» [19]. В этом случае Л.И. Петражицкий, по-видимому под влиянием целого ряда указаний со стороны критиков, присоединился к традициям русской научной мысли. У нас еще в конце семидесятых годов С.А. Муромцев указал на то, что основная задача научного познания права заключается в исследовании причинных соотношений в процес-

164

се созидания права[20]. Сам Л.И. Петражицкий, к сожалению, не упоминает об этой русской традиции в науке о праве.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Этот «критико-методологический этюд» был первоначально напечатан в Международном ежегоднике философии культуры «Логос» (М., 1910. Кн. II. С. 193—239). Высказанные в нем идеи встретили отчасти очень сочувственный отклик. Ср.: Новгородцев П.И. Психологическая теория права и философия естественного права// Юридический вестник. М., 1913. Кн. III. С. 8, 11, 13 примеч. Но с другой стороны, представленная здесь критика психологической теории права Л. И. Петра-жицкого подверглась ожесточенным нападкам со стороны учеников и последователей последнего. Может быть, это произошло оттого, что одному из возражавших критика эта показалась «наиболее серьезной». Ср.: Иванов Г А. Психологическая теория права в критической литературе. СПб., 1913. С. 2. По преимуществу полемический характер возражений против высказанных здесь методологических идей, к сожалению, лишил их подлинно научного интереса. Ср. мою статью: «Кризис юриспруденции и дилетантизм в философии» (Юридический вестник. М., 1914. Кн. V. С. 70-106). Однако за отдельные указания, особенно относительно некоторых неточностей, вкравшихся в мое изложение теорий Л. И. Петражицкого, я приношу здесь авторам, сделавшим их, искреннюю благодарность.

[2] Впервые Бирлинг высказал эту теорию в критической заметке: «1st das Recht einer freien Vereinskirche Recht im juristischen Sinne?» (Zeitschr. fur Kirchenrecht. Bd. X. Tubing., 1871. S. 442 ff.). Затем он отстаивал ее в критической статье: «Das Wesen des positiven Rechts und das Kirchenrecht» (Ibid. Bd. XIII. S. 256 ff.). Систематически развивает свои взгляды Бирлинг в сочинениях: «Zur Kritik der juristichen Grundbegriffе» (Th. 1. Gotha, 1877; Th. II, Gotha, 1883) и «Juristische Prmzipienlehre» (Bd. I. 1893; Bd. II. 1898; Bd. III. 1905; Bd. IV. 1911). Ожидается выход пятого и последнего тома.

[3] Ср.: Bierling Е. R. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Th. II. S. 356 и сл. Высказанные здесь положения затем дословно повторены Бирлингом в основном его теоретическом сочинении: Juristische Prmzipienlehre. Bd. I. S. 42-43.

[4] Bierhng E.R. Juristische Prinzipienlehre. Leipzig, 1893. Bd. I. S. 145 (Курсив автора). Ср. также: С. 151.

[5] Ibid. S. 146. Аналогичный взгляд на объективное право как на совокупность лишь представлений или понятий высказывает Р. Ленинг, по-видимому, независимо от Бирлинга. Ср.: Loentng R.

Ueber Wurzel und Wesen des Rechts. Jena, 1907. S. 24 (русск. пер. – M., 1909. С. 17).

[6] Ibid. S. 149. Курсив автора.

[7] Здесь нельзя не отметить, что вскоре после того, как я указал на связь между идеями Л.И. Петражицкого и Бирлинга в этом пункте, Г.Ф. Шершеневич независимо от меня установил эту связь в другом пункте. Ср.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911. Вып. II. С. 333.

[8] Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. Изд. 2-е. СПб., 1907. С. 71.

[9] Л.И. Петражицкий не только не питает никакого интереса к истории наук, но даже отрицает значение за историей философии. В свое время это отметил П. И. Новгородцев. См.: К вопросу о современных философских исканиях. (Ответ Л. И. Петражицкому)// Вопросы философии и психологии. 1903. Кн. 66. С. 121-145. «В истории философии Л.И. Петражицкий видит, – по словам П. И. Новгородцева, – не живое и прогрессивное раскрытие истины, ознакомление с которым есть необходимое условие для нашего собственного движения вперед, а просто архив старых учений, пригодный разве только для архивных справок. Философские системы прошлого представляются ему в виде отживших свой век заблуждений, и если иногда он готов признать в них "отдельные правильные и ценные идеи", то разве лишь в качестве немногих и случайных крупиц, из-за которых решительно не стоит рыться в старых архивах» (Там же. С. 122). К сожалению, Л.И. Петражицкий не внял этому указанию одного из наиболее выдающихся наших историков философии права. Поэтому ровно через десять лет после того, как были написаны вышеприведенные слова, П. И.Новгородцеву пришлось снова выдвинуть то же обвинение против Л.И. Петражицкого и притом еще в более энергичной форме. «В том сплошном отрицании всей предшествующей науки права, – говорит П. И. Новгородцев, – которое мы находим у Л. И. Петражицкого, есть нечто в высокой степени антипедагогическое, и я сказал бы даже антикультурное. Ибо что иное можно сказать об этом необузданном автодидактизме, который стремится все выводить из себя, отрицает многовековую работу научной культуры и рассматривает великое наследие прошлого как прах и тлен, как мертвый хлам типографской макулатуры» (Новгородцев П. И. Психологическая теория права и философия естественного права// Юридический вестник. М., 1913. Кн. III. С. 10).

[10] См.: Rickert H. Zur Lehre von der Definition. 1888. S. 47.

[11] Петражицкий Л. И. Там же. С. 58.

[12] В научной юридической литературе постоянно выдвигается громадное значение для самого существа права его практической роли в общественной жизни. Ср., например: Bergbohm К. Jurisprudent und Rechtsphilosophie. Leipzig,1892. S. 438: «Alles Recht 1st bis in die letzte Faser praktiach'» [Все право, вплоть до последнего грана, имеет практический характер (нем.).].

[13] Л.И. Петражицкий говорит об этом важном вопросе, который стоит в центре социально-научной методологии и которому посвящен целый ряд новейших исследований по теории познания и логике социальных наук, лишь в примечании. Ср.: Петражицкий Л. И. Введение. С. 96.

[14] Там же. С. 78 и сл.

[15] Lotze H. System der Philosophie. Bd. I: Logik. 2 Aufl. Leipzig, 1880. S. 201 ff; Duhring E. Logik. Leipzig, 1878. S. 11 ff.; Sigwart Chr. Logik. 2 Aufl. Freiburg i. В., 1889. Bd.I. S. 370 ff. (русск. пер. – СПб., 1908. Т. I. С. 326 и ел). Впрочем, Хр. Зигварт решает этот вопрос неправильно, так как отдает предпочтение словесному определению перед предметным. Взгляды Зигварта и особенно Милля и дают Л.И. Петражицкому повод предполагать, что смешение определения понятия со «словотолкованием» есть общераспространенное явление (ср.: Там же. С. 99, 105). Однако еще до выхода второго издания «Логики» Зигварта против его понимания задач логических определений восстал Г. Риккерт, который посвятил этому вопросу особое исследование. Ср.: Rickert H. Zur Lehre von der Definition. Freiburg i. В., 1888, bes. S. 61 ff. В юридической литературе на необходимости проводить различие между двумя видами определения понятий, из которых задача одного установить значение слова, другого— существо предмета, настаивал в прошлом А. Тренделенбург. Ср.: Trendelenburg A. Naturrecht. 2 Aufl. Leipzig, 1868. S. 166 ff. В наше время на этот вопрос обратил внимание Г. Канторович, который горячо ратует за то, что оба определения должны быть объединены и что словесное определение должно восполнять предметное. Ср.: Kantorowicz H. V. Zur Lehre vom richtigen Recht. Berlin, 1909. S. 16: «Keine Realdefinition hat irgend welchen wissenschaftlichen Wert, solange sie nicht durch eine Nominaldefinition des zu definitrenden Objektes erganzt wird» [Ни одна реальная <предметная> дефиниция не имеет никакого научного значения, пока она не дополнена словесной <номинальной> дефиницией определяемого объекта (нем.).].

[16] Ср.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I. §1-2.

[17] Описательный характер и другие методологические особенности юридической догматики выяснил Г.Ф. Шершеневич. Нельзя не отметить этой несомненной его заслуги по отношению к мало разработанной области юридической методологии. См.: Шершеневич Г.Ф. 1) Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 9 и сл.; 2) Курс гражданского права. Казань, 1901. Вып. I. С. 84 и сл.; 3) Общая теория права. М., 1912. Вып. IV. С. 768 и сл.

[18] Петражицкий Л.И. Введение. С. 115.

[19] Юридический вестник. М., 1913. Кн. П. С. 5-59.

[20] Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 14. III

Сосредоточение внимания Л.И. Петражицкого исключительно на образовании естественно-научных понятий отчасти оправдывается характером поставленной им себе задачи. Не подлежит сомнению, что из всех определений понятия права психологическое понятие необходимо должно быть ближе всех к естественнонаучному. В связи с этим чрезвычайно интересно обратить внимание и на исторические судьбы этого определения понятия права. В своем зародышевом виде оно так же древне, как вообще теоретические размышления о существе права. И в противопоставлении греческими философами естественным <…> законам установленных <…>, и в учении некоторых римских юристов о том, что закон есть результат общего согласия (consensus) или воли (voluntas) народа, выдвигались элементы намерения, воли, сознания, которым могло быть придаваемо и чисто психологическое значение. Точно так же и различные новейшие теории могли часто получать психологическую окраску; так, «теории принуждения» психологическую окраску сообщил еще Анзельм Фейербах, который развил теорию уголовной репрессии как психического воздействия; в наше время эту теорию разработал в психологическом направлении для построения своего общего учения о праве Г.Ф. Шершеневич[1]. Затем некоторые защитники теории «общественного договора», «общей воли» и «общего сознания», «цели в праве», «правового чувства», поскольку они выдвигали по преимуществу сознательные элементы в праве, также оттеняли психологический характер его. Далее, уже в конце семидесятых годов Э. Цительман прямо указал на необходимость обращаться к психологии для решения юридических вопросов. В своем исследовании «Ошибка и правовая сделка», которое он назвал «психологическо-юридическим исследованием», он, между прочим, заявляет: «Теперь все больше и больше устанавливается общее убеждение, что юриспруденция не может обойтись без психологии»[2]. Наконец, выше мы видели, что и создатель «теории признания» Бирлинг при дальнейшей разработке своей теории придал ей по преимуществу психологическое толкование. Но во всех этих случаях рассмотрение права как психологического явления не выдвигалось в качестве самостоятельной теории права, а лишь как известное понимание другой теории. Напротив, самостоятельная психологическая теория права впервые была высказана и развита не юристами, а естественниками и медиками – Бенедиктом, Штрикером и И. Гоппе[3]. Очевидно, естественникам и особенно физиологам было легче, чем юристам, выделить психические элементы в праве и создать из них особое психологическое определение понятия права.

Однако психологическая теория права Л.И. Петражицкого не находится ни в какой связи с психологическими учениями о праве вышеназванных естествоис-

165

пытателей. Он игнорирует также и зачатки психологического учения о праве в юридической литературе, признавая их, по-видимому, недостаточно научными[4]. Для построения своей психологической теории, или, как он выражается, просто «научной теории права», он считает нужным прежде всего произвести «реформу традиционной психологии»[5]. Реформу эту он начинает с опровержения существующих психологических учений. Он подробно излагает общепринятое в современной психологии деление психических элементов на три вида – ощущения, чувства и волевые побуждения – и подвергает его беспощадной критике. По его мнению, при такой классификации психологических элементов целый ряд психических явлений не находит себе места, другие укладываются в эту классификацию, как в прокрустово ложе, совершенно искаженными. Недостаток ее он видит в том, что она делит психические элементы или на «односторонне пассивные», как ощущения и чувства, или на «односторонне активные», как волевые побуждения. Затем, подробно анализируя психическую природу голода и других психических явлений, «относящихся к питанию», он доказывает, что их истинная психическая природа «совершенно неизвестна в современной психологии», и потому в трудах различных психологов эти явления принуждены перекочевывать из одного класса психических явлений в другой. Сам он, наконец, открывает их истинную природу, которую он усматривает в их двойственном страдательно-моторном, пассивно-активном характере. По его словам, «все эти внутренние переживания, которые, подобно голоду-аппетиту, жажде, пищевым репульсиям и т.д., имеют двойственную, пассивно-активную природу, следует для целей построения научной психологии объединить в один основной класс психических феноменов, именно по признаку указанной двусторонней природы, противопоставляя их доселе известным и признанным в психологии элементам психической жизни как односторонним, имеющим односторонне пассивную (познание и чувства) или односторонне активную природу (воля)» (Там же. С. 273). Эти психические переживания Л.И. Петражицкий для краткости называет «эмоциями» или «им-пульсиями». Их пассивная и активная стороны, как он утверждает, не доказывая, впрочем, своего положения детальным анализом, «отнюдь не представляют двух самостоятельных и могущих быть переживаемыми отдельно друг от друга психических явлений, а именно две стороны одного неразрывного целого, единое психическое неделимое с двойственным, пассивно-активным характером» (Там же. С. 225). Область «эмоциональной психики», по мнению Л. И. Петражицкого, не ограничивается вышеуказанными эмоциями, «заведующими питанием организма», а чрезвычайно обширна; он настаивает на том, что «мы переживаем ежедневно многие тысячи эмоций, управляющих нашим телом и нашей психикой... каждый день нашей сознательной жизни представляет с момента пробуждения до момента засыпания цепь бесчисленных, сменяющих друг друга, нормально скры-

166

тых и невидимых эмоций и их (отчасти тоже незримых, отчасти заметных) акций»[6].

Открытие «эмоций» и побуждает Л.И. Петражицкого реформировать научную психологию; он считает нужным заменить традиционную трехчленную классификацию элементов психической жизни «четырехчленной», которую он сам потом сводит к двухчленной. По его мнению, «элементы психической жизни делятся на : 1) двухсторонние, пассивно-активные – эмоции (импульсии); 2) односторонние, распадающиеся в свою очередь на: а) односторонне пассивные, познавательные и чувственные переживания и b) односторонне активные, волевые переживания»[7].

Переходя к критической оценке психологической теории Л. И. Петражицкого, надо прежде всего отметить, что, несмотря на обстоятельность, он далеко не полно излагает существующие психологические теории. Так, он не указывает на то, что существующее деление психических явлений на ощущения, чувствования и волевые побуждения имеет в виду установить наиболее простые, далее неразложимые элементы психической жизни. Он даже прямо затемняет этот характер вышеназванных рубрик, обозначая их (или по преимуществу, или даже исключительно) терминами: познание, чувство и воля, имеющими в виду эти элементы психической жизни в их сложном и развитом виде. Далее, Л.И. Петражицкий не уделяет достаточного внимания тому важному обстоятельству, что эти три основных элемента психической жизни получаются современной психологией путем анализа, расчленения и методологического изолирования их. Реально человек никогда не переживает чистого ощущения, а тем более чистого чувствования или чистого волевого побуждения без примеси других из этих элементов. В частности, наконец, излагая современное учение о воле, Л.И. Петражицкий упустил из виду самую основную часть его. Он совсем не упомянул о том, что как в области познания представления слагаются из ощущений и восприятий, так в области воли решения слагаются из волевых побуждений, или импульсов[8]. В связи с этим стоит и то обстоятельство, что Л.И. Петражицкий, останавливаясь на немецком слове Trieb ввиду очень распространенного его употребления, сосредоточивает все свое внимание только на одном его значении, переводимом по-русски словом «инстинкт», и подробно критикует это понятие как ненаучное. Напротив, он считает возможным игнорировать более существенное для теоретической психологии значение этого термина, передаваемого русскими словами «волевое побуждение» или «импульс». Если бы Л.И. Петражицкий обратил должное внимание на все эти учения современной психологии, то, может быть, и его теория эмоций приобрела бы другой вид.

Однако самое сильное недоумение вызывает главная часть научного переворота, произведенного Л.И. Петражицким в психологии, именно выработанное им

167

понятие эмоций. Как мы уже выше упомянули, он совсем обошел вопрос о том, почему мы должны признавать эмоции при их двойной, активно-пассивной или претерпевательно-моторной природе первичными элементами, а не разлагать их на более простые и однородные, т.е. несомненно первичные элементы. Ведь то обстоятельство, что две стороны эмоций «не представляют двух самостоятельных и могущих быть переживаемыми отдельно друг от друга психических явлений» и что каждая эмоция переживается нами как «единое психическое неделимое», не налагает на нас запрета в целях научного познания производить это деление. Так, например, мы никогда не переживаем отдельно в совершенно чистом виде ни одного из первичных элементов, устанавливаемых традиционной психологией, но это не мешает последней все-таки добывать их. С другой стороны, всякое психическое переживание, даже самое сложное, едино, цельно и «неделимо», поскольку мы не желаем нарушить его реальности. Но если бы мы только преклонялись перед этим единством и цельностью, боясь подвергнуть ее делению и разложению на составные части, то мы не двигались бы в понимании психических явлений и не имели бы науки психологии. Объявленная Л.И. Петражицким ненаучной «традиционная психология», разлагая реально «неделимое», поступает подобно другим естественным наукам; она действует так, как действует, например, химия, которая, разлагая сложные тела, хотя бы воду, уничтожает их реальную «неделимость» и вместе с тем их самих, так как вместо одной жидкости – воды – она получает два газообразных химических элемента – водород и кислород. Естествознание в целом стремится в своем конечном результате установить безусловно простые и не могущие быть делимыми элементы, как это мы видим в гипотезах атомистики и энергетики; этому примеру следует в принципе, хотя, может быть, с меньшим успехом, и «традиционная психология»; если существующее трехчленное деление психических элементов и вызывает возражения, то главным образом потому, что, устанавливая множественность основных элементов, оно возбуждает предположение о недостаточной первичности их; отсюда возникает стремление свести эти элементы к одному из них, признаваемому более первичным, а это приводит или к сенсуалистическо-интеллектуалистической, или к волюнтаристической гипотезе.

Все это заставляет нас придти к заключению, что для того, чтобы убедиться в истинной научности «эмоциональной психологии» Л.И. Петражицкого, вовсе не достаточно ознакомиться с тем богатым описательным материалом, который автор ее получает путем самонаблюдения или опытов, произведенных над собой и другими при помощи «метода дразнения», доводящего эмоции «до высокой степени интенсивности, даже бурности и страстности». Для этого нужно было бы прежде всего перестроить всю традиционную теорию познания. По отношению к теории познания Л.И. Петражицкий должен был бы еще в более радикальном направлении произвести ту реформу, которую, по его мнению, он произвел по отношению к методологии и психологии. Он должен был бы отвергнуть все до сих пор сделанное в теории познания, как недостаточно научное и лишь, может быть, случайно верное, и затем, установив правильные основные понятия теории познания, возвести ее здание с самого основания. Эти основные понятия должны покоиться на «до сих пор неизвестных» в теории познания положениях, как например, что двухсторонние пассивно-активные психические «элементы» неразложимы и не должны быть разлагаемы, что первичными элементами должны быть признаваемы не односторонние (или пассивные, или активные), а напротив, двухсторонние пассивно-активные «элементы», что первые должны быть выводимы из вторых, а не наоборот и т.д. Наконец, эта теория познания для того, чтобы укрепить веру в неразложимость эмоций, должна была бы хоть отчасти возродить «реализм по-

168

нятий», который, впрочем, Л.И. Петражицкий отвергает, излагая в своем методологическом исследовании общепринятое теперь учение, что понятия не соответствуют и не могут вполне соответствовать действительности (Там же. С. 111 и сл.). Но этой гносеологической критики основных понятий, которая должна была бы доказать приемлемость «эмоциональной психологии», Л.И. Петражицкий не дал; как мы видели выше, он относится отрицательно к «гносеологическим тонкостям», устраняющим препятствия и затруднения при образовании правильных научных понятий.

Ввиду этих свойств «эмоциональной психологии» Л.И. Петражицкого пишущему эти строки кажется, что «теорию эмоций» нельзя признать ценным приобретением для науки психологии. До тех пор, пока научная совесть ученых будет не позволять им считать основными элементами чего-то сложного и будет заставлять их доискиваться безусловно простых и неделимых элементов, «эмоции» в смысле Л.И. Петражицкого будут разлагаться каждым ученым на их составные части[9]. Достаточно назвать те эмоции, которые Л.И. Петражицкий анализирует или хотя бы упоминает, как, например, «голод-аппетит», «жажда», «охотничья эмоция», «сонная эмоция», «будительно-вставательная эмоция», «героически-воинственная эмоция», «возвышенно-религиознаяэмоция», «страх», «каритативные, благожелательные и одиозные, злостные эмоции» и т.д., чтобы убедиться в том, что он имеет в виду чрезвычайно сложные психические переживания, которые в своей конкретной цельности и «неделимости» не годятся для построения теоретической психологии. Их надо разлагать на более простые элементы, устанавливаемые традиционной психологией, несмотря на то, что Л.И. Петражицкий открыл в ней «цепь ошибок и недоразумений» и объявил ее находящейся в хаотическом состоянии. А если мы посмотрим на «эмоции» Л.И. Петражицкого с точки зрения традиционной психологии, то мы должны будем признать, что наиболее существенную часть их составляют волевые импульсы, менее же существенную часть, всегда, однако, в том или ином виде имеющуюся налицо, составляют ощущения и чувствования. Таким образом, с психологической системой Л.И. Петражицкого и приходится считаться как со своеобразным, недостаточно критически проверенным волюнтаризмом.

IV

Неправильность исходных психологических точек зрения Л.И. Петражицкого не препятствует тому, что его психологическое учение о праве представляет несомненный интерес и большое научное значение. Именно те свойства ума Л. И. Петражицкого, которые привели его к ошибочным выводам, когда он взялся за реформу психологии, и заставили его принять сложные психические переживания за элементы нашей психики, оказали ему неоценимую услугу при исследовании психологической природы права. Л.И. Петражицкий, несомненно, обладает громадною психологическою наблюдательностью и умением точно устанавливать свои психические состояния. Его обращение к своему непосредственному психологическому опыту и недоверие ко всему сделанному в психологии до него оказались в конце концов чрезвычайно полезными при открытии некоторых своеобразных явлений в неисследованной области правовой психики.

169

Наконец, его прямота, искренность и откровенность явились необходимым дополнением при правильной передаче обнаруженных им явлений. Коротко говоря, Л.И. Петражицкий – несомненный мастер описательной, но не теоретической психологии.

С психологической точки зрения право принадлежит к обширному классу психических явлений, обнимающих все этические переживания. Исходя из этого общепризнанного в современной науке положения, Л.И. Петражицкий чрезвычайно проницательно и метко определяет различие между правовыми и этическими переживаниями в более тесном смысле. В одних случаях, когда мы испытываем чувство обязанности или долга, «наш долг представляется связанностью по отношению к другому, он закреплен за ним как его добро, как принадлежащий ему заработанный или иначе приобретенный им актив». В других случаях, когда мы ощущаем побуждение исполнять обязанность или долг, «наш долг не заключает в себе связанности по отношению к другим, представляется по отношению к ним свободным, за ними не закрепленным»[10]. Обязанности, которые воспринимаются и сознаются как свободные по отношению к другим, Л.И. Петражицкий называет нравственными обязанностями, напротив, сознаваемые несвободными и закрепленными за другими он называет правовыми или юридическими обязанностями. Этим двум видам переживаний соответствуют и представления или, как выражается Л.И. Петражицкий, «проекции» двух видов норм. «Нормы первого рода, – говорит он, – односторонне обязательные, беспритязательные, чисто императивные нормы, мы будем называть нравственными нормами. Нормы второго рода, обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные нормы, мы будем называть правовыми или юридическими нормами»[11].

Идею об императивно-атрибутивном характере права как психического явления Л.И. Петражицкий применяет к рассмотрению и решению всех основных вопросов права. Эта точка зрения, освещаемая постоянным сопоставлением между правовыми и этическими переживаниями, оказывается в высшей степени плодотворной. Особенно важное значение этой идеи обнаруживается в § 7 исследования Л.И. Петражицкого при рассмотрении «мотивационного и воспитательного действия нравственных и правовых переживаний». Что правовые нормы являются мотивами действий, на это, конечно, не раз указывалось в юридической литературе. Но как они действуют в качестве мотивов, это совсем не было выяснено. Путем других определений понятия права, заключавшихся, например, в теориях «принуждения», «общей воли» или «общего убеждения», «цели в праве», эта сторона права не только не могла быть правильно выяснена, но даже по необходимости должна была быть представлена несколько извращенно. К этому надо прибавить, что вопросом о праве как мотиве человеческих действий занимались по преимуществу криминалисты, которые, конечно, придавали ему специально уго-ловно-политическое толкование, одностороннее по самому своему существу. Только психологическое понимание права, и в частности идея Л.И. Петражицкого об императивно-атрибутивном характере правовых норм, дали возможность более полно выяснить это свойство права. Посвященные этому вопросу страницы исследования Л.И. Петражицкого отличаются почти классическим совершенством; и если бы в наше время из отрывков новой юридической литературы составлялись Пандекты, подобные Юстиниановым, то они должны были бы занять в них место; в то же время им должно было бы быть отведено почетное место во всякой хрестоматии по описательной психологии и педагогике. Большой интерес пред-

170

ставляет также рассмотрение Л.И. Петражицким вопросов об исполнении требований нравственности и права, о неисполнении нравственных и правовых обязанностей, о вызываемых этим неисполнением реакциях в области нравственной и правовой психики и, наконец, о стремлении права к достижению тождества содержания мнений противостоящих сторон. Здесь хорошо известные явления правовой жизни получают психологическое истолкование, что, несомненно, помогает их уяснению. При этом Л.И. Петражицкий везде устанавливает, что «в области правовой психики главное и решающее значение имеет атрибутивная функция, а императивная имеет лишь рефлекторное и подчиненное значение по отношению к атрибутивной»[12]. Напротив, в области нравственной психики императивная функция, как единственно здесь существующая, имеет самостоятельное и исключительно решающее значение. Попутно он показывает, как благодаря именно тому, что функции права в области психических переживаний так непохожи на функции нравственности в той же среде, правовая жизнь общества во всем складывается отлично от его нравственной жизни.

Но выяснением вышеназванных вопросов и исчерпываются бесспорные достоинства психологической теории права Л. И. Петражицкого. Наряду с ними стоит целый ряд сомнительных и даже прямо отрицательных свойств ее.

Понятие права, образованное на основании установленного Л.И. Петражицким признака, – императивно-атрибутивный характер норм как психических переживаний, – оказывается чересчур широким. В свое время, еще когда Л.И. Петражицкий впервые выступил со Своим определением понятия права, в литературе было отмечено, что указанный признак, с одной стороны, не отграничивает точно права от нравственности, с другой, что еще важнее, не дает возможности отличать правовые психические переживания от болезненных и преступных[13]. На это Л.И. Петражицкий дает простой ответ, что «все то, что имеет императивно-атрибутивную природу, по установленной (вышеназванным понятием) классификации, следует относить к соответственному классу» (Там же. С. 133). Согласно с этим, Л.И. Петражицкий относит к праву правила игры, значительное количество правил вежливости, особое «любовное право» и «право детское», а также право преступных организаций, или «преступное право», и «патологическое право» – суеверное и галлюцинационное. Наряду с этим он указывает на различные виды императивно-атрибутивных переживаний, которые в прошлом были правом и остаются, с его точки зрения, правом и теперь. Сюда относятся различные виды не признаваемого государством обычного права, хотя бы право кровной мести, права, субъектами которых признавались животные, неодушевленные предметы, покойники, святые, боги, т.е. вообще «религиозное право», наконец, право, объект которого составляли известные душевные состояния, например, императивно-атрибутивные нормы, требовавшие исповедования единственно истинной католической или православной веры, «политической благонадежности» и т.д. В этом случае Л.И. Петражицкий следует, правда вполне самостоятельно и независимо, за Бирлингом, который, исходя из своей «теории признания», должен был допустить существование «разбойничьего права», «права

171

заговорщицких кружков» и других видов права, отклоняющихся от нормального типа его. Поэтому Бирлинг и должен был создать видовое понятие «права в юридическом смысле», или «права государства» («staatliches Recht» в отличие от «Staatsrecht» – «государственное право»), которое он считает правом по преимуществу. В противоположность, однако, Бирлингу, причисляющему к правовым нормам только те нормы, которые признаются какой-нибудь социальной группой, Л.И. Петражицкий заявляет: «всякое право, все правовые явления, в том числе и такие правовые суждения, которые встречают согласие и одобрение со стороны других, представляют с нашей точки зрения чисто и исключительно индивидуальные явления». Следуя своей психологической точке зрения, Л.И. Петражицкий объявляет правом «и те бесчисленные императивно-атрибутивные переживания и их проекции, которые имеются в психике лишь одного индивида и никому другому в мире неизвестны, а равно все те, тоже бесчисленные, переживания этого рода, суждения и т.д., которые, сделавшись известными другим, встречают с их стороны несогласие, оспаривание или даже возмущение, негодование, не встречают ни с чьей стороны согласия и признания». Наконец, Л.И. Петражицкий признает, что одни и те же нормы могут переживаться одними как этические, а другими как правовые.

Кажется, нельзя более последовательно проводить свою точку зрения. Но, несмотря на это логическое бесстрашие и готовность делать все выводы из раз признанных правильными положений, Л.И. Петражицкий в конце концов все-таки принужден быть непоследовательным. Уже в том параграфе, который мы назвали лучшим в его исследовании, он должен вводить новый признак. В самом деле, какое мотивационное, а тем более воспитательное значение может иметь право, если оно будет состоять из разбойничьих норм, из норм, продиктованных суеверием и галлюцинациями, или хотя бы из норм, которые никому не известны, кроме тех, кто считает их для себя обязательными? Л.И. Петражицкий должен признать, что здесь главную роль играют известные социально-психические процессы. По этому поводу он говорит: «в силу действия тех (подлежащих выяснению впоследствии) социально-психических процессов, которые вызывают появление и определяют направление развития этических эмоционально-интеллектуальных сочетаний, последние получают, вообще говоря, такое содержание, которое соответствует общественному благу в мотивационном и воспитательном отношении» (Там же. С. 138). В конце своего исследования во втором томе он в заключение останавливается на вопросе о «праве как факторе и продукте социально-психической жизни». Но здесь он не говорит ничего по существу нового, а только обещает посвятить этому вопросу специальное исследование. Когда он напишет это исследование и примирит свою психологическую теорию права с раньше им высказанными политико-правовыми идеями, то и его определение понятия права по необходимости претерпит изменение. К нему будет прибавлен новый признак, который окажется differentia specifica понятия права в социально-психологическом смысле, очень близкого к понятию права в юридическом смысле[14].

172

Итак, понятие права Л.И. Петражицкого чересчур широко. Это не есть «понятие права», а «понятие правовой психики», и исследование Л.И. Петражицкого имеет в виду главным образом правовую психику, а не право[15]. Здесь сказывается естественное следствие исходных положений научного построения Л. И. Петражицкого: он отверг все, что дает современная юриспруденция, и захотел изучать не то право, которым занимаются профессиональные юристы. Вместо, однако, какого-то иного, подлинного права он обрел лишь правовую психику. При этом он не желает признать, что он изучает другой предмет, а думает, что он создает лишь чисто научную теорию того же предмета, который интересует и юристов-практиков[16].

Но, с другой стороны, психологическое понятие права Л.И. Петражицкого и чересчур узко. Оно неспособно обнять, а тем более определить истинную природу объективного права. Правда, Л.И. Петражицкий делает все для того, чтобы скрыть эти свойства своего понятия права. Он посвящает особые параграфы распределительным, организационным и общественным функциям права. Однако правовые переживания, которые только и заключает в себе понятие права Л. И. Петражицкого, неспособны охватить ни системы правовых норм, ни тем более правовых учреждений. Они имеют дело с правовыми нормами и с учреждениями права лишь постольку, поскольку эти последние воспроизводятся в единичной психике тех или других индивидуумов.

Для того чтобы объяснить и те явления правовой жизни, которые особенно характерны для объективного права, Л.И. Петражицкий создает два вспомогательных понятия; это понятия фантазмы, или проекции, и нормативного факта. Он обращает внимание на то, что мы часто приписываем предметам свойства, которые являются лишь отражением наших переживаний, возбуждаемых ими, а не действительными их качествами. Так, мы называем предметы страшными, отвратительными, грозными, мерзкими, возмутительными или же милыми, симпатичными, интересными, удивительными, трогательными, комическими и т.д. «Это явление, – говорит он, – имеющее место и в тех случаях и областях эмоциональной жизни, где для соответственных кажущихся свойств вещественных предметов нет особых названий в языке, мы назовем эмоциональной или импульсивной проекцией или фантазией. То, что под влиянием эмоциональной фантазии нам представляется объективно существующим, мы назовем эмоциональными фантазмами или проектированными идеологическими величинами, а соответственную точку зрения субъекта, т.е. его отношение к эмоциональным фантазмам, идеологическим величинам, как к чему-то реальному, на самом деле существующему там, куда оно им отнесено, проектировано, мы назовем проекци-

173

онною или идеологическою точкою зрения». Сопоставляя эти переживания с теми психическими состояниями, которые испытываются всяким по отношению к правовым нормам, Л.И. Петражицкий приходит к заключению, что «не что иное, как продукты эмоциональной проекции, эмоциональные фантазмы, представляют и те категорические веления с высшим авторитетом, которые в случае этических переживаний представляются объективно существующими и обращенными к тем или иным субъектам, а равно те особые состояния связанности, об(в)язанности, несвободы и подчиненности, которые приписываются тем (представляемым) субъектам, коим (представляемые) этические законы повелевают и запрещают известное поведение» (Там же. С. 37). Соответственно этому, когда мы наделяем людей правами, то, по мнению Л. И. Петражицкого, мы оперируем с проекциями и фантазмами. То же надо сказать и относительно правовых учреждений публичного права. Так, если мы говорим, что суд «обладает властью» судить, народному представительству «принадлежит власть» вырабатывать законы, а монарху с министрами предоставлена власть управлять государством, то это снова проекции и фантазмы. Существенными во всех этих явлениях, с точки зрения Л. И. Петражицкого, надо признать лишь наши душевные переживания зависимости и подчинения, заставляющие нас приписывать суду, народному представительству, монарху и министрам известные свойства. Л.И. Петражицкий обвиняет всю юридическую науку в наивно-проекционной точке зрения, т.е. в искании элементов права не там, где они действительно имеются, т.е. не во внутреннем, «а во внешнем по отношению к переживающему правовые явления мире». Он постоянно настаивает на том, что «реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения».

Но Л.И. Петражицкий, конечно, знает, что существуют не только представления известного поведения или действий, а и самые действия. Притом некоторые действия, как, например, законодательные постановления, судебные решения, административные распоряжения имеют особое правовое значение. Л.И. Петражицкий называет их «нормативными фактами» и обвиняет современную юридическую науку в «смешении норм с нормативными фактами позитивного права». По его словам, даже «понятия нормативных фактов в современной науке права не существует, именно вследствие смешения их с нормами». Последнее, однако, не совсем верно, так как Л.И. Петражицкий выработал свое понятие «нормативных фактов» в значительной мере для того, чтобы заменить им существующее в современной юриспруденции понятие «источников права». Л.И. Петражицкий в тех частях своего исследования, в которых он устанавливает и развивает свое понятие «нормативных фактов», не считает нужным выяснить, в каком отношении находится его учение о «нормативных фактах» к существующему в юридической науке учению об «источниках права». Только под конец его исследования из его слов неожиданно вытекает, что под его понятием нормативных фактов скрываются те явления, которые в научной юриспруденции определяются как источники права6. Правда, пока еще не существует вполне установленного понятия источников права. Так, еще более тридцати лет тому назад А. Тон в своем

174

известном сочинении «Правовая норма и субъективное право»[17] указал на то, что существует четыре различных определения того, что надо считать источником права. Независимо от А. Тона Г.Ф. Шершеневич уже в наше время установил существование четырех различных понятий источников права[18]. Л. И. Петражицкий также отмечает тот факт, что в научной юридической литературе «высказываются различные мнения» при определении понятия источников права[19]. Но он не указывает на то, что наиболее правильное из существующих определений источников права очень похоже на его определение нормативных фактов, хотя, конечно, оно имеет в виду действительное право, а не правовую психику. Согласно этому определению, источники права суть факты, свидетельствующие о том, что та или иная норма действует в качестве нормы права[20]. По большей части эти факты получают отражение в тех или иных письменных документах.

Но предлагаемую Л.И. Петражицким замену понятия источников права понятием «нормативных фактов» нельзя признать удачной. Л.И. Петражицкий, создавая свое понятие «нормативных фактов», искусственно исключает целый ряд явлений из области права. К праву «нормативные факты», с точки зрения Л. И. Петражицкого, конечно, не могут относиться, так как они не составляют психических переживаний. Впрочем, Л.И. Петражицкий не говорит, к какого рода явлениям относятся его «нормативные факты», т.е. законы, правовые обычаи, судебные решения, административные распоряжения, – последние, поскольку они касаются правовых вопросов. Должны ли мы их причислить к литературным, научным, художественным, социальным, политическим или каким-нибудь другим фактам? Когда Л.И. Петражицкий попытается дать на этот вопрос вполне определенный ответ, не окажется ли, что эти факты являются по преимуществу правовыми? В противоположность созданному Л.И. Петражицким понятию «нормативных фактов» существующее понятие источников права обладает громадным преимуществом. Оно, как показывает уже выработанный для него термин, во всяком случае призвано определять явления, свидетельствующие о праве.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] См.: Шершеневич Г. Ф. 1) Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 60 и сл.; 2) Общая теория права. М., 1910—1912. С. 280 и сл.

[2] Zitelmann E. Irrtum und Rechtsgeschaft. Einepsychologisch-juristischeUntersuchung. Leipzig, 1879. S. 15. Anm. 21.

[3] См.: Benedikt M. Zur Psychophysik der Moral und des Rechtes. Zwei Vortrage. Separat-Abdruck aus der «Wiener Medicinischen Presse». Wien, 1875; Stricher S. Physiologie des Rechts. Wien, 1884; Hoppe I. Der psychologische Ursprung des Rechts. Wurzburg, 1885.

[4] Впрочем, когда он впервые выступил со своей психологической теорией права, он ссылался па то, что психологическая природа права общепризнана. См.: Петражицкий Л.И. Очерки философии права. СПб., 1900. С. 9. Из бесспорности положения, что право есть психическое явление, исходит и Еллинек в своем одновременно вышедшем «Общем учении о государстве». См. русск. пер., 2-е изд. С. 243. Ср. также: Wundt W. Logik. Bd. Ш. 3 Aufl. 1980. S. 608 и сл. В немецкой научной литературе за специальную разработку психологической теории права одновременно с Л.И. Петражицким принялся Август Штурм. Как юрист-практик он, однако, в противоположность Л. И. Петражицкому обратил свое главное внимание на значение изучения психологической природы права для решения практических вопросов юриспруденции Ср.: Sturm A. Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom Gewohnheitsrecht. Leipzig, 1900; Sturm A. Die psychologische Grundlage des Rechts. Em Beitrag zur allgemeinen Rechtslehre und zum heutigen Friedensrecht. Hannover, 1910.

[5] См.: Петражицкий Л. И. Введение. С. 136.

[6] Там же. С. 280.

[7] Там же. С. 215, 276. Ср.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I. С. 3.

[8] На значении волевых побуждений, или импульсов, при образовании решений и воли особенно остановился Г. Лотце еще в пятидесятых и шестидесятых годах прошлого столетия в своем знаменитом сочинении «Микрокосм». К сожалению, Л.И. Петражицкий не обратил внимания научение об импульсах в этом сочинении, хотя оно теперь усвоено и в общих руководствах и монографиях по психологии. Нельзя здесь не отметить невыработанность нашей терминологии. Так, в шестидесятых годах Е. Корш переводил немецкий термин «Trieb» русским словом «побуд» [«Немецко-русский словарь» (М., 1992) предлагает несколько вариантов перевода немецкого слова Trieb: 1) порыв, побуждение, импульс; 2) склонность, стремление; 3) инстинкт; 4) побег, росток. Примеры других переводческих извращений Е.Ф. Корша («затреба», «срочная затычка», «мань») приводит В.В. Набоков в романе «Дар». См.: Набоков В.В. Избранное. М., 1990. С. 302.]. Ср. перевод Е. Koрша книги: Лотце Г. Микрокосм. Мысли о естественной и бытовой истории человека. Опыт антртропологии. М., 1866. Т. 1.С. 370 и сл. Конечно, слово «позыв», употребляемое Л. И. Петражицким, гораздо лучше.

[9] Еще раньше, чем была произведена мною эта критическая работа, критику теории эмоций Л.И. Петражицкого дал Р. М. Орженцкий, который исходил из аналогичной точки зрения и пришел к сходным результатам с изложенными здесь. Ср.: Вопросы философии и психологии. 1908. Кн. 91. Отд. II. С. 111-135, особ. с. 114 и сл.

[10] Петражицкий Л. И. Теория права и государства. С. 46 (изд. 2-е, с. 50).

[11] Там же. С. 56 (изд. 2-е, с. 58).

[12] Там же. С. 147 (изд. 2-е, с. 153).

[13] См. статьи кн. Е.Н. Трубецкого «Философия права проф. Л. И. Петражицкого» (Вопросы философии и психологии. Кн. 57. С. 9-33, особ. с. 18), и Н. И. Палиенко «Новая психологическая теория права и понятие права (Ярославль, 1900. С. 1-26, особ. с. 22; Временник Демидовского юридического лицея. Кн. 82. Ярославль, 1901). Ср. также: Новгородцев П. И. К вопросу о современных философских понятиях // Вопросы философии и психологии. Кн. 66. 1903. С. 121—145, особ, с. 131.

[14] На индивидуалистический характер как на основной недостаток психологического понятия права Л.И. Петражицкого указал Н. И. Палиенко (Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 224 и ел). Одновременно В. М. Хвостов настаивал на необходимости дополнять индивидуально-психологическое исследование права социально-психологическим. Ср.- Хвостов В. М. Этюды по современной этике. М., 1908. С. 194 и сл.

[15] Это уже отчасти отметил В. Я. Гинцберг (Учение Л.И. Петражицкого о праве и его предпосылки// Вопросы философии и психологии. 1909. Кн. 97. С. 212).

[16] Чрезвычайно интересно, что ученики Л. И. Петражицкого, уступая целому ряду указаний со стороны критики, должны были признать, что Петражицкий отождествляет право и правовую психику. Так, Г. А. Иванов утверждает, что «по учению проф. Петражицкого, правовая психика и есть право» (Иванов Г. А. Психологическая теория права в критической литературе. СПб., 1913. С. 24). По словам П. Е. Михайлова, «право, обнимающее собою известный класс психических явлений, и правовая психика, объемлющая те же правовые явления, – тождественны» (Михайлов П.Е. О реальности права// Юридический вестник. М., 1914. Кн. V. С. 28). Было бы несомненным шагом вперед по пути к устранению всяких недоразумений, если бы Л.И. Петражицкий также определенно заявил, что он считает понятие права и понятие правовой психики тождественными понятиями. Тогда научный мир знал бы, что «теория права» Л.И. Петражицкого есть теория правовой психики с известными выводами относительно права.

[17] Than A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. VII. К. Бергбом также говорит о четырех различных значениях слова «источник права»; вместе с тем он неоднократно указывает на крайнюю ненадежность (Unsicherheit) существующего учения об источниках права. Ср.: Bergbohm К. Op. cit., 40, 24, 94,184, 348, 360, 504.

[18] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 368 и сл.

[19] Там же. С. 513 (изд. 2-е, с. 517).

[20] Vrgl. К. Cosack. Lehrbuch des Deutschen burger-lichen Rechts. 6 Aufl. Jena, 1913. Bd. 1. S. 21 ff. V

В учении Л.И. Петражицкого о правовых фантазмах и проекциях и о нормативных фактах мы встречаемся с поразительным явлением. Ни в одной иной области духовной культуры мы не находим такого отрицания ее объективных или реальных элементов, как в области права. А между тем всякую из этих областей с таким же успехом можно свести лишь к психическим переживаниям, как и право. Так, никому не приходит в голову отрицать объективное существование литературы и поэзии. Но не подлежит сомнению, что литература и поэзия существуют вовсе не в книгах, называемых собраниями сочинений различных писателей. Было бы наивно считать, что именно эти книги, изготовленные наборщиками и испещренные типографскими значками, заключают в себе

175

литературу. Литература и поэзия не заключаются также и в подлинных рукописях различных авторов, так как рукописи эти или затеряны, или хранятся в музеях и библиотеках, и их редко кто видит. Истинное существование литературы и поэзии в нас, поскольку мы, читая произведения тех или других авторов, воспроизводим в своих душевных переживаниях те представления и другие состояния души, которые переживали их авторы и желали возбудить в своих читателях. Поэтому, с точки зрения Л. И. Петражицкого, надо было бы придти к заключению, что произведения Шекспира, Гете, Пушкина – не поэзия, а лишь «литературные факты». Поэзия не вне нас, а в нас.

То же можно доказать, следуя методу Л.И. Петражицкого, и в отношении других продуктов духовной культуры, например, в отношении произведений науки[1] и искусства. Так, Венера Милосская и Сикстинская Мадонна заключаются не в том осколке мрамора и не в том куске полотна, покрытом различными цветными пятнами, которые хранятся в Лувре и в Дрезденской галерее. Они в том впечатлении или в тех душевных переживаниях, которые эти предметы в нас возбуждают. Свои переживания мы переносим, «проецируем» на мрамор и полотно картины. Полагать, что художественное произведение в мраморе или на полотне картины, а не в нас, это значит следовать наивно-проекционной точке зрения.

Правда, могут сказать, что произведения литературы, поэзии, искусства и науки безусловно индивидуальны. Может быть, в этом обстоятельстве и увидят основание того, что литературно-художественные произведения подобно другим индивидуальным предметам существуют сами по себе. В противоположность этому укажут на то, что нормы права отличаются крайнею общностью. Некоторые из норм права, как, например, «правоспособность человека начинается с момента рождения» или «договор обязывает заключившего его» почти так же общи, как арифметические правила. Но эта общность характерна только для отдельных и оторванных норм, а такие общие элементы можно найти, хотя, конечно, в меньшем количестве, и в других областях духовной культуры. Напротив, право, заключающееся в национальных системах права и в национальных правовых учреждениях, так же индивидуально, как и произведения литературы и искусства. Творцом этого продукта духовной культуры является только не отдельная личность, а целый народ. Так, английская система права не менее индивидуальна, чем английская литература, а английский парламент не менее великое объективное произведение права, чем творения Шекспира – объективное произведение литературы. Если другие системы права содержат больше заимствованных элементов вследствие рецепции римского права, а затем английского конституционализма, то и они благодаря своеобразному историческому развитию каждого народа превратились во вполне индивидуальные системы. Даже парламенты в различных странах, несмотря на то что они только недавно были созданы по образцу английского парламента, в каждой стране имеют своеобразный характер.

Сводя все объективное право к проекциям психических переживаний, Л. И. Петражицкий не принимает во внимание ту организацию, которая свойственна некоторым учреждениям права и которая придает праву объективное значение. В учреждениях он видит только конкретных лиц, которые выполняют опреде-

176

ленные функции права и на которых проецируются известные правовые свойства. Между тем благодаря современной организации правовых учреждений сами лица, действующие от их имени, являются обыкновенно лишь орудиями права. Так, сущность властвования Л.И. Петражицкий видит в проекции известных свойств на монархов, министров, народных представителей, судей и т.д. Насколько ошибочным при этом оказывается то понятие власти, которое он создает, можно судить по тому, что в современных культурных государствах властвуют не лица, а учреждения, т.е. в полном смысле слова властвуют правовые нормы[2]. Притом это не царствование какой-то «мистической» «общей воли», как утверждает Л.И. Петражицкий в полемике против сторонников реальности объективного права, а господство самой реальной и конкретной правовой организации. Итак, государственно-правовые учреждения, воплощающие в себе объективное право, являются благодаря своей организации таким же реальным продуктом психо-правовых переживаний в сфере общественности, как в сфере науки реальным продуктом интеллектуального творчества являются научные труды, в сфере искусства – художественные творения, в сфере литературы – поэтические произведения. Надо игнорировать всю современную правовую культуру, чтобы не замечать того права, которое объективировалось и воплотилось в учреждениях. В этом в значительной мере и повинен Л.И. Петражицкий. Подобно тому как он свои методологические исследования ориентирует не на истории развития научных понятий, а на случайных научных данных, так, несмотря на всестороннее знание правовой жизни, он предпочитает судить о праве не на основании культурных наслоений в правовых учреждениях, а исключительно обращаясь к психо-правовым переживаниям[3].

Но реальность объективного права гораздо многообразнее, чем это кажется с первого взгляда; она заключается не только в правовых учреждениях, а и во всяком осуществлении права в общественной жизни. Психо-правовые переживания могут быть мотивом для осуществления права, но не самым его осуществлением, а если бы право не осуществлялось, не воплощалось в жизни, в общественных отношениях и учреждениях, то оно не было бы правом[4]. Как бы Л.И. Петражицкий ни настаивал на том, что, когда мы говорим об осуществлении права и его конкретизации в общественных отношениях, мы переносим свои психические переживания во внешний мир и, кристаллизируя их, ошибочно принимаем их за нечто объективно сущее, мы должны ответить, что не мы ошибаемся, принимая осуществление права за правовую реальность, а ошибается он, рассматривая это осуществление с исключительно психологической точки зрения и сводя его только к психическим переживаниям. Иными словами, не мы вносим в определение права чуждые праву элементы, а Л.И. Петражицкий, став на свою психологическую точку зрения, для того, чтобы быть последовательным, принужден исключить из области права принадлежащие к ней в действительности явления. При этом он прибегает к совершенно недопустимому с точки зрения науч-

177

ного познания абстрагированию. Известно, что абстрагировать можно от всего; научное мышление началось с того, что элеаты свели весь мир к понятию «существования», но тогда это по крайней мере помогло открыть нормы логического мышления; при современном же состоянии науки такое абстрагирование не только не создает никакой познавательной ценности, но даже приводит к обратным результатам.

Давая общую оценку психологической теории права Л. И. Петражицкого, надо признать, что он извлек из индивидуально-психологического учения о праве все, что только можно было из него извлечь. Его теория отличается удивительной цельностью и последовательностью. Но именно последовательное развитие чисто психологического понятия права и обнаруживает его недостатки и границы. В будущем это понятие сохранит свое значение в той ограниченной сфере правовой психики, к которой оно и относится. И несмотря на то, что заслуга Л.И. Петражицкого, заключающаяся в разработке этого понятия, неоспорима, психологическое учение о праве сделается общим научным достоянием, несомненно, не в той формулировке, которую ей придал сам Л.И. Петражицкий. Его теория эмоций, как мы убедились в этом выше, совершенно неприемлема с точки зрения научной психологии. Правда, Л.И. Петражицкий выделил и подробно разработал интеллектуальные элементы в правовых переживаниях, чем придал большую научность своему исследованию. Но он совсем не остановился на волевых элементах в этих переживаниях; если бы он это сделал, то ему пришлось бы отказаться от своей эмоциональной психологии. Наконец, хотя часто и высказывается мнение, что «чувству нет места в праве», все-таки и ему, хоть и в очень ограниченной мере, принадлежит некоторая роль в области правовой психики. Общая черта, которая роднит высшее культурное проявление человеческого духа – религию – с его низшим проявлением – правом, в том и заключается, что как та, так и другое затрагивают все стороны человеческой души – и представление, и чувство, и волю.

Однако наиболее существенная поправка, в которой нуждается общая теория права Л. И. Петражицкого, заключается в том, что эта теория должна быть превращена из теории правовой психики действительно в психологическую теорию права. Соответственно этому и в определение понятия права, данное Л. И. Петра-жицким, должны быть введены такие признаки, при которых оно обнимало бы не всю обширную область правовой психики, а только само право как психическое явление. Только тогда психологическая теория права станет вполне приемлемой и для науки о праве, и для практической юриспруденции.

VI

Очень похожей ограниченностью на ту, которая свойственна психологическому понятию права, как мы это констатировали при анализе его, отличается и нормативное понятие права. Это понятие, имеющее дело, особенно в своей первоначальной формулировке, с правом как совокупностью идей, присущих нашему сознанию, часто отождествляли (а психологисты и до сих пор отождествляют) с психологическим понятием. Но не подлежит сомнению, что оно извлекает и обобщает не психологические, а скорее этические и логические элементы в праве, а потому правильнее было бы его признать этико-логическим понятием права.

Подобно психологическому понятию права нормативное его понятие так же древне, как вообще размышления о сущности права. Оно было господствующим в греческой философии, особенно со времен Платона и Аристотеля, признававших

178

основною целью права справедливость. В юридических учениях, однако, это понятие первоначально скрывалось под видом двойника положительного права. Оно заключалось в учении о естественном праве со всеми его разновидностями, например, римской aequitas [Равенство (лат.). Здесь: равенство всех перед законом, справедливость], поскольку все эти учения имели теоретический, а не практический характер. Впервые в учении Руссо об «общей воле» нормативное понятие права сливается с понятием права вообще[5]. Но затем это понятие права разрабатывается главным образом философами, особенно благодаря новой постановке этики у Канта. Высшим пунктом этой разработки является, несомненно, учение об объективном духе Гегеля. В неокантианской философии оно снова находит себе могучую поддержку, притом в обоих ее главных разветвлениях, как трансцендентально-эмпирическом, так и в трансцендентально-рационалистическом[6]. Таким образом, оно получает свое обоснование как в учении о нормах, противопоставляемых естественным законам, т.е. в учении об области должного, на котором зиждется вся культура, в противоположность неизбежно необходимому, безраздельно господствующему в природе, так и в учении об «этике чистой воли». Теперь в новейшей и заключительной стадии развития первого из вышеназванных течений неокантианской философии это понятие права приобретает реальный базис в понятии «культурного блага» и идеальное обоснование в идее «чистой ценности»[7]. Наконец, и в юридической литературе нормативное понятие права в последние десятилетия снова завоевывает себе значение благодаря возрождению естественного права. Однако и в старом учении об естественном праве, и в новом практические мотивы часто берут перевес над теоретическими, а потому теоретически идея естественного права до сих пор мало разработана.

Ввиду неразработанности нормативной теории права тем важнее отметить, что в русской научной литературе в последние два десятилетия появились ценные научные начинания в исследовании права в этом направлении. Наиболее видным представителем нормативного учения о праве у нас является, несомненно, П. И. Новгородцев. Нормативную точку зрения на право П.И. Новгородцев отстаивал во всех своих трудах и обосновал ее теоретически главным образом в своем исследовании «Нравственный идеализм в философии права»[8]. Уже самое заглавие руководящего теоретического исследования П.И. Новгородцева пока-

179

зывает, что он обращает главное внимание на разработку этико-нормативной теории права. Но нормативная природа права не исчерпывается этическим элементом в праве, она гораздо сложнее. Одна из характерных особенностей ее заключается в ее двойственности. Ведь наряду с этическим элементом в праве играет громадную роль элемент логический. Для правоведения, служащего практическим целям, этот логический элемент имеет чрезвычайно важное значение. В нем он приобретает иногда даже гипертрофические размеры. Тогда юриспруденция уклоняется от своих истинных задач служить живому человеку и насущным общественным потребностям и превращается, по меткому выражению Р. Иеринга, в «юриспруденцию понятий» (Begriffsjurisprudenz). Запросы практики показывают, насколько чисто теоретическая разработка нормативного учения о праве во всех его разветвлениях важна для понимания существа права.

Однако при современном состоянии науки о праве еще многое остается неисследованным в нормативной природе права. Пока еще очень мало дифференцированы этико-нормативное и логико-нормативное учение о праве, а логическая структура права почти совсем не исследована чисто теоретически. Поэтому надо признать несомненной заслугой одного из учеников и последователей П.И. Новгородцева И.А. Ильина, что он в своей первой самостоятельной работе – «Понятия права и силы» – сделал попытку проанализировать именно это понятие права. Для нас это исследование представляет интерес потому, что его автор связал вопрос о нормативном понятии права с занимающим нас здесь вопросом о реальности права вообще, который он попытался своеобразно решить. Оперируя в своей бесспорно талантливой работе исключительно с нормативным понятием права, он в то же время высказывается, ссылаясь на целый ряд литературных источников, в пользу множественности понятий права[9]. Множественность понятий права он даже стремится примирить со своим главным методологическим построением; но это ему плохо удается, так как все его построение основано на признании единственно правомерным нормативного понятия права. Благодаря же конструированию крайней противоположности между понятием силы и права, причем на стороне первой оказывается вся реальность, на стороне же другого полное отсутствие ее, методологические взгляды И.А. Ильина скорее приближаются к дуалистическим, чем к плюралистическим системам. Так как, однако, наша задача заключается в том, чтобы показать ограниченность нормативного понятия права, и в частности его неспособность охватить сущность объективного права как особой культурной реальности, то мы в своем анализе остановимся исключительно на главном методологическом построении И.А. Ильина[10].

180

В рассматриваемом исследовании автор ставит своей задачей «произвести анализ понятий силы и права» «с точки зрения общей методологии юридических дисциплин». Он указывает на то, что современное правоведение все больше и больше приходит к признанию того, что «нет единого универсального и исключительного способа изучения права»; напротив, способов научного рассмотрения права много, так как «право – в высшей степени сложное и многостороннее образование». Между отдельными способами рассмотрения права или «между методологическими рядами правопознания может быть большая или меньшая близость». По мнению автора, «взаимная отдаленность рядов может доходить до

181

совершенной и полной кардинальной оторванности». Он считает, что «есть ряды правопознания, которые не только не дают ответа на вопросы, возникающие в другом ряду, но даже не терпят их перенесения и постановки в своей сфере. Такие ряды должны быть охарактеризованы как ряды взаимно индифферентные в методологическом отношении, и сознание этой индифферентности есть одна из ближайших и важнейших задач всего правоведения в целом». Однако он спешит оговориться, что «принцип методологической индифферентности отнюдь не имеет и не должен иметь того смысла, что известные явления общественной жизни не стоят друг с другом ни в какой.реальной связи, не обусловливают друг друга или не определяют. Сущность этого принципа состоит в известном, условно допускаемом, познавательном приеме логического отвлечения от одних сторон права при рассмотрении других сторон его». Или, поясняя свою мысль конкретнее и определеннее, автор говорит, что, «познавая право в логическом ряду, мы отвлекаемся от тех сторон его, которые характеризуют его как реальное явление»[11].

С этих общих методологических точек зрения автор и приступает к анализу права и силы. Цель его исследования заключается в том, чтобы «обнаружить, есть ли возможность того, что известный методологический ряд правоведения или, может быть, несколько методологических рядов окажутся сродными той научной плоскости, в которой стоит понятие силы». По мнению автора, «если окажется, что такое сродство или скрещение этих методологических рядов вообще возможно», то необходимо проследить и указать, «для каких именно рядов это возможно и насколько». Вместе с тем должен решиться и вопрос, «есть ли у права такая сторона, которая никоим образом не терпит методологически сближения или тем более отождествления его с силой». Все это, по словам автора, «дает возможность сказать: возможно ли вообще рассматривать право как силу, допустимо ли это вообще с методологической точки зрения, и если допустимо, то в каких оттенках обоих понятий это возможно».

Приступая затем к анализу самих интересующих его понятий, И.А. Ильин прежде всего устанавливает, что «понятие силы, как бы оно ни определялось, лежит всегда в реальном ряду, имеет всегда онтологическое значение, тогда как понятие права может и не находиться в реальном ряду, может не иметь в числе своих предикатов и признака бытия». Подтверждение этого положения автор находит в учениях о силе, заключавшихся в различных философских системах. По его словам, «одно обще всем учениям о силе: это – помещение в реальный ряд. Сила или сама реальна – эмпирически или метафизически, во времени или вне времени, самостоятельно или зависимо, – или же есть принцип для познания реального». Из этого определения понятия силы автор делает вывод, что «все, что помещается в тот познавательный ряд, в котором живет представление о силе, помещается, с методологической точки зрения, в ряд реальный: получает само значение реального, метафизически-реального или эмпирически-временно-реального». Вместе с тем из этих положений, по мнению автора, следует, что «для того, чтобы понятие права сближалось с понятием силы или, тем более, поглощалось им, необходимо, чтобы оно само переносилось в онтологический ряд, чтобы право так или иначе само становилось членом реального ряда, получало значение чего-то реального. Вне этого понятия силы и права не могут сближаться».

При определении понятия права автор исходит из общепризнанного положения, что «право есть норма или совокупность норм». Под нормой он понимает «суждение, устанавливающее известный порядок как должный». Произведя анализ признаков, входящих в эти определения, он приходит к заключению, что по-

182

ложение «право есть норма— в развернутом виде гласит: право есть суждение, которое устанавливает известный порядок как должный». Таким образом, по мнению автора, «право может рассматриваться как норма и как суждение». Суть этих определений он видит в том, что «оба указанные рассмотрения, трактующие право как норму и как суждение, могут вполне отвлекаться от всякой временности и действительности, т.е. двигаться в ряду, чуждом бытия и реальности*. По словам автора, «это возможно, во-первых, благодаря тому, что норму как правило должного можно и интересно подвергать научному анализу в "формальном" отношении и по "содержанию" предписания, независимо от того, действует она или не действует, т.е. применяется или не применяется, и если применяется, то как и к чему это ведет». «Во-вторых, отвлечение нормы от времени и действительности возможно еще и потому, что "норма" и "сознание нормы" не одно и то же. Норма может рассматриваться по содержанию так, что она будет представляться не как чья-то мысль, т.е. не как мысль того или иного определенного человека или определенной группы людей, а как мыслимое содержание нормативного характера вообще и само по себе». То же самое, по мнению автора, «повторяется и при рассмотрении права как суждения». Он утверждает, что «логическое рассмотрение интересуется правом как юридическим суждением и ставит себе задачей научное выяснение и систематическую разработку тех юридических понятий, которые связуются в суждении. Этот анализ может производиться опять-таки в полном отвлечении от временной среды и временных условий».

Определив таким образом, в чем заключается нормативное и логическое рассмотрение права, автор предлагает назвать его условно юридическим, причем он придает термину юридический «формально-методологическое», а не «материально-предметное» значение. Вместе с тем в структуре определенных выше понятий права и силы он находит и решение вопроса о их соотношении. Он утверждает, что «если признать, что возможно и ценно методологическое обособление "юридического" ряда от временных рядов, трактующих так или иначе правовую действительность», то придется придти к заключению, что «в понятии права (как нормы и суждения) вскрыта тем самым известная сторона, которая не терпит сближения с понятием силы». По его словам, «мыслить право как силу значит мыслить право как нечто реальное, а юридический ряд характеризуется в своей методологической сущности именно полным и последовательным отвлечением от всего реального, от всякой онтологии как таковой». Развивая дальше эту мысль, автор говорит, что «нормативное и логическое рассмотрение права не видит в нем чего-либо реального ни в каком отношении, мало того, сама постановка вопроса о том, не реально ли право в этих методологических рядах – не имеет смысла: оно здесь ни есть, ни не есть, ему не приписывается ни бытие, ни небытие, ибо предикат реального мертв для этого ряда».

Итак, «чисто юридическое определение права», по мнению автора, не терпит никакого сближения с реальностью, но все остальные виды рассмотрения права основываются на нем. Автор утверждает, что «для всех остальных способов рассмотрения права и, следовательно, для всех методологических рядов юридические определения являются необходимыми предпосылками, без которых те не могут и шагу ступить». Это положение он доказывает «на двух основных реальных рядах правопознания – психологическом и социологическом». Действительно, анализируя эти формы «реального правопознания», он приходит к заключению, что все они предполагают понятие правовой нормы или ее содержание «известным, готовым, необходимым и установленным где-то в ином месте». То же самое автор открывает и по отношению к «политическому» рассмотрению права, «движущемуся по существу своему в реальном ряду». Нельзя не отметить тут неко-

183

торого пробела в построении автора, так как и с его точки зрения надо было бы признать наличность трех основных рядов «реального правопознания», т.е. к психологическому и социологическому прибавить еще государственно-организационное. Не подлежит сомнению, что право реализуется в государственных учреждениях, т.е. в судах, административных органах и самом государстве, а также при помощи их не в меньшей степени, чем в психике и в социальном строе.

Свои выводы о соотношении между «нормативным и логическим рассмотрением права», с одной стороны, и «реальным правопознанием», с другой, автор резюмирует в следующих словах: «если юридическое определение права есть логический prius психологического, социологического, исторического и политического определения и рассмотрения, то переход от первого ряда к остальным рядам и может быть, с нашей точки зрения, охарактеризован как придание праву значения силы. Именно в остальных указанных способах рассмотрения право делается членом реального ряда».

VII

Изложенное нами выше с возможно большей обстоятельностью и близостью к подлиннику методологическое построение И.А. Ильина, долженствующее объяснить, что такое право и как надо представлять его реальность, кажется нам научно неправильным, хотя в него, несомненно, вложена большая энергия абстрактного мышления. С точки зрения действительно научного познания права совершенно недопустим, по нашему мнению, тот «отрыв» нормативного и логического рассмотрения права от реального его рассмотрения, который предлагает производить автор, лишая при этом нормативное рассмотрение права какого бы то ни было отношения к реальности. При таком отрыве понятия права (хотя бы это было лишь одно из его понятий, но основное и руководящее) от реальности права чрезвычайно легко и вполне естественно впасть в схоластический платонизм.

В самом деле, схоластики следовали именно этому методу, когда, с одной стороны, резко разграничивали понятия одно от другого, с другой – устанавливали между ними чисто логическую взаимную связь, думая, что этим они объясняют реальные явления. Побудительным принципом для таких построений служило их убеждение, что общее есть причина частного. Методологический путь, по которому они двигались, был приблизительно таков: предположим, что надо объяснить, почему дерево то бывает зеленым, то нет. Для этого устанавливалось понятие «дерева» как вещи и понятие «зеленого» как качества. Сами по себе эти понятия не имеют между собой ничего общего – одно есть понятие вещи (субстанциальное понятие), другое – понятие качества. Но качества бывают двух родов: одни атрибутивные, которые неразрывно связаны с субстанциональными понятиями, как, например, протяженность, другие – акциденциальные, которые могут быть присвоены субстанциональному понятию и не быть присвоены. Качество «зеленое» и принадлежит к акциденциальным качествам, т.е. оно обладает тем свойством, что оно может привходить к вещи и не привходить; когда процесс привхождения действительно происходит с качеством «зеленое» по отношению к вещи «дерево», тогда дерево становится зеленым, что мы и наблюдаем весною и летом. Все это рассуждение несомненно логически совершенно правильно, и тем не менее современное естествознание устранило самый метод подобной постановки вопроса. Современная физиология растений рассматривает дерево не как «де-

184

рево» плюс или минус «зеленое»; она учит не о соединении каких-то чуждых понятий, не о привхождении к «вещи» «качества», к «дереву» – «зеленое», а о различных состояниях одной и той же вещи, одного и того же дерева.

Методологическое построение И.А. Ильина с его «методологическим отрывом» идеального ряда права как нормы и суждения, чуждого всякой реальности, от реального ряда силы как бытийственного и онтологического чрезвычайно напоминает вышеприведенное рассуждение. Он сперва конструирует безусловную противоположность рядов и их взаимную «индифферентность» для того, чтобы доказать, что каждый ряд должен подвергаться совершенно самостоятельному исследованию. Но затем он совершенно так же рисует «введение» правовой нормы и суждения, лежащего в ряду, чуждом реальности, в реальный ряд силы – психологической и социальной, как это происходило в вышеприведенном примере с привхождением качества к вещи. В результате, подобно тому как схоластик имел возможность подтвердить правильность своего рассуждения указанием на то, что дерево весной и летом бывает зеленым, так же точно и наш автор имеет возможность констатировать, что правовая норма после введения ее в психологический ряд превращается в психическое переживание, а после введения ее в социальный ряд становится социальным явлением, иными словами, право становится реальностью и силой благодаря соприкосновению с реальным рядом. Формально-логическая правильность этого рассуждения сама по себе не подлежит сомнению, но она нисколько не свидетельствует о его познавательной ценности.

Мы не говорим, что эти способы рассуждения тождественны. Их можно только сравнить, а всякое сравнение, как говорят немцы, всегда немного хромает. И.А. Ильин, конечно, совершенно свободен не только от грубого, но и от какого бы то ни было реализма понятий, который так характерен для схоластических рассуждений, подобных вышеприведенному. Но в самом способе построения им своих методологических рядов и применения метода безусловного «отрыва» этих рядов друг от друга заключается ошибка, ведущая к извращенному конструированию отношений между явлениями.

Не подлежит сомнению, что «методологический плюрализм», «выделение различных сторон» или «обособление различных рядов» суть совершенно правильные принципы научного исследования. Но эти принципы надо применять умело. Если методологические ряды неправильно выделены, а тем более если они после своего выделения превращаются в какие-то чисто логические категории, то ошибочные построения, напоминающие схоластические конструкции, неизбежны. И.А. Ильин ориентирует свои методологические приемы на сведениях, почерпнутых из истории философии и современной науки о праве. Между тем не надо забывать, что методологический плюрализм есть по преимуществу приспособление к гуманитарным наукам тех методов, которые обнаружили свою плодотворность в естествознании, а потому его надо ориентировать на данных, доставляемых естественными науками. Выделение различных сторон, установление различных рядов, производимые в качестве логических операций в различных гуманитарных науках, соответствуют тому реальному расчленению, к которому прибегают естествоиспытатели по отношению к исследуемым ими явлениям в своих лабораториях и анатомических кабинетах. Но и в области естествознания не всякое расчленение дает научное знание. Надо находить правильные приемы расчленения для того, чтобы научно исследовать явления. Так, если кто-нибудь, желая разложить воду, сперва станет кипятить ее и получит пар, а затем начнет замораживать и получит лед, примет пар и лед за части воды и решит, что вода состоит из парообразного и твердого тел, которые при соединении образуют

185

жидкость, то, хотя все его заключения будут подтверждаться опытом, так как от действия пара на лед, а льда на пар оба они будут превращаться в воду, он будет ошибаться, так как примет различные состояния воды за ее составные части. Так же точно анатом должен производить разрезы при анатомировании тела в известном направлении. Иначе, перерезав мускулы, артерии, вены, нервы и т.д., он не получит той картины, которая объясняла бы ему физиологические процессы, а установит какие-нибудь произвольные сочетания. В качестве примера достаточно хотя бы вспомнить символическое изображение сердца, которое, несомненно, явилось первоначально результатом анатомических ошибок.

Именно неправильное установление рядов мы видим в построении автора. В естествознании ряды образуются или для исследования однородной причинной зависимости, – каковыми являются два основных вида причинной зависимости, – механической и психической, или же выделяется в причинно-зависимый ряд целая группа однородных явлений, как, например, теплота, свет, звук, электричество, физиологические процессы и т.д. После исследования этих рядов в изолированном виде естественники начинают изучать их и в скрещенном виде. При этом нарушается обыкновенное деление наук и получаются новые объединяющие отрасли наук, например, физическая химия, физиологическая химия, биохимия, различные отрасли физико-физиологии, как, например, оптика, акустика и т.д. Конечно, в гуманитарных науках или в науках о культуре задача установления рядов гораздо сложнее. Здесь, кроме рядов однородной причинной зависимости, приходится устанавливать ряды однородной телеологической зависимости и ряды, имеющие в виду систему ценностей, лежащую в основе культурных благ. Еще сложнее здесь, конечно, вопрос о скрещивании рядов ввиду принципиальной разнородности между рядами – ценностей, причинной обусловленности и телеологической зависимости. Но основная задача установления рядов и здесь остается та же, что в естествознании, именно установление известной связи между явлениями для объяснения их.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] И действительно, в своей книге «Университет и наука» (СПб., 1907. Т. I. С. 153 и сл.) Л. И. Пе-тражицкий не останавливается перед сведением науки к «психическому процессу». Но почему тогда не свести и весь мир к психическим переживаниям, т.е. признать его иллюзорность? В таком случае, однако, Л. И. П. должен признать себя открыто сторонником солипсизма.

[2] Ср. дальше очерк «Сущность государственной власти».

[3] Ср.: Спекторский Е. В. 1) Юриспруденция и философия // Юридический вестник. 1913. Кн. П. С. 60-92, особ. с. 83 и сл.; 2) К спору о реальности права// Там же. Кн. V. С. 53-70; Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1914. С. 9-11.

[4] Так, по словам Иеринга, «право для того и существует, чтобы осуществляться» (Das Rechjt 1st dazu da, dass es sich verwirkhche): Ihering R. v. Geist des romischen Rechts. 3 Auff. Bd. I. S. 52. Присущее праву свойство воплощаться в учреждениях заставляет некоторых исследователей идти чересчур далеко и говорить о вещеподобном и даже о вещном характере права – «Dinghaftlgkeit des Rechts» и «Dingcharakter des Rechts». См.: Zitelmann. Irrthum und Rechtsgeschaft. Leipzlg,1879. S. 201; Schuppe W. Der Bergnff des Rechts // Grunhut's Zeitschnft. Bd. 10 (1883). S. 353.

[5] Ср.: Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. М., 1909. Ввиду того, что учение Руссо об «общей воле» радикально устранило учение о двойнике положительного права, Руссо может быть назван в большей степени разрушителем идеи естественного права как особого вида права, чем даже представители исторической школы. Во всяком случае, Руссо является родоначальником столь характерного для первых трех четвертей XIX столетия стремления научной юридической мысли устранить двойственность в учении о праве и создать единое понятие права. К сожалению, смена этих чисто логических тенденций в учении о праве мало исследована.

[6] Это весьма удачное определение сущности двух основных течений в новокантовской философии – одного, представленного В. Виндельбандом и Г. Риккертом, и другого, представленного Г. Когеном, – принадлежит С. И. Гессену. Ср.: Hessen S. Die individuelle Kausalitat. Berlin, 1909. S. 5 ff. Оно отчасти воспринято и Г. Риккертом.

[7] Значение понятия культурного блага для философии культуры выяснено в исследовании Г.Риккерта «О понятии философии» (Логос. М., 1910. Кн. I. С. 19-61, особ. с. 39 и сл).

[8] См. сборник статей «Проблемы идеализма» (М., 1902. С. 236-296). Ср.: Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1904. Кн. 74. С. 397-450; Кн. 75. С. 508-538; Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. М., 1909. Выяснению вопросов, связанных с нормативным учением о праве, очень способствуют также труды Н. И. Палиенко, хотя сам он, склоняясь к психологизму и позитивизму, является противником включения естественно-правовой идеи в науку о праве. Ср.: Палиенко Н.И. 1) Нормативный характер права и его отличительные признаки. Ярославль, 1902; 2) Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908.

[9] Ильин И. Понятия права и силы. Опыт методологического исследования. М., 1910. С. 4// Вопросы философии и психологии. Кн. 101.

[10] Спустя год после того, как предлагаемый очерк был написан, появилось обширное исследование молодого немецкого ученого Ганса Кельзена «Основные проблемы государственно-правовой науки», в котором использована чисто нормативная точка зрения для решения всех важнейших вопросов государственного права. Ср.: Dr. Hans Kelsen. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tubingen, 1911. Главный интерес этого исследования заключается в той неустрашимой последовательности, с какой в нем извлечены все выводы из нормативно-логического изучения государственного права. Сам автор ошибочно называет свою точку зрения также и этико-юридической и объявляет ее по преимуществу юридической, что и служит ему лишним стимулом не останавливаться перед крайними выводами. Но именно благодаря своей последовательности автор пришел к таким заключениям, которые, будучи совершенно неприемлемыми для юриста, обнаруживают полную несостоятельность примененного им метода. Автор «имеет главным образом в виду очистить юридическое образование понятий от элементов, имеющих социологический или психологический характер, ошибочно вдвинутых в сферу юридических конструкций вследствие ложной постановки проблемы». Такую постановку задачи саму по себе следовало бы только приветствовать как вполне соответству ющую изучению нормативной природы права, ибо нормативное понятие права, несомненно, должно быть противопоставлено не только психологическому, но и социологическому его понятию. Но для разрешения этой задачи автор считает нужным исходить из признания основной противоположности между категориями бытия и долженствования (Ibid. Vorrede. S. 7 ff, 223 u. passim). Конечно, такое противоположение сообщает долженствованию безусловную независимость и самостоятельность. Однако выше (см. с. 151 ,i сл.) мы выяснили, что, несмотря на соблазнительную ясность некоторых решений, получаемых при помощи такого противоположения, решения эти обладают отрицательной познавательной ценностью, а само это противопоставление безусловно недопустимо ни в сфере решения научно-философских проблем, ни в сфере решения проблем онтологических. Последнее неопровержимо показал Г. Коген в своей «Этике чистой воли». Категория долженствования, как мы установили выше, может быть противопоставлена только категории необходимости. Напротив, бытие одинаково присуще как явлениям, объясняемым при помощи категории необходимости, так и явлениям, определяемым категорией долженствования. Так как правовые явления Г. Кельзен относит к долженствованию, понимаемому в установленном им специфическом смысле, то уже в силу этой исходной его точки зрения все его построение представляет из себя чисто формально-логическую конструкцию, не имеющую соприкосновения с бытием и реальностью права. Впрочем, в этом отвлечении от всякого бытия и реальности Г. Кельзен и видит существо юриспруденции и юридического метода. Несостоятельность его исходных положений сказывается, конечно, неодинаково на различных частях его исследования. Так, пока он анализирует понятие нормы, недостатки его точки зрения проявляются сравнительно мало, хотя и тут оказывается, что для права, с его точки зрения, важно формальное действие нормы, а не фактическое соблюдение ее (Ibid. S. 48 ff.) Но когда он переходит к обсуждению отдельных явлений и учреждений государственного права, односторонность его исходных положений проявляется во всей силе. Признавая, например, понятие государственной воли основным для всей юриспруденции и стремясь освободить его от психологических элементов, Г. Кельзен заявляет, что воля государства есть лишь конструкция и юридическое понятие (Ibid. S. 162 ff.) Ясно при этом, что он лишает государственную волю всякой фактичности. Такое понятие государственной воли не может, конечно, ничего объяснить или оправдать в государственных явлениях. К тому же преследуемая автором цель – конструировать чисто юридическую государственную волю, свободную от психологических элементов, достигается и без превращения этой воли в голое понятие. Для этого достаточно рассматривать волю государства как результат внешних волеизъявлений лиц, уполномоченных играть роль органов государства. Так же точно он объявляет, что процесс образования права обладает не государственной, а чисто социальной природой, хотя в действительности природа его смешанная (Ibid. S. 410 ff.) Соответственно этому он считает проблему возникновения и прекращения права метаюридической проблемой. В конце концов, чтобы быть последовательным, он принужден отрицать за законодательными органами характер государственных органов и признает их органами общества, так как они выполняют социальную функцию (Ibid. S. 465 ff.) Тою же оторванностью от реальной юридической действительности характеризуются и другие понятия, вырабатываемые Г. Кельзеном. Мы, конечно, не можем здесь останавливаться на них. Но сказанного достаточно для того, чтобы убедиться, что одностороннее нормативно-логическое построение Г. Кельзена, которое он считает по преимуществу юридическим, непригодно даже для узкой сферы юридической догматики. Государственно-правовые учреждения приобретают в этом построении приблизительно такой вид, как отражения человека в выпуклых, вогнутых и разнообразно искривленных зеркалах. Желающие познакомиться более обстоятельно с научным построением Г. Кельзена могут обратиться к исследованию Н. И. Палиенко; в последнем даны превосходные изложения, анализ и критика идей Г. Кельзена в связи с критической оценкой значения формально-юридического метода в государственном праве. Ср.: Палиенко Н.И. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права// Журнал Министерства юстиции. 1912. Февраль—март.

[11] Там же. С. 5. Здесь и ниже курсив по большей части принадлежит автору.

Этой однородности состава каждого ряда, дающей возможность объяснить явления правовой жизни, мы и не видим в методологических рядах, установленных И.А. Ильиным. Правда, поскольку он опирается на современную науку о праве, он говорит о психологическом, социологическом, политико-телеологическом и историческом способе рассмотрения права. Но эти ряды он объединяет в одном общем «реальном ряде», несмотря на их крайнюю разнородность, так как первые два из них имеют в виду причинную обусловленность явлений, третий – телеологическую зависимость их, а четвертый – весьма сложные генетические процессы образования явлений. Свой «реальный ряд» он концентрирует или, вернее, гипостазирует в понятии силы. Так как этот ряд в целом не причинный и не телеологический (а это автор отмечает еще в словах, что «о причинном значении силы» можно говорить, лишь «имея в виду эмпирический ряд»), то автору и приходится придать ему метафизическое значение; он особенно настаивает на его «онтологичности». Напротив, нормативное и логическое рассмотрение права имеет в виду понятие права, чуждое всякой реальности; об отношении его к метафизическим категориям, кроме его неонтологичности, автор не говорит. Но оно может быть «введено» в реальный ряд и «двигаться» в нем. В чем заключается этот последний процесс, автор не объясняет.

Вся эта загадочность методологических рядов, конструированных И.А. Ильиным, происходит, по нашему глубокому убеждению, оттого, что он, устанавливая свои ряды, провел неправильно разделительную черту. Он отделил право от различных форм его осуществления, которые он концентрировал в понятии «силы». Но это значит отделить право от различных его состояний, т.е. создать непра-

186

вильное понятие права. Право нельзя отделять методологически от его осуществления, так как всякое право именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом. «Право для того и существует, – говорит Иеринг, – чтобы осуществляться». Нарушаемое право относится, несомненно, тоже к действующему праву. Что же касается «ломаемого права» и «пригибаемого права» или, как выражается И.А. Ильин, «бессильного права», а также «бесправной силы», поскольку она, конечно, может стать правом, а не есть выражение чистейшего произвола, то это пограничные явления в области права. Их нельзя принимать за один из исходных пунктов при определении понятия права, как это сделал автор. Напротив, не действующее и не осуществляющееся право не есть право, а в лучшем случае лишь представление о праве, или, иными словами, есть понятие права в его чисто теоретическом и познавательном значении.

Здесь мы подошли к основной методологической ошибке И.А. Ильина, заключающейся в структуре того его ряда правопознания, который он называет юридическим, хотя и лишь в условном формально-методологическом смысле. Когда И.А. Ильин утверждает, что понятие права «может и не иметь в числе своих предикатов признака бытия», что «нормативное и логическое рассмотрение права не видит в нем чего-либо реального ни в каком отношении» или что «в логическом ряду право в субъективном смысле будет рассматриваться как понятие и суждение», то он при этом не вскрывает какую-то особенность юридического рассмотрения права, а, сам не подозревая того, имеет в виду прежде всего основное свойство всякого научного образования понятий. Ведь все науки, не исключая и естественных наук, имеют дело с понятиями, т.е. с логическим и идеальным рядом, а не с самими вещами, т.е. не с реальным рядом. Даже наука, трактующая наиболее реальные явления, например, астрономия, оперирует не с планетами и солнцем как таковыми, а с их понятиями; всякое же понятие даже самой конкретной вещи, поскольку оно – лишь логическое образование, может рассматриваться как «не имеющее в числе своих предикатов признака бытия», и в нем можно и не видеть «чего-либо реального ни в каком отношении». Но, конечно, в астрономии трудно смешать, например, планету как реальный предмет с понятием планеты. Напротив, в науке о праве очень легко принять понятие права за само право, подобно тому как в размышлениях о Боге легко принять понятие Бога за самого Бога. Основанное на этой ошибке онтологическое доказательство бытия Божьего необходимо должно было явиться на известной стадии человеческого мышления: так как если Бог не доступен нашему чувственному познанию, а существует в нашем понятии, то естественно было сделать заключение, что в этом понятии и находится доказательство его бытия, а при известном реалистическом взгляде на понятия можно было решить, что и само понятие есть Бог. Повод для возникновения этого логически ошибочного рассуждения остается неизменным, так как Бог прежде всего внутри нас, в наших переживаниях.

Так же точно существует неизменное основание для того, чтобы смешивать понятие права с самим правом. Оно заключается в том, что всякая норма является всегда выражением какой-нибудь правовой идеи; эта правовая идея необходимо содержится в праве и тогда, когда оно – психическое переживание, и когда оно социальное явление, и когда оно акт органов государственной власти, например, законодательное постановление или судебное решение. И.А. Ильин, несомненно, имеет в виду именно правовую идею, когда говорит о нормативном рассмотрении права. Но он делает ошибку, смешивая нормативное рассмотрение права с логическим и считая их видами одного и того же рода правопознания, хотя в

187

действительности логическое изучение права составляет лишь одну сторону нормативного его изучения. Это и дает ему возможность утверждать, что «нормативное и логическое рассмотрение права не видит в нем чего-либо реального ни в каком отношении». Возрождение предрассудков крайнего номинализма в области правоведения выступает особенно ярко в этом построении нормативного понятия права, созданном И.А. Ильиным. Собственно говоря, он имеет при этом в виду право, как оно излагается в учебниках, т.е. лишь как систему правовых понятий. А система правовых понятий сама по себе может рассматриваться, конечно, как не имеющая никакого отношения к бытию и реальности права. Ведь логически нет разницы между действующей и осуществляющейся нормой и нормой, не действующей и не осуществляющейся; внутреннее содержание их тождественно. Но в этом случае мы имеем дело с тем фактом, на который Кант указал в своем знаменитом примере, приведенном им в опровержение онтологического доказательства бытия Божьего: «пятьсот возможных талеров» и «пятьсот реальных талеров», поскольку вопрос идет о содержании понятий, нисколько не меньше и не больше друг друга[1].

«Отрыв» права от его реальности при изложении систем права в учебниках особенно еще подчеркивается укоренившейся в современной науке о праве терминологией. Так, принято говорить о системе римского права, хотя римское право – и Юстинианово, и реципированное – не является уже правом, ибо оно не действует. Поэтому правильнее было бы говорить о системе правовых понятий Юстинианова или реципированного римского права. Однако изучение этой системы правовых понятий представляет особую ценность именно потому, что мы будем иметь дело не с выдуманным правом, а с когда-то действовавшим правом. Как таковое оно обладает всеми свойствами действующего права, так как оно явилось результатом приспособления к жизни и деятельности римского общества, отражало в себе его социальный строй, было испробовано на практике, психически переживалось римскими гражданами и соответствовало их правосознанию, отличалось известным единством и цельностью, т.е., коротко говоря, ему присущи все преимущества реального, а не только возможного права. С другой стороны, при изложении систем действующего права для выяснения и углубления правовых понятий часто приходится отвлекаться от того, действует ли или не действует какая-нибудь норма, и приводить в виде параллели недействующие нормы. Эти чисто логические операции И.А. Ильин и имеет в виду, когда в подтверждение своей мысли говорит, что «догматическая разработка норм французской конституции 1793 г., не нашедшей себе применения, так же интересна и необходима в научном отношении, как юридический анализ норм "отжившего" римского права или разработка нового русского уголовного уложения в период между его утверждением и "приведением в действие"» (Там же. С. 30). Но это не значит, что есть особый вид научного изучения права, для которого вопрос о том,реальность ли право или нет, «не имеет смысла».

Итак, ошибка И.А. Ильина заключается в смешении нормативного понятия права, имеющего в виду известную реальную сущность права, с теми чисто логическими построениями понятий, которые производятся при систематической обработке права. Так как в этих логических операциях приходится иметь дело и с не действующими нормами, то в них право может являться и лишенным предиката бытия. Напротив, нормативное понятие права обобщает известную сторону действующего права, и потому его нельзя отвлекать от реальности права.

188

Конечно, та сторона права, которая составляет содержание его нормативного понятия, с первого взгляда кажется не относящейся к реальности права, так как это – правовая идея, заключающаяся в норме[2]. Но идея права, служащая основным признаком для нормативного понятия права, должна быть воплощена в действующих и осуществляющихся нормах; иначе составленное нами понятие не будет понятием права, а понятием каких-то произвольных фантастических норм, которые, может быть, только могли бы быть правом.

Поскольку, однако, это понятие имеет дело с идеей права, оно подлежит обсуждению с точки зрения более разносторонних критериев, чем вопрос о реальности права в смысле его осуществления. Всякая идея права должна быть подвергнута рассмотрению главным образом с точки зрения ее значимости и ценности. Поэтому и нормативное понятие права определяет значимость и ценность права. Но именно значимость права, не являясь сама эмпирически данною реальностью, свидетельствует о подлинной реальности права, подобно тому как законы природы, сами по себе не существуя, определяют все существующее в природе. Таким образом, нормативное понятие права, с одной стороны, упирается в сферу чистых этических ценностей, с другой, – оно коренится в культурных благах общественности.

Все это привело нас к выяснению значения и границ нормативного понятия права. Это понятие имеет в виду по преимуществу трансцендентальную основу права. Границы его заключаются в том, что оно неспособно целиком определить осуществление права и его конкретное воплощение в психологическом переживании, социальном явлении и акте государственно-организационной деятельности. Но оно имеет с ними непосредственную связь, а потому сближение его с простым логическим построением, лишенным предиката бытия, совершенно ошибочно. Итак, подобно тому как психологическое понятие права, имея дело с психическими переживаниями, не охватывает всей области права и недостаточно для объяснения реальности объективного права, так и нормативное понятие права также не охватывает этой области целиком и недостаточно для всестороннего объяснения осуществления права.

VIII

Вскрытые нами недостатки психологического и нормативного понятий права заставляют подвергнуть сильному сомнению научную ценность этих понятий. Но значит ли это, что мы должны их совсем отвергнуть как неудовлетворяющие научным требованиям? Когда Л.И. Петражицкий впервые выступил со своей психологической теорией права, то В. М. Нечаев вполне определенно высказался именно в этом смысле. Согласно его утверждению, Л.И. Петражицкий исходит «из совершенно ложного положения о том, что право есть явление психологическое, а не социологическое»[3]. Должны ли и мы совсем отказаться от психологического и нормативного понятий права и высказаться в пользу его социологического или государственно-организационного понятия? Если бы мы это сделали,

189

мы повторили бы старые ошибки. Ведь и социологическое, и государственно-организационное понятия права так же ограничены, хотя и в других отношениях, как и психологическое и нормативное его понятия. Это уже не раз доказывалось в специальной литературе. Ни одно из этих понятий не может претендовать на безраздельное господство в науке о праве. Всякий раз, когда делаются попытки утвердить такое господство того или иного понятия, обнаруживаются его слабые стороны и само это понятие подвергается извращению.

Единственно правильное научное решение этого вопроса, согласное с учением современной логики об образовании понятий, заключается в том, что всякое строго научно построенное понятие по необходимости ограничено. Еще Кант особенно настойчиво указывал на то, что из понятия нельзя извлечь больше, чем в него вложено. А в понятие может быть вложено только то, что заключается в родовом признаке и в видовом его отличии. Поэтому если мы возьмем для определения понятия права родовой признак из области правовой психики, то, оставаясь логически последовательными, мы и будем иметь дело только с психическими правовыми переживаниями; так же точно, если мы возьмем родовой признак из правовых явлений, поскольку они воплотились в социальных отношениях, то мы и будем иметь дело с правом как социальным явлением; далее, если мы возьмем родовой признак права из области чисто правовых учреждений, то мы и будем иметь дело с государственно-организационными правовыми явлениями. Вообще аналогичный результат мы будем получать со всяким понятием права, логически правильно образованным, т.е. точно отграниченным своим родовым признаком и видовым отличием.

Это учение об образовании понятий, развиваемое новейшей логикой, основано на данных, доставляемых современным естествознанием. Естественные науки не знают всеобъемлющих и единых понятий для сложных конкретных явлений и оперируют с множественностью понятий для каждого отдельного явления. Так, например, нет одного естественно-научного понятия воды, ибо каждая естественная наука вырабатывает свое понятие воды соответственно своим интересам, т.е. той специальной области явлений, которую она исследует: физика создает свое понятие воды как жидкости, подчиняющейся известным физическим законам, т.е. имеющей определенный удельный вес, кипящей и замерзающей при известной температуре и т.д.; химия оперирует с другим понятием воды – как тела, состоящего из двух химических элементов, постоянно находящихся в определенном отношении; география имеет в виду понятие воды как площади океанов, морей, озер и рек, покрывающей две трети поверхности земного шара; климатология и метеорология имеют свое понятие воды, так как они интересуются океаническими течениями, водяными испарениями и их осадками. Притом все эти и многие другие науки разрабатывают одно и то же явление природы – воду в различных ее состояниях или с различных сторон. Но наряду с этими чисто теоретическими понятиями воды развитие технических знаний привело к тому, что образовались особые технические понятия воды. Так, существует техническое в узком смысле понятие воды как самого старого, а теперь самого дешевого механического двигателя, приобретающего в последнее время большое значение благодаря развитию электротехники. Рядом с этим гигиена создает свое понятие воды как главного средства поддержания чистоты, начиная с телесной чистоты – умывание и купание, и заканчивая чистотой жилищ и населенных мест – канализация. Медицина прибегает к своему понятию воды как к средству лечения. Наконец, можно образовать особое эстетическое понятие воды, так как красота пейзажа главным образом связана с водой в виде морей, озер, рек, водопадов, и вода играет большую роль в искусственных украшениях отдельных уголков

190

природы – прудами, фонтанами, каскадами и т.п.[4] Конечно, большинство этих понятий обыкновенно не формулируется и им не придается вида законченного логического определения. Отдельные науки и технические дисциплины оперируют интересующим их родовым признаком и видовыми отличиями воды в определенном ее состоянии, не упоминая о том, что понятие воды, с которым каждая из них имеет дело, должно быть определено так-то. Но если бы от них потребовали этого определения, то они должны были бы его составить вышеуказанным способом.

Гуманитарные науки, и в том числе наука о праве, достигают теперь того же состояния, в котором находятся естественные науки. В частности, развитие науки о праве привело к убеждению, что право входит в различные сферы человеческой жизни и деятельности, которые могут составлять предмет различных отраслей гуманитарных наук. Право есть и государственно-организационное, и социальное, и психическое, и нормативное явление. Все эти различные его проявления или все эти стороны его многоликого и многообразного существа подлежат вполне самостоятельному изучению и разработке. В результате изучения каждого из различных проявлений права мы будем, конечно, всякий раз получать совокупность известных сведений, говорящих о том, что представляет из себя право с этой стороны его существования. Эти сведения мы и можем, согласно правилам формальной логики, сводить в определения, т.е. образовывать из них понятия. Ведь понятие лишь выражает в концентрированном виде то, что мы знаем о предмете. Другой функции оно не имеет и не способно выполнять. Поэтому научно правомерно не одно, а несколько понятий права.

Однако гуманитарные науки обладают и многими особенностями по сравнению с науками естественными. Так, естественные науки часто имеют дело с конкретно отграниченными предметами; всякий, например, знает что такое вода, и потому отдельные науки могут изучать различные интересующие их состояния воды, не давая определения того понятия воды, которым они оперируют. Напротив, гуманитарным наукам, или, правильнее, наукам о культуре, приходится исследовать явления, которые не обладают такою же наглядной отграниченностью; обыкновенно бывает очень трудно сказать, что такое право, хозяйство, литература, наука, поэзия, искусство и т.д., т.е. хотя бы чисто внешним способом отграничить одно явление от другого. Поэтому в гуманитарных науках точные определения играют гораздо большую роль, чем в науках естественных. В частности, в науке о праве всегда большую роль играло определение понятия права. Все это налагает на нас обязанность не только сказать, что есть не одно, а несколько научных понятий права, но и указать, сколько таких понятий и какие именно.

Но для того, чтобы дать на этот вопрос удовлетворительно обоснованный ответ, надо проанализировать юридическую литературу по крайней мере за последние пятьдесят лет, хотя бы в ее главных течениях. Здесь мы не можем этим заняться и сделаем это в другом месте. Пока мы можем только наметить в общих чертах те понятия права, которые, действительно, связаны с обособленной сферой явлений и приобрели в современной науке до известной степени право гражданства. Таких понятий теоретического характера, по нашему мнению, четыре.

На первом месте надо поставить государственно-организационное, или государственно-повелительное, понятие права. Это понятие права различными учеными определяется как совокупность норм, исполнение которых вынуждается, защищается или гарантируется государством. Коротко это понятие можно формулировать в словах: право есть то, что государство приказывает считать правом.

191

Большинство юристов-позитивистов обходится именно этим понятием права. Его преимущества несомненны, так как оно имеет в виду государственно-организационный элемент в праве. Но оно и крайне ограничено, ибо будучи последовательным, с точки зрения этого понятия права, из области права надо исключить значительную часть обычного права, большую часть государственного права и международного права. Действительно, одни юристы-позитивисты или совсем не признают некоторых из этих видов права, или отрицают за ними правовой характер, другие стараются подвести и их под свое понятие права, но достигают этого главным образом путем софистических уловок и логических натяжек.

На втором месте в систематическом порядке надо поставить социологическое понятие права. При изучении права с социально-научной точки зрения главное внимание должно быть обращено на право, осуществляющееся в жизни. Для того чтобы оно стало объектом самостоятельного научного исследования, должен быть оставлен традиционный предрассудок, будто бы право, которое осуществляется в жизни, является только отражением или лишь простым следствием того права, которое выражено в законах[5]. Напротив, оно должно быть подвергнуто изучению само по себе во всех своих оригинальных и самобытных чертах. Особенный интерес при этом представляет его зависимость от национальных, бытовых, экономических и других социальных отношений. Во взаимодействии с этими отношениями оно вырабатывается, модифицируется и развивается. Если мы захотим выразить в кратком определении, что представляет собой право, изучаемое с этой стороны, то мы должны сказать, что право есть совокупность осуществляющихся в жизни правовых отношений, в которых вырабатываются и кристаллизуются правовые нормы. Это понятие, несомненно, шире государственно-повелительного; оно обнимает и обычное, и государственное, и международное право во всем их объеме. Но в другом отношении оно и гораздо уже его, так как оно совершенно неспособно включить в свое определение и тот преднамеренный и сознательно-целесообразный элемент правовой жизни, который особенно дорог для всякого юриста. Поэтому к социологическому понятию права очень любят обращаться все те, кто желает оттенить недостатки всякого правового порядка; им пользуются для того, чтобы обесценить значение права как активного и творческого элемента. Правда, нет недостатка и в попытках облагородить это понятие права. Но это достигается путем тех многозначащих чисто словесных определений, вроде «социальная солидарность», которые под социологическою внешностью скрывают в себе чисто этическое содержание.

Третье место занимает психологическое понятие права. Мы видели, что Л.И. Петражицкий, исходя из своей индивидуально-психологической точки зрения, определил это понятие права как совокупность тех психических переживаний долга или обязанности, которые обладают императивно-атрибутивным характером. Этим путем, однако, он получил такое широкое понятие, что объектом его оказалось не само право, а правовая психика. Вместе с тем, как мы видели выше, обнаружилась неспособность этого понятия охватить истинную сущность объективного права, так как последнее не вмещается в сферу душевных переживаний. Не подлежит поэтому сомнению, что психическая природа права должна быть дополнительно исследована. В частности, необходимо изучение социально-психического характера правовых явлений. Только тогда можно будет получить вполне правильное определение психологического понятия права, которое, принимая за исходную точку психические черты права, будет объяснять ими и социальный характер права, и объективное право в их подлинной сущности. Вместе с

192

тем это понятие, имея чисто теоретическое значение, будет служить и интересам практики. Как мало в противоположность этому пригодно для юриста психологическое понятие права в формулировке, данной ему Л. И. Петражицким, можно судить хотя бы по тому, что автор его, поставив себе задачу последовательно отстоять его, должен был отвергнуть всю научную юридическую литературу как лишенную, с его точки зрения, истинной познавательной ценности. Если мы, принимая во внимание недостаточную разработанность учения о праве как психическом явлении, захотим все-таки уже теперь хотя бы предварительно определить психическое понятие права, то мы должны будем сказать, что право есть совокупность тех императивно-атрибутивных душевных переживаний, которые путем психического взаимодействия членов данной общественной группы приобретают общее значение и объективируются в правовых нормах.

Наконец, четвертое понятие права – нормативное. С нормативной точки зрения право есть совокупность норм, заключающих в себе идеи о должном, которые определяют внешние отношения людей между собой. По преимуществу идеологический характер этого понятия заставляет некоторых исследователей, как мы видели, предполагать, что это понятие совсем не содержит в себе определения реальности права. Это предположение неверно, но в то же время несомненно, что вполне определить реальность права это понятие неспособно. Тем не менее это понятие обладает большой познавательной ценностью, так как оно выделяет такой элемент в праве, который не определяется исчерпывающим образом ни одним из предыдущих понятий права.

Наряду с этими чисто теоретическими понятиями права нельзя отрицать существования и технических или практических понятий права. Один из наиболее замечательных русских юридических мыслителей, С.А. Муромцев[6], тридцать с лишним лет тому назад с такой определенностью и отчетливостью обосновал и выяснил разницу между правоведением как наукой и правоведением как искусством, что нам здесь нечего останавливаться на этом вопросе[7]. Но и право как средство или орудие устройства личной, общественной и государственной жизни нельзя определить одним понятием. Для этого необходимо по крайней мере два технических понятия права, одно – юридико-догматическое, другое – юридико-политическое.

С точки зрения юридической догматики право есть совокупность правил, указывающих, как находить в действующих правовых нормах решения для всех возникающих случаев столкновения интересов или столкновения представлений о праве и неправе. Ясно, что для решения догматических задач правоведения прежде всего требуется точное и отчетливое знание права. Поэтому юридическая догматика ставит своей задачей изложение действующих систем права в наиболее удобовоспринимаемой и удобопонятной форме. Таким образом, юридическая догматика представляет из себя по преимуществу описательную науку. Однако характерные особенности права приводят к тому, что и описательная юридическая дисциплина обладает своеобразными чертами. Так, чрезвычайно важный прием догматического изучения права заключается в том, чтобы переработать нормы действующего права в юридические понятия и привести их в логическую систему. Этим путем очень облегчается усвоение действующего права в целях его применения. В логической системе смысл норм права становится понятнее и

193

способ их применения представляется как бы необходимым логическим следствием их смысла.

Наряду с юридико-догматическим понятием права должно быть поставлено юридико-политическое его понятие. С точки зрения правовой политики право есть совокупность правил, помогающих находить и устанавливать нормы для удовлетворения вновь возникающих потребностей или осуществления новых представлений о праве и неправе. Политическое понятие права и вообще политика права наименее разработаны из всех способов научного и в частности научно-технического изучения права. В этой области наблюдается даже как бы движение вспять: в то время как пятьдесят лет тому назад постоянно появлялись систематические обзоры «Политики», в последние десятилетия подвергаются разработке только специальные отделы политики, имеющие отдаленное отношение к праву. Однако это движение назад лишь кажущееся. Оно объясняется тем, что теперь раскрылась та колоссальная сложность и трудность задачи создания научной политики, которая полстолетия тому назад была не ясна. Тогда думали, что политику можно построить, выводя ее целиком из принципов естественного права и этики, лишь бы эти исходные принципы были найдены и правильно определены. Теперь, напротив, для всякого, кто не увлечен какой-нибудь односторонней теорией, претендующей на всеобъемлющее значение, стало ясно, что для построения научной политики необходима не только законченно разработанная система всей совокупности социальных наук, начиная от политической экономии и заканчивая наукой о праве, но и философски правильно обоснованная этика. В частности, созданию научной политики права необходимо должна предшествовать высокая постановка специальных отделов политики, т.е. промышленной, аграрной, торговой и вообще социальной политики. Эти области политики одни только и разрабатываются в последнее время, так как задачи их гораздо менее сложны, чем задачи политики права.

Все эти понятия, как теоретические, так и технические, несводимы друг к другу. Это было бы возможно только в том случае, если бы между ними существовало отношение логической подчиненности, т.е. если бы одно из них было родовым понятием, а остальные видовыми, чего, как мы знаем, нет. Но может быть, есть такое понятие или из вышеназванных, или из упущенных нами, которое определяет истинную сущность права, остальные же понятия имеют дело с добавочными свойствами его? Вера в то, что какая-нибудь наука может определить истинную сущность явления, а не исследовать ту или другую сторону его, иногда возникала и по отношению к отдельным естественным наукам. Так, когда в конце XVIII и в начале XIX столетия были совершены открытия, произведшие переворот в химии, то одно время думали, что именно химия открывает истинную сущность вещества. Но эта идея могла быть использована только в метафизических системах, главным образом Шеллингом и романтиками. Теперь никто не сомневается более в том, что физические свойства воды так же определяют сущность ее, как и ее химические свойства. Напротив, ставить себе задачу доискиваться «истинной сущности» вещей и явлений может только метафизика, а не наука, и потому мы оставляем эту задачу здесь в стороне.

Но наряду с множественностью научных понятий права не подлежит сомнению, что право как явление едино. Принцип единства права выработался в первой половине XIX столетия в борьбе за единое научное понятие права отчасти ценою сужения области права, выразившегося в отрицании естественного права. Хотя задача создать единое научное понятие права оказалась неразрешимой, тем не менее принцип единства права как явления стал общепризнанным научным достоянием. К семидесятым годам прошлого столетия вопрос о единстве права

194

получил и научное выражение, так как к этому времени было выдвинуто требование создать общее учение о праве. И теперь, когда, с одной стороны, уже не изгоняют из области науки о праве проблем естественного права, с другой, – готовы наконец признать, что нельзя создать единого научного понятия права, ибо таких понятий несколько, мы не можем и не должны отказаться от стремления иметь общую теорию права.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] См. весьма ценные аналогичные замечания у А.Н Фатеева (К вопросу о существе права Харьков, 1909. С. 22-23).

[2] Правовую идею или мысль признает основным элементом своего понятия «правомерного права» и Штаммлер. По его определению, «правомерное право— это то право, которое в каждом особом положении согласуется с основной мыслью права вообще». Ср.: Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte. Berlin, 1902. S. 15.

[3] См.: Нечаев В. М. «Вестник права» и юриспруденция XIX века // Журнал Министерства юстиции. 1899. Март. Отд. отт. С. 43.

[4] Hessen S. Die individuelle Kausalitat. Berlin, 1909. S. 86 и сл.

[5] Ср. ниже очерк «Право как социальное явление».

[6] Какое значение имеют труды С.А. Муромцева для развития русской юридической науки, см.: Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. Казань, 1893. С. 199 и сл.

[7] См. сочинения С.А. Муромцева: «Очерки общей теории гражданского права» (М., 1877); «Определение и основное разделение права» (М., 1879); «Что такое догма права?» (М., 1885). Здесь мы опять должны отметить одну особенность наук о явлениях культуры, отличающую их от наук о явлениях природы. В естествознании нет стремления и потребности создавать общие учения и теории о предметах естественно-научного познания. Так, например, совсем не существует общего учения о земном шаре, которое объединяло бы астрономические, геологические, географические, геодезические, минералогические и т.д. теории и давало бы одну общую, т.е. синтетическую, теорию земного шара. Напротив, у нас неискоренимо стремление к синтетическим теориям о явлениях культуры.

Но если задача разработки общего учения о праве научно вполне правомерна, то возникает вопрос о том, какими познавательными приемами должна пользоваться эта отрасль знания? Здесь прежде всего может быть высказано предположение, что общее учение о праве могло бы удовлетвориться описанием правовых явлений. Но это предположение должно быть безусловно отвергнуто, так как при бесконечном разнообразии правовых явлений для того, чтобы их описывать, их надо было бы систематизировать; а систематизировать их пришлось бы на основании тех же научных понятий права, определение которых дано выше. Поэтому дальнейшее решение этого вопроса заключается в том, чтобы давать определение и анализ различных научных понятий права подряд в их чисто механическом сочетании. Так часто и делают. Правда, так как теория множественности научных понятий права пока еще не пользуется открытым признанием, то к ней прибегают в скрытом и замаскированном виде. Обыкновенно тот или другой ученый дает определение только того понятия права, которым он научно заинтересован и которое ему кажется в силу этого единственно правильным. Но наряду с этим якобы единственным научно правомерным определением права всегда ставятся и решаются вопросы об отношении между правом и государством, правом и хозяйством, правом и общественными формами, правом и нравами, правом и искусством, правом и этикой, правом и религией и т.д. При этом, конечно, вводятся и другие понятия права, однако без надлежащей критической проверки их. Пора, наконец, перейти от этого скрытого оперирования с различными понятиями права к их открытому признанию.

Но нельзя удовлетворяться также лишь перечислением различных научных понятий права. Не подлежит сомнению, что должны существовать и такие синтетические формы, которые объединяли бы эти понятия в новый вид познавательных единств. Путем анализа научной юридической литературы можно доказать, что такие синтетические формы, действительно существуют. Но рассмотрение этого вопроса требует самостоятельного и обширного исследования, и мы его должны отложить до другого раза. Здесь мы ограничимся постановкой задачи найти такие логические формы, которые объединяли бы различные научные понятия явлений, лежащих в основании культурных благ.

IX

Как бы мы ни строили отдельные понятия права, каждое из них имеет только тогда научное значение и ценность, когда оно связано с реальностью права и определяет ее более или менее всесторонне. Из вышеприведенного анализа и

195

критики неправильных формулировок, устанавливавшихся при попытках дать определение психологического и нормативного понятий права, мы могли убедиться, что затруднения заключаются в том, чтобы, формулируя определение того или иного понятия права, одинаково охватывать и субъективную, и объективную сторону права. Но эти затруднения отнюдь не являются чем-то непреодолимым. Напротив, их можно устранить, если отнестись вполне критически к исходному моменту и к пути исследования, результаты которого и должны быть сводимы к определению того или иного понятия права.

Основных исходных пунктов при исследовании права – два. Они обусловлены тем, что право как явление дано и в виде совокупности правовых норм, и в виде совокупности правовых отношений. При исследовании права каждый исследователь и принимает за отправную точку своего исследования или одну, или другую из этих совокупностей. Но к этому присоединяется еще то обстоятельство, что исследователи под влиянием тех или иных имеющихся в научной литературе теоретических построений, касающихся права, уже подходят к своему исследованию с некоторой предвзятой точкой зрения на право.

Каждый исследователь уже вперед так или иначе склонен видеть в праве или нечто по преимуществу государственно-повелительное, или социальное, или психическое, или нормативное. Эта зависимость различных исследователей от существующих в научной литературе правовых теорий далеко не всегда прямо и открыто признается самими исследователями, так как не все они прямо заявляют о тех или иных своих симпатиях и склонностях. Часто она бывает скрытой и проявляется лишь косвенно; иногда даже о ней надо судить по обратным показателям, т.е. по антипатиям, например, по крайне резкой критике теорий, противоположных тем, под влиянием которых автор находится. Как бы то ни было, каждый исследователь, уже приступая к исследованию права, подходит к нему, с одной стороны, или как к совокупности норм, или как к совокупности отношений, а с другой, – он видит в нем или по преимуществу государственно-повелительное, или социальное, или психическое, или нормативное явление. Ясно, однако, что исследователи далеко не свободны в комбинировании этих элементов своей исходной позиции при исследовании права. Они не могут по произволу объединять некоторые из них в своих исходных посылках. Наоборот, они принуждены связывать их в определенных комбинациях. Ведь кто обращает главное внимание на право как на государственно-повелительное явление, тот необходимо должен видеть в нем прежде всего coвокупность норм. Напротив, кто заинтересовывается социальной стороной права, тот обращает свой взор прежде всего к правовым отношениям. Только при психологическом и нормативном изучении права направление интереса на ту или на другую совокупность явлений не в такой степени обусловлено теми или иными теоретическими предпосылками. Однако и тут у психологов обнаруживается известная склонность в первую очередь подвергать рассмотрению правоотношения, а у нормативистов, конечно, еще сильнее стремление исходить из анализа правовых норм.

Но далее, когда та или иная исходная позиция исследователя уже определена, исследование опять может быть направлено по различным путям. Один путь заключается в том, что исследователь признает реальными в праве только те явления, рассмотрение которых он сделал исходным моментом своего исследования. Этими явлениями могут быть, как мы отметили выше, или совокупность норм, или совокупность правоотношений. Однако большинство исследователей берет при этом ту или иную совокупность явлений не целиком, а в известном разрезе, рассматривая их или с государственно-организационной, или социологической, или психологической, или нормативной их стороны. Так, например, одни

196

исследователи берут совокупность правоотношений, поскольку они представляют из себя известные социальные явления, другие, наоборот, берут их постольку, поскольку они выливаются в известные душевные переживания. Так же точно одни интересуются правовыми нормами как повелениями государственной власти, установленными в определенном порядке и выраженными в известной форме. Напротив, другие стремятся углубиться в заключающиеся в правовых нормах принципы оценок, в силу которых и устанавливаются приговоры о должном и недолжном. Исследователи, идущие по этому пути при выработке понятия права, признают существенным и подлинно реальным в праве только то, чем каждый данный исследователь интересуется, и составляют из соответственных элементов то или иное понятие права. Затем они уже логически дедуцируют из образованного ими понятия те стороны права, которые они не приняли во внимание при составлении этого понятия. Понятно, что при этом они берут, так сказать, только их внешнюю оболочку, вмещающуюся в том или ином понятии. Ибо они уже вперед абстрагировали от всех фактических или реальных элементов этих сторон права. Поэтому они в силу формально-логической последовательности и должны отрицать существенный характер и реальное значение этих элементов для права.

Это тот неправильный путь, который и послужил главной темой настоящего нашего исследования. Построение Л.И. Петражицкого может быть признано в этом отношении типичным. Составив себе «понятие права», которое в действительности, как мы показали выше, есть лишь понятие правовой психики1, он затем логически дедуцировал из него объективное право. Понятно, что этим путем он получил одни психологические проекции и фантазмы. Можно было бы испытывать эстетическое удовольствие при виде того мастерства, с каким Л.И. Петражицкий решил свою формально-логическую задачу, если бы здесь не примешивалось досадное чувство по поводу того, что в этом случае результаты, несомненно, ошибочного теоретического построения выдаются за научную истину.

Но есть и другой путь исследования. Он заключается в том, что исследователь принимает все данное в праве как явление и факт за известную реальность и не стремится отвлекаться от нее. Таким образом, уже за исходный пункт своего исследования он должен одинаково принять и совокупность норм, и совокупность правоотношений. В то же время исследователь признает, что эти явления при их многосложности и разносторонности не могут быть охвачены научным исследованием сразу. Поэтому исследователь решает поступать так, как поступают естествоиспытатели: он заявляет, что будет исследовать право, пользуясь методами расчленения и изолирования. Этим путем, естественно, должно получиться четыре вида чисто теоретического исследования права.

Как мы установили выше, право может подлежать исследованию или как по преимуществу государственно-повелительное, или как социальное, или как психическое, или как нормативное явление. Все эти различные исследования представляют одинаковую ценность в процессе научного познания права в его целом. Конечно, каждое из них имеет в виду по преимуществу какую-нибудь одну сторону правовых явлений. Но исследователь, производящий изыскание в каком-нибудь одном из этих направлений, должен подходить ко всем остальным сторонам и элементам права с иными методологическими приемами, чем исследователи, идущие по первому из намеченных путей исследования. Ведь там исследователи сначала, как мы видели, абстрагируют от всех остальных сторон права кроме интересующей их, а затем как бы дедуцируют их из выработанного ими понятия права. Здесь, напротив, каждым исследованием, изучающим право с какой-ни-

197

будь одной стороны, т.е. или как государственно-повелительное, или как социальное, или как психическое, или как нормативное явление, все остальные стороны должны быть объяснены, поскольку они связаны, а отчасти и обусловлены стороной, которая составляет основную тему исследования. Поэтому и при сведении и формулировке результатов каждого из этих исследований в том или ином понятии права должна быть учтена эта связь основной стороны права, служащей главным предметом данного исследования, со всеми остальными его сторонами. Конечно, вполне все остальные стороны права не могут быть объяснены какой-нибудь одной его стороной, так как они относятся к различным сферам явлений. Так, например, ясно, что психологическое исследование права, будь оно даже социально-психологическим, не может дать полного научного знания о социальной природе права. Если бы это было возможно, то не надо было бы производить всех указанных выше исследований права, направленных к изучению различных сторон его. Тогда достаточно было бы какого-нибудь одного из них.

После всего вышеизложенного не может оставаться сомнения, что этот последний начертанный нами путь исследования права и есть правильный научный путь. Только он может дать и научное знание всех сторон права, т.е. всех его проявлений в различных сферах данного нам мира, и вместе с тем привести к построению цельного знания о праве, которое обнимало бы все его стороны в их единстве. К сожалению, однако, пока этот путь очень мало использован.

Итак, каждое определение понятия права, независимо от того, в результате изучения какой бы стороны права оно ни получалось, должно одинаково иметь в виду и совокупность норм, и совокупность правоотношений, т.е. и объективное, и субъективное право. Только если оно так или иначе включает в своем определении и то, и другое, оно действительно охватывает реальность права. Обсуждая вопрос о реальности объективного права, связанный с вопросом о реальности права вообще, мы не предпослали анализа самого понятия реальности, потому что имели в виду реальность в самом обыденном эмпирическом смысле.[1] Все, что дано как факт, как явление, к какой бы сфере явлений оно ни относилось, реально. Реальность в этом смысле может быть признана чем-то само собой очевидным. Мы и руководствовались этим самоочевидным понятием реальности.

Но, конечно, при ближайшем анализе и эта самоочевидная реальность представляет глубокую, сложную и трудную гносеологическую проблему. В самом деле, более внимательное рассмотрение того, что нам дано в качестве непосредственных эмпирических фактов, заставляет нас признать, что мы имеем дело не с одной однородной реальностью, а как бы с несколькими различными реальностями. Ведь не подлежит сомнению, что мы должны проводить различие между реальностью физической, например реальностью камня или дерева, – психической, например реальностью ощущения или представления, и – духовной, например реальностью литературного или художественного произведения. Однако если мы пойдем дальше, то мы увидим, что эти различные реальности тесно связаны между собой и как бы опираются друг на друга. Так о реальности физических вещей мы можем судить только на основании показаний нашей психики, еще больше это надо сказать о реальности духовных благ, ибо они и созданы при посредстве психической деятельности человека. С другой стороны, если мы вникнем в наши психические состояния, то убедимся, что все содержание их или получено путем возбуждения от физических явлений и предметов, или связано с духовными благами. В связи с этим мы должны будем признать, что реальность различных психических состояний только в их непосредственной данности, как известных переживаний той или иной конкретной психики, одинакова. Напротив, по своему предметному содержанию психические состояния могут иметь

198

чрезвычайно различное отношение к реальности. Это станет сейчас же понятно, если мы сравним между собой по их отношению к реальности, с одной стороны, представление о какой-нибудь конкретной вещи, например о дереве, с другой – какое-нибудь фантастическое представление, например крылатой лошади – Пегаса, с третьей – представление какого-нибудь числа или вообще математической величины, с четвертой – какое-нибудь родовое понятие, с пятой – естественно-научный закон, с шестой – логический и этический принцип и т.д. и т.д. Чем дальше мы будем идти, тем проблема реальности будет все больше усложняться и становиться труднее. Однако ясно, что это проблема чисто философская, и она не могла входить в сферу нашего исследования.

Но если мы возвратимся к чисто эмпирическому понятию реальности и поставим вопрос, какова же реальность права в его целом, то на основании вышеприведенного анализа мы, пожалуй, сразу решим, что реальность права, с одной стороны, психическая, а с другой – духовная, но отнюдь не физическая. Стоит нам, однако, задуматься над вопросом, откуда же берутся психо-правовые переживания, самопроизвольно ли они рождаются в душе, или же они создаются и под влиянием внешних впечатлений, притом не только под влиянием аналогичных психических переживаний других лиц, а и восприятий иного рода, – и мы сейчас же начнем колебаться в своем решительном приговоре относительно истинного характера реальности права. Конечно, при психологическом и нормативном изучении права мы должны изолировать и выделить только те элементы в праве, которые представляют из себя душевные переживания или духовные явления. Но нельзя принимать этот чисто методологический прием за решение вопроса о существе права. Выделение и изолирование одного элемента какого-нибудь явления не может служить доказательством того, что мы исчерпали явление в его целом. Ведь к праву, несомненно, относится и самая общественно-государственная организация, слагающаяся из правоотношений и правовых учреждений. Не подлежит сомнению, что многие правовые переживания даже возникают под впечатлением от этой правовой организации. К тому же именно ей как неизменно устойчивому остову права эти переживания главным образом обязаны тем, что они постоянно и неизменно присутствуют в психике членов общества. Но что представляет из себя общественно-организационный элемент в праве? В научной литературе есть попытки доказать его «вещеподобный» или даже «вещный характер»[2]. Правда, эти попытки очень слабы. Но ведь вообще сам этот вопрос едва поставлен и совершенно не разработан в науке. Это вполне понятно, так как прежде, чем он мог быть поставлен, нужно было, чтобы психологическому и . нормативному понятию права было придано то утрированное истолкование, с которым мы познакомились выше.

Со своей стороны, мы не можем здесь брать на себя разработку этого вопроса во всем его объеме и во всех деталях. Нам кажется, однако, что мы правильно наметим то направление, в котором он должен быть разработан, если возвратимся к установленной нами параллели между правом и другими культурными благами. Общая черта всех культурных благ со включением права заключается, как мы установили выше, в том, что они представляют из себя произведения человеческого духа. Но при своем объективировании произведения человеческого духа всегда получают то или иное материальное воплощение[3]. Притом участие в них материальных элементов крайне различно. С одной стороны, мы имеем такие

199

культурные блага, в которых при их чисто духовной природе материальные элементы составляют безусловно существенную часть. Таковы произведения скульптуры и живописи. Как бы мы ни выдвигали и ни подчеркивали духовный характер этих произведений искусства, мы должны все-таки признать, что каждое из них есть всегда в то же время и физическая вещь. Мы здесь совершенно не можем отделить физическую реальность от духовной. Однако, с другой стороны, среди культурных благ мы имеем также и произведения литературы и музыки, отношение которых к материальному миру совсем иное. В них ни один физический элемент не входит в качестве существенной их части, хотя при современном уровне культуры они, конечно, невозможны без писанных и печатных документов. Последние, однако, не имеют сколько-нибудь определяющего значения, так как сами по себе литературные и музыкальные произведения могут храниться в памяти людей. Пока существовали произведения только народной литературы и народной музыки и пока они без записей передавались путем устного предания, реальность произведений литературы и музыки была чисто духовной реальностью. Несомненно и теперь, когда значение этих культурных благ связано с оборудованием такого материально-технического элемента как книжное дело, они представляют из себя по преимуществу нечто чисто духовное.

Если мы после всего сказанного сравним реальность права с реальностью рассмотренных нами различных видов культурных благ, то мы прежде всего, конечно, должны будем признать своеобразие той реальности, которая присуща праву. Ее следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведений литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго. Ведь ясно, что право не может существовать без субстанциональных элементов общественной организации, которые составляют его неотъемлемую часть.

Мы видим, таким образом, что вопрос о реальности права чрезвычайно сложен и труден. В сущности это вопрос вообще о научном познании права. Лучше всего ориентироваться в этом вопросе на том, как решает проблему реальности в своей области естествознание. Известно, однако, что в противоположность той реальности материального мира, которую мы так непосредственно и интенсивно ощущаем в наших переживаниях, естествознание конструирует особую реальность, устанавливая необходимые соотношения между явлениями. Последовательное развитие этой научной точки зрения приводит к устранению понятия материальной субстанции из области научных построений и к гипотезе энергетизма. Это и может породить очень крупное недоразумение, так как сторонники сведения объективного права к проекциям и фантазмам или защитники того взгляда, что нормативно-юридическое понятие права чуждо реальности, пожалуй, станут утверждать, что они в своих построениях идут по тому же пути, как и естествознание. Если бы это было так, то это значило бы, что естествознание доказывает иллюзорность внешнего мира. Но естествознание и наука вообще никогда этим не занимались. За эту задачу брались только представители некоторых метафизических систем. Не подлежит сомнению, что и защитники вышеприведенных взглядов на право следуют не по пути естествознания, а возрождают в своих размышлениях о реальности права «гносеологию» Беркли и ей подобные.

200

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Ср. примечание 2 на с. 173.

[2] См. примеч. на с. 170.

[3] Участие материальных элементов в духовной культуре особенно выдвигает В. Вундт. Ср.: Wundt W. Logik. Bd. Ill: Logik der Geisteswissen-schatten. 3 Aufl. Stuttgart, 1908. S. 25 ff. VI. Право как социальное явление

В изучении права в последнее время обнаруживается чрезвычайно отрадное явление. Оно стало более углубленным, и вместе с тем оно шире захватывает различные проявления права. Лучшим показателем современного движения в изучении права может служить психологическая теория права. Конечно, крайние выводы сторонников этой теории, стремящихся доказать, что право есть только душевное переживание определенной окраски и что единственная и истинная сущность права коренится в человеческой психике, неверны. Но изучение права как психического явления заставило посмотреть на право с новой стороны и обратить внимание на многое такое, что раньше оставалось вне круга научно-юридического интереса.

Более полное и всестороннее изучение права заставляет, пересмотреть вопрос и о социальном его характере. На необходимость социально-научного изучения права было обращено внимание еще в семидесятых годах прошлого столетия. Русский научный мир может гордиться тем, что именно в русской научно-юридической литературе раньше других было выдвинуто требование изучать право как социальное явление. Во второй половине семидесятых годов С.А. Муромцев чрезвычайно последовательно разработал стройную социально-научную теорию права. К сожалению, наше научное развитие до сих пор идет какими-то прерывистыми скачками и ему менее всего свойственны преемственность и традиция. В данном случае присоединилось еще и то обстоятельство, что в силу внешних препятствий, насильно вторгшихся в преподавательскую и научную деятельность С.А. Муромцева, он мог иметь только отдельных последователей и почитателей, но был лишен возможности создать школу в точном смысле этого слова. Таким образом, и то идейное богатство, которое заключается в трудах С.А. Муромцева, до сих пор остается у нас не совсем использованным. На западно-европейскую научно-юридическую литературу труды С.А. Муромцева оказали очень мало влияния, так как из них были переведены на немецкий язык только два сочинения[1].

Но самый вопрос о необходимости социально-научного изучения права все определеннее выдвигается в последнее время и в немецкой, и во французской литературах. Появился целый ряд исследований, в которых особенно настаивается на значении социологического метода в правоведении. Эти исследования отчасти повторяют то, что уже раньше было установлено у нас С.А. Муромцевым, но во многом в них сделан значительный шаг вперед. Это вполне понятно, так как в них может быть принят во внимание практический и научный юридический опыт за последние более чем тридцать лет.

Моя задача, однако, в данный момент заключается не в том, чтобы определять значение самого этого научного направления. Еще менее целесообразным представляется мне рассмотрение каждого отдельного исследования, принадлежащего к этому направлению, и попытки выяснения, – что верного или неверного заключается в каждом из них. Напротив, громадный интерес возбуждает исследование вопроса о социально-научном изучении права по существу. В самом деле, в каком отношении находится такое изучение права к общепринятому догматическому изучению его и что оно может дать юристу, как теоретику, так и практику?

Прежде всего надо отметить, что на необходимость социально-научного изучения права было обращено внимание в связи с вопросом о социологии, т.е. об особой науке, изучающей законы развития общества. Согласно с общим характером и общими задачами социологии было выдвинуто требование социологического изучения права, направленного на открытие общих причин происхождения и развития права. Такое социологическое изучение права противопоставлялось догматическому его изучению; целью последнего признавалась чисто подготовительная работа, именно описание в правильной системе фактов гражданского права[2]. Не подлежит сомнению, что этим теоретическим требованием была формулирована одна чрезвычайно важная задача познания права. Задача эта сохраняет свое научное значение и до сих пор, тем более что для осуществления ее сделано сравнительно немного. В такой постановке социологическое изучение права есть отрасль юридических наук, аналогичная истории права, только более общая. Подобно истории права это социологически-эволюционное изучение права важно для общего образования юриста, так как оно помогает ему более сознательно относиться к праву. Но оно не имеет непосредственного отношения к догматике права.

Возникает, однако, вопрос: исчерпывается ли социологическим изучением права в этом смысле вообще социально-научное изучение права? Иными словами, нельзя ли наряду с социально-научным изучением эволюции права изучать социально-научно и всякую действующую систему права? Далее, если такое изучение возможно, то спрашивается, какое значение оно имеет: должно ли оно заменить общепринятое догматическое изучение права, или его надо поставить рядом с ним? Наконец, что может дать такое социально-научное изучение права для уразумения системы права, а следовательно, и для применения правовых норм? Вот ряд вопросов, ответ на которые представляет первостепенную важность как для юриста-теоретика, так и для юриста-практика.

Если мы теперь обратимся к рассмотрению основного из этих вопросов, именно вопроса о социально-научном изучении действующих систем права, то преж-

202

де всего мы должны отметить, что нет более общепризнанного положения, как то, что право есть социальное явление. Из этого положения вполне очевидно должен вытекать вывод, что право и следует изучать прежде всего в его социальных проявлениях, т.е. его надо исследовать социально-научно. Однако сам термин «социальное явление» слишком многозначен: из того, что все согласны в признании права социальным явлением, еще не следует, что все подразумевают одно и то же, когда говорят, что право есть социальное явление. Даже более, можно сказать, что это утверждение разделяет судьбу многих ходячих истин, так как оно приобрело неясные и туманные очертания. Может быть, большинство из тех, кто настаивает на нем, даже не вполне отдают себе отчет в его истинном значении.

Чаще всего социальную природу права видят в том, что оно может существовать только в обществе и что общественная жизнь обусловливает все правовые явления. В свою очередь везде, где есть общество, есть и право; уже римские юристы отметили этот факт в изречении – ubi societas, ibi jus est6*. Это, несомненно, верно, но нехарактерно для права. Ведь вся наша культура во всех ее проявлениях тесно связана с общественной жизнью. Даже язык не мог бы существовать без общества. То же надо сказать о всех более или менее развитых формах хозяйства, которое уже давно переступило границы изолированного индивидуального хозяйства; конечно, ни торговля, ни производство для неизвестного потребителя, ни современные пути сообщения не были бы возможны без общественной жизни. Так же точно без общества не могли бы существовать ни литература, ни наука, ни искусство. Однако для всякого ясно, что право есть социальное явление в другом смысле, чем все эти проявления культуры; оно как бы более социально, чем все они.

Другая формулировка по существу того же взгляда на социальную природу права заключается в том, что право составляет часть общественного целого. Из этого совершенно верного теоретического положения извлекают, однако, совершенно неверный методологический вывод, что право нельзя изучать изолированно, так как часть зависит от целого. На такой постановке научного изучения права особенно настаивает Ю.С. Гамбаров в своей статье «Задачи современного правоведения», переработанной в его «Курсе гражданского права». По его мнению, «право и жизнь, жизнь и право – неотделимы друг от друга и стоят в вечном взаимодействии»[3]. На этом основании он признает правильным тот метод, «который не изолирует права от других частей социального целого, а рассматривает его в связи и во взаимодействии с ними»[4]. Эти очень заманчивые предложения изучать право в связи с социальным целым методологически совершенно несостоятельны. Мы всегда изучаем только части, и целое недоступно нашему познанию. Прямо противоречат фактам из истории научного развития утверждения, что право нельзя отделять от социальной жизни и что правоведение нельзя изолировать от социологии. Ведь в научном познании право было выделено как особая область явлений гораздо раньше, чем, например, хозяйство. Вместе с тем правоведение издавна разрабатывалось как совершенно особая наука, отдельная от социологии, и это дало очень много весьма ценных научных результатов. Следовательно, метод изолирования был, несомненно, плодотворен в научном отношении, а для решения вопроса о правильности или неправильности

203

того или другого метода единственным критерием является его научная плодотворность. Конечно, можно признать, что теперь уже не достаточно старых методов правоведения; можно утверждать, что они не соответствуют вновь назревшим потребностям научного знания и юридической практики; можно стремиться к более полному и всестороннему познанию права. Но исход из этого положения нельзя искать в том, чтобы слить исследование права с исследованием социального целого. От такого приема не только не может получиться более полное и всестороннее знание права, но и вообще никакое новое научное знание его. Действительно, Ю.С. Гамбаров не может указать других результатов от применения рекомендуемых им методов, кроме исследования причин развития права, приводящего к социологическому изучению права в вышеуказанном смысле. Но юриста интересует в первую очередь не то, как произошло и развилось право, а что оно из себя представляет как действующий правопорядок; в частности, для него очень важно знать, в чем социальная природа права и как ее исследовать.

Третье решение вопроса о том, в чем заключается социальная природа права, предложено Р. Штаммлером в его сочинении «Хозяйство и право». Оно прямо противоположно первому решению. По мнению Р. Штаммлера, право есть регулирующая форма совместного существования людей. Только благодаря этой форме совместное существование людей обращается в общество и становится предметом познания[5]. При этом, смешивая логические процессы с реальными, и в частности, отождествляя роль права как формы социальной жизни в социальном процессе с ролью кантовских категорий или форм познания в процессе познания, Р. Штаммлер утверждает, что право создает возможность как понятия общества, так и самого реального предмета общества[6]. Согласно этому построению Р. Штаммлера, совместное существование людей и их хозяйственная деятельность, называемые им материей общества, взятые сами по себе, как нечто бесформенное, не составляющее цельного научного понятия, не могут служить предметом научного познания. Напротив, право как регулирующая форма может быть и само по себе предметом отдельного научного познания, так как оно обладает, так сказать, логической законченностью.

Это теоретическое построение сплошь основано на смешении логических процессов с реальными, что так превосходно показал в своей критической статье о книге Р. Штаммлера Макс Вебер[7]. Оно несогласно и с фактами из истории социальных наук. Отрицаемая Р. Штаммлером возможность исследования совместной жизни людей и их хозяйственной деятельности вне правовых форм в действительности всегда осуществлялась. Об этом свидетельствует несомненный факт существования политической экономии, которая всегда стремилась исследовать изолированно хозяйственную деятельность людей. Возникновение таких научных направлений в политической: экономии как этическое и государственно-правовое только подтверждает возможность исследовать хозяйственную жизнь изолированно от правовых форм.

С другой стороны, если вникнуть в истинный смысл этого теоретического построения, то надо признать, что только по недоразумению можно причислять штам-млеровскую теорию права к социально-научным учениям о праве. В силу того

204

же недоразумения Ю.С. Гамбаров считает возможным ссылаться на учение о праве Р. Штаммлера в подтверждение своих взглядов на право[8]. В действительности, само по себе учение Р. Штаммлера о праве как о регулирующей форме общественной жизни, которую притом можно отделить от общественной жизни и изучать изолированно, вполне тождественно с традиционным учением о праве как о совокупности известных норм, действующих в общежитии. Оно не социально-научно, а формально-юридично, с теми только изменениями, которые внесены Р. Штаммлером благодаря его ошибочному отождествлению юридического формализма с формализмом гносеологическим и методологическим. Своеобразно, хотя и неверно, не учение Р. Штаммлера о праве, а его учение об обществе и хозяйстве. Р. Штаммлер выдвигает и отстаивает не социально-научное учение о праве, а правовое, или, вернее, нормативное учение об обществе и хозяйстве. Для него закономерность социальной жизни заключается в оформлении ее регулирующими нормами и в чисто телеологической обусловленности этого оформливания. Поэтому, с его точки зрения, совершенно невозможны социальные науки, построенные на методологических принципах естественных наук, т.е. исследующие социальные процессы как процессы причинно обусловленные и устанавливающие действующие в них законы в виде причинных соотношений[9]. Это, впрочем, не мешает ему со свойственной ему непоследовательностью признавать, что некоторые ряды социальных явлений состоят из сцеплений причин и действий и должны исследоваться каузально.

Все это заставляет нас признать вышеизложенные попытки определить социальную природу права неудачными. Они не улавливают социальной стороны правовых явлений. Чтобы подойти к этой стороне права, надо сперва отвлечься от тех черт его, которые не являются социальными в точном смысле этого слова. Иначе говоря, надо прежде всего сознать, что мы до тех пор не приблизимся к пониманию социальной природы права, пока будем рассматривать право как совокупность известных норм или правил, действующих в обществе. С этой точки зрения право всегда останется имеющим отношение к обществу, но не социальным явлением с его характерными особенностями. Уже чрезвычайная легкость, с которой право как норма может быть отделено от социальной жизни и подвергнуто исследованию в этом мысленно изолированном от социальных отношений виде, свидетельствует о том, что с этой стороны мы не подойдем к праву как к социальному явлению.

Но право слагается не из тех норм, значение которых можно было бы рассматривать безотносительно к их влиянию на жизнь. Сущность правовых норм не в их внутренней ценности, что по преимуществу можно утверждать о нормах этических и эстетических. Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права. Иеринг в одном месте своего трактата «Цель в праве» говорит, что право есть не простое долженствование, но и исторический факт. К этому можно прибавить, что право есть и социальный факт. Следовательно, кто хочет изучать право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в жизни в виде социального факта.

В ответ могут указать на то, что и традиционное учение о праве всегда принимало во внимание и осуществление права. Рядом с учением о праве в объективном смысле, или о праве как о совокупности норм, всегда ставилось и ставится

205

учение о праве в субъективном смысле, или о праве как известном отношении, как совокупности прав и обязанностей. Таким образом, не подлежит сомнению, что традиционное учение о праве, поскольку оно является учением о субъективном праве, приближается к той стороне права, которая делает его социальным явлением. Но традиционное учение о праве рассматривает субъективное право как производное объективного права, а это и мешает ему подойти к тем характерным чертам правовых явлений, которые преображают их в социальные явления.

Напротив, при социально-научном изучении права надо признать осуществление права основным моментом для познания его и соответственно этому исходить из рассмотрения права в его воплощении в правовых отношениях. Итак, надо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта наблюдения и заключается расширение нашего познания права. Последнего попутно достигают в теоретической области представители новейшего направления в юриспруденции, занятые по преимуществу практическим вопросом о правотворческой роли судьи. Интересующая нас здесь проблема выясняется в научно-юридической литературе благодаря проповеди «социологического метода в гражданском праве», «социологических судебных решений» (Soziologische Rechtssprechung), нахождения права путем «взвешивания интересов». Из юристов, принадлежащих к этому направлению и особенно способствовавших выяснению сущности социальной природы права, надо назвать из немцев: О. Бюлова, Эрлиха, Фукса, Штампа, Гекка, Гмелина, Канторовича, особенно Шпигеля и др., из французов: Жени, Ламбера, особенно Грассери Р. де ла и др.[10].

Однако могут указать на то, что изучение права, существующего в жизни, а не записанного в законах, только затруднит исследователя, но ничего не даст нового в смысле познания права. Ведь при современной системе писанного права в жизни и осуществляется то право, которое изображено в законах. Такова, несомненно, основная предпосылка традиционной теории права. Но наблюдение показывает, что она безусловно неверна. Несоответствие между писанным правом и правом, осуществляющимся в жизни, обусловлено уже самой природой того и другого. Писанное право состоит из общих, абстрактных, безличных и схематических постановлений; напротив, в жизни все единично, конкретно, индивидуально. Притом жизнь так богата, многостороння и разнообразна, что она не может целиком подчиниться контролю закона и органов, наблюдающих за его исполнением. По этому поводу Эрлих правильно замечает, что «из необозримого количества жизненных отношений только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений. Ведь наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионы людей, которые вступают в бесчисленное количество правовых отношений и которые настолько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному учреждению»[11]. К тому же писанное право неподвижно, оно изменяется только спорадически и для изменения его всякий раз требуется приводить в движение сложный механизм законодательной машины. Напротив, правовая жизнь состоит из непрерывного движения, в ней все постоянно изменяет-

206

ся, одни правовые отношения возникают, другие прекращаются и уничтожаются. Таким образом, правовая жизнь может уклониться от действующего писанного права, что, однако, до известного момента нисколько не будет влиять на формальную силу писанного права. Писанное право или, вернее, учреждения, которым надлежит ведать его осуществление, часто вступают в борьбу с правовыми явлениями жизни, отклоняющимися от писанного права. Пока эта борьба ведется, писанное право сохраняет полную силу, оно имеет все шансы победить. Но «как только», по словам Шпигеля, «писанное право отказывается от борьбы и спокойно принимает противозаконие (Rechtswidrigkeit) и притом не как единичное, изолированное противозаконие, а как противозаконие массовое, тогда именно обнаруживается, что правовая норма, которой это касается, больше не действует»[12]. Поэтому Шпигель приходит к заключению, что «закон и действительное право не необходимо должны покрывать друг друга». Это же положение еще раньше высказал Зинцгеймер в следующих словах: «нет нужды в том, чтобы установленное право совпадало с правовой действительностью, и оно в самом деле во многих отношениях не совпадает с нею. Ибо не все действующее право действенно и не все действительное право выражено в писанных нормах»[13]. Далее Зинцгеймер приводит целый ряд соображений и фактов, неоспоримо доказывающих, что «правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым порядком». Отмечаемое здесь расхождение писанного права с правовой действительностью вполне понятно, так как писанное право никогда не может исчерпать всего права, осуществляющегося в жизни.

К догматам традиционной теории права относится учение о всемогуществе закона. Часто думают, что закон обладает неограниченной властью над жизнью, он преображает и формирует ее согласно со своими требованиями. Юрист-позитивист не имеет и права иначе смотреть на отношение между законом и жизнью, так как, с его точки зрения, каков бы ни был закон, т.е. как бы он ни противоречил жизни, он прежде всего составляет часть действующего права и должен быть применяем во всей своей полноте[14]. Правда, великая французская революция и дальнейшая политическая история европейских государств свидетельствует о массе случаев, когда и радикально-революционные, и радикально-реакционные законы оказывались совершенно бессильными. С другой стороны, представители исторической школы в юриспруденции отрицали у законодателя и право, и возможность законодательствовать по своему свободному усмотрению. Этот исторический опыт и соответственные ему теоретические построения оказывают влияние на современное законодательство. Но вообще законодателям свойственно переоценивать имеющееся в их распоряжении орудие воздействия на жизнь. Впрочем, и умеренность в законодательных мероприятиях иногда не помогает, так как часто даже наиболее осторожно и осмотрительно формулированные законы не могут справиться с жизнью; это бывает в тех случаях, когда жизненные отношения развиваются в противоположном направлении, нежели то, которое предписывается законом. Тогда не жизнь приспособляется к закону, а наоборот, закон приспособляется к жизни. Вообще при наших современных социальных знаниях никогда нельзя знать вперед, что станется с законом в его действии, т.е. какой он

207

примет вид при своем применении. Поэтому О. Бюлов совершенно прав, когда он утверждает, что только что изданный закон «еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка»[15]. В свою очередь и те изменения, которым подвергается закон при своем применении, имеют не случайный и не произвольный характер. Если наука рассматривает, например, процесс образования цен как социально закономерный, то на том же основании необходимо исследовать с точки зрения социальной закономерности и процесс преобразования положительного закона путем судейского толкования и применения его. Традиционный взгляд на судью как на изолированного индивидуума должен быть оставлен. Не надо никогда забывать того, что судья – член и всего общества, и той или иной социальной группы и что, следовательно, вся его деятельность подчинена различным общественным влияниям[16]. Социальную закономерность результата этих влияний и требуется определить при социально-научном изучении права.

Конечно, все эти явления не могли оставаться совершенно не замеченными традиционной теорией права. Они в том или ином объеме рассматривались в связи с вопросом о роли и значении обычного права. Но обычное право в современной правовой теории занимает положение какого-то пасынка; ему уделяется лишь чисто декоративное значение. В действительности в обычное право обыкновенно не верят; от него часто требуют, чтобы оно оправдало или легитимировало себя перед правом, установленным в законе. Так, например, придается серьезное значение вопросу о том, допускает ли или не допускает та или иная законодательная система обычай в качестве источника права. Далее, верят в возможность установить границы действия обычного права законодательным путем. Наконец, иногда отрицают правомерность некоторых форм обычного права; существует, например, целая группа теоретиков, утверждающих, что обычай не может дерогировать или отменять законодательные постановления. Все это, несомненно, свидетельствует о том, что традиционная теория права влияет на психику большинства теоретиков права и создает одностороннее устремление их внимания на право как на совокупность норм, и в частности, исключительный интерес к праву, выраженному в законах. В силу этого они видят право, осуществляющееся в жизни, не таким, каким оно является в действительности, а таким, каким оно им кажется с точки зрения действующих правовых норм. Только новейшие теории судейского толкования и применения законов разрушили эти иллюзии относительно характера права, осуществляющегося в жизни.

С социально-научной точки зрения весь вопрос о возникновении, изменении и уничтожении права представится совершенно в другом свете. Теперь из того положения, что при современном правовом строе право должно возникать, изменяться и уничтожаться только предусмотренными самим правом путями, обыкновенно делают вывод, что это действительно так и есть. Но более тщательное наблюдение над правом, осуществляющимся в жизни, несомненно, покажет, что есть много путей для возникновения нового права и изменения или уничтожения права старого. Вообще процесс правообразования – по крайней мере на первых стадиях своих – чисто социальный процесс.

Итак, масса обстоятельств свидетельствует о том, что правопорядок, существующий в жизни, обыкновенно не тождествен правопорядку, выраженному в правовых нормах. Это заставляет Шпигеля придти к заключению, что «как бы ни было

208

удобно отождествлять закон и право, мы не можем более закрывать глаза перед фактами. Требование отделять одно от другого есть не что иное, как постулат научной честности». Отсюда и возникает необходимость изучать правовой порядок, существующий в жизни, как нечто самостоятельное; это и приведет к социально-научному исследованию права или к исследованию права как социального явления. В новейшей юридической литературе обыкновенно говорят в этих случаях о применении социологического метода к исследованию права. Что задачи социологического метода определяются именно в вышеуказанном смысле, это видно из следующих слов Зинцгеймера: «мы называем этот метод социологическим потому, что он для того, чтобы охватить правовую действительность, должен исходить не из правовых положений, а только из самих общественных условий жизни». И далее он говорит: «своеобразие задачи, которая поставлена социологическому методу в науке гражданского права, заключается в выдвигании правовой точки зрения при рассмотрении общественных жизненных отношений, или в обработке общественных форм как правовых форм»[17].

Все это заставляет нас придти к заключению, что есть целая область явлений и фактов, которые должны послужить самостоятельным предметом социально-научного исследования права[18]. Громадный интерес такого исследования в теоретическом отношении не может подлежать сомнению. Но и в практическом отношении такое исследование чрезвычайно важно. Только оно даст возможность законодателю работать не вслепую, не наугад, как это бывает по большей части теперь, а вполне ясно отдавая себе отчет о том, как должен быть издан тот или другой закон для того, чтобы он оказал желаемое воздействие на жизнь. Судье и администратору оно поможет устанавливать решения, согласные с потребностями жизни и способствующие развитию здоровых социальных отношений. Что судье и администратору приходится выбирать между различными решениями, это хорошо известно, так как законы допускают много различных толкований. Особенно это важно в тех случаях, когда в действующих законах встречаются пробелы, неясность или противоречие.

До сих пор мы выясняли, по существу, вопрос о том, в чем должно заключаться социально-научное исследование права. Теперь представляло бы интерес остановиться и на том, не высказывались ли вышеизложенные идеи и раньше. Конечно, здесь речь идет не о приоритете, так как, строго говоря, приоритет принадлежит не тому, кто первый высказал ту или иную идею, а тому, кто сумел ее сделать плодотворной. Но указание на то, что те или иные идеи уже высказывались, часто обнаруживает, что они логически необходимо вытекают из известной постановки вопроса, а это в свою очередь служит лишним доказательством правильности этих идей. В данном случае надо признать чрезвычайно ценным то обстоятельство, что вышеизложенная постановка социально-научного исследования права отстаивалась уже С.А. Муромцевым.

Когда характеризуют социологическую теорию права С.А. Муромцева, то обыкновенно останавливаются на том, что С.А. Муромцев противопоставлял догме права социологическое учение о праве, которое должно устанавливать законы возникновения и развития права. Только такое учение он признавал научным, между тем как догме права он придавал значение лишь прикладного знания и причислял ее к искусствам. Так как затем по своим философским воззрениям

209

С.А. Муромцев был позитивистом и, в частности, по своим методологическим взглядам примыкал к Дж. Ст. Миллю и Бену, т.е. был строгим методологическим монистом, то обыкновенно считают, что социологическим учением о праве в вышеуказанном смысле и исчерпывается вся сущность его социологического учения о праве[19]. Но если отвлечься от философского мировоззрения С.А. Муромцева и принять во внимание, что можно в теории придерживаться одних методологических принципов, а на практике под влиянием здорового научного инстинкта следовать совсем другим методам исследования, то социологическая теория С.А. Муромцева окажется гораздо более многосторонней и содержательной. В своем основном теоретическом сочинении «Определение и основное разделение права» С.А. Муромцев не столько стремится установить социальные законы развития права, сколько пытается дать социально-научное учение о праве в вышеизложенном смысле. Он сам определяет характер своего исследования в следующих словах: «Главная особенность определений, которые должны быть предложены в первом отделе этого труда, состоит в том, что вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же представляются как некоторый атрибут порядка»[20]. В дальнейшем изложении С.А. Муромцев стремится установить и точно выяснить, что представляет из себя право, воплощенное в социальных отношениях. В заключение, сопоставляя свою социально-научную теорию права с общепринятой, он указывает, что примененная им точка зрения требует между прочим изучения субъективного права в первую очередь, т.е. раньше права объективного. Но признать первенство субъективного права над объективным, хотя бы в чисто методологическом порядке их изучения, это и значит выдвинуть задачу об изучении права как социального явления. Таким образом, мы здесь имеем попытку исследовать действующее или осуществляющееся право само по себе, т.е. дать социально-научное учение о праве в подлинном смысле.

Для выяснения сущности социально-научного изучения права нам пришлось все время противопоставлять его традиционному или догматическому изучению права. Это может подать повод думать, что социально-научное изучение права исключает догматическое. Такое понимание было бы крайне ошибочно. Социально-научное изучение права не исключает догматическое изучение, а дополняет его. Юрист в первую очередь должен изучать действующее право как систему норм. Иными словами, юрист прежде всего должен знать законы и уметь обращаться с ними. Но для того чтобы стоять на высоте современного уровня знания, юрист не только не должен забывать о жизни, как говорили в старину, а и научно изучать «правовую жизнь» в вышеуказанном направлении. Юристу-практику это необходимо и для наиболее справедливого применения действующего права.

Итак, изучение права как социального явления нужно не только для осуществления теоретической цели – достичь наиболее полного знания права. Оно является насущной потребностью для того, чтобы право не расходилось со справедливостью и чтобы само право было справедливым. Коротко говоря, оно приводит к господству справедливости в правовой жизни.

210

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Именно так определяет задачи правоведения С.А. Муромцев. По его словам, «правоведению надлежит изучать законы развития той области социальных явлений, которая известна под именем права». См.: Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 14, 164. Ср.: Муромцев С. I) Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. С. 196. 2) Что такое догма права? М., 1885. С. 7. К этому же мнению присоединяется и Ю.С. Гамбаров. Он утверждает, что «правоведение, как и социология, разыскивает законы развития общественной жизни». См.: Гамбаров Ю. С. Задачи современного правоведения// Журнал Министерства юстиции. СПб. 1907. Янв. С. 31 и 33. Ср. также: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 37-38. Здесь он формулирует то же в следующих выражениях: «Правоведение, как и социология, разыскивает – по крайней мере в своем теоретическом отделе— законы развития общественных учреждений».

[2] Так, С.А. Муромцев утверждает, что «общее гражданское правоведение» «изучает законы развития гражданского права. Оно предполагает как подготовительную стадию описательное гражданское правоведение, которое описывает в правильной системе факты гражданского права» (Там же. С. 14).

[3] Гамбаров Ю. С. 1) Задачи современного правоведения // Журнал Министерства юстиции. 1907. Янв. С. 21. 2) Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 22.

[4] Гамбаров Ю.С. Курс... С. 31. Исходя из вышеприведенного методологического принципа, Ю.С. Гамбаров приходит к заключению, что «нельзя изучать и правоведения без социологии, так как часть зависит от целого и не может быть понята изолированно от этого целого и других его частей» (Там же. С. 38; Гамбаров Ю.С. Задачи... С. 33).

[5] Stammler R. Wirtschaft und Recht nach der materiahstischen Geschichtsauffassung. 3 verbess. Aufl. Leipzig, 1914. S. 108 ff. Vergl. S. 75 ff (русск. пер. – СПб., 1907. Т. I. С. 121 и сл. Ср. с. 83 и сл.).

[6] Ibid. S. 155 ff. (Там же. Т. I С. 173 и сл ).

[7] 3 Weber Max. R. Stammlers «Ueberwindung» der materiahstischen Geschichtsauff assung // Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpohtik 1907. Bd. XXIV. S. 94 ff.

[8] Гамбаров Ю С. Курс гражданского права. С. 365, 18.

[9] Ibid. S. 566 ff. (Там же. Т. II. С. 265 и passim). Ср.: Риккерт Г. Науки о природе и науки о культуре / Пер. под ред. и со вступ. статьей С. О. Гессена. СПб , 1911. С. 19.

[10] Соответственная литература приведена в книге: Kantorowicz H. V. La lotta per la scienza del diritto. Milano, 1908. P. 155-159. Ср. также: Штейнберг И.З. Движение в пользу свободного права// Юридические записки. 1913. Вып. XV-XVI. С. 250-253 (отд. изд.— М., 1914).

[11] Ehrlich Е. Tatsachen des Gewohnheitsrechts. Leipzig,1907. S. 7. Vergl.; Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Leipzig, 1913. S. 67ff.,S. 352 ff.

[12] Spiegel L. Jurisprudenz und Sozialwissenschaft // Grunhut's Zeitschrift. Bd. 36 (1909). S. 7.

[13] Sinzheimer Hugo. Die soziologische Methode in der Privatrechts-wissenschaft. Munchen. 1909. S. 7.

[14] Ср.: Geny Fr. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. Paris, 1899. P. 356 и сл.

[15] Bulow О. Gesetz und Richteramt. Leipzig, 1885. S. 3.

[16] Spiegel L. Jurisprudenz und Sozialwissenschaft// Ibid. S. 27.

[17] Sinzheimer Hugo. Ibid. S. 14-15.

[18] Kornfeld. Grundzuge einer allgemeiner Lehre von Positivem Rechte auf so/iologischer Grundlage. Wien, 1911.

[19] Совершенно неверную оценку научного дела С.А. Муромцевв дает// М. Коркунов (История философии права. Изд. 5-е. СПб., 1908. С. 443-446).

[20] Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 47. VII. РАЦИОНАЛЬНОЕ И ИРРАЦИОНАЛЬНОЕ В ПРАВЕ[1]

Относительно правильности того или другого определения права юристы очень много спорят. Но есть одна черта в праве, которая так или иначе в той или иной форме признается всеми. Ни один юрист не станет отрицать того, что право или состоит из норм, или по крайней мере получает одно из своих выражений в нормах. Разногласия происходят уже относительно того, откуда берутся эти нормы и в чем их существенная особенность. Здесь одни утверждают, что нормы устанавливаются каким-нибудь внешним авторитетом, по преимуществу государственной властью; другие думают, что они вырабатываются социальными отношениями и их развитием; третьи доказывают, что они постепенно слагаются и кристаллизуются из соответственных психических переживаний; наконец, четвертые глубоко убеждены в том, что нормы коренятся в этическом сознании человека, создающем оценки и определяющем должное и недолжное, независимо от естественного хода вещей. Однако этот дальнейший спор не интересует нас в данный момент. Для нашего исследования может послужить исходной точкой рассмотрение общепризнанных элементов права.

Итак, право состоит из норм или получает свое выражение в нормах. Но нормы – это правила, это общие высказывания о том, как надо поступать и как не надо, или что каждый должен делать и чего не должен. Уже то, что нормы являются высказываниями, показывает, что они создаются человеческим умом, они результат разумной деятельности человека. К тому же это не просто высказывания, а высказывания, имеющие общий характер. Правовые нормы обладают общностью в двух отношениях. Подобно всяким правилам они прежде всего общи по содержанию. Ведь даже правило, придуманное каким-нибудь отдельным лицом для себя самого, заключает в себе всегда какое-нибудь общее положение – именно что при определенных обстоятельствах надо действовать известным образом. То же общее положение, несомненно, заключается и во всякой правовой норме. Следовательно, всякой правовой норме присуща в первую очередь эта внутренне логическая общность. Но затем, так как правовая норма представляет из себя не индивидуальное, а социальное правило, то ей присуща, так сказать, и внешне логическая общность. Она устанавливается не для одного лица, а для всех лиц, принадлежащих к данной общественной группе. В сознании всякая правовая норма сопровождается убеждением, что согласно с правилом, выраженным в ней, должно действовать не одно какое-нибудь лицо, например, то, которое в данный момент сознает эту норму, а всякое лицо, для которого она по тем или другим причинам обязательна. Не подлежит сомнению, что есть этические нормы, которые претендуют быть обязательными для всякого человека или для всего человечества. Выше мы это достаточно выяснили и обосновали[2]. По-видимому, существуют и правовые нормы, которые обладают, по крайней мере, той же логической всеобщностью.

Присущая правовой норме общность роднит ее с логическим понятием. Но по самому характеру своей общности, именно ввиду ее двойственности, правовая норма гораздо сложнее простого понятия. Сопоставление первой общности, т.е. общности содержащегося в правовой норме положения, с содержанием понятия, а вто-

211

рой общности, т.е. сопровождающего норму убеждения, что она обязательна не для одного лица, а для всякого лица из данного круга лиц, с объемом понятия было бы лишь аналогией. В действительности мы здесь имеем две вполне самостоятельные общности, и каждая из них имеет свое собственное общее содержание и свой собственный общий объем. Но, по-видимому, эта возможность сопоставления первой общности с общностью содержания понятия, а второй общности с общностью объема понятия является причиной того, что двойной характер общности нормы, а также и естественного закона, мало обращал на себя внимания. Во всяком случае, по своей общности правовая норма представляет как бы мультиплицированное понятие, ей присуща общность в квадрате.

Рациональное впервые было сознано в истории умственного развития человека в виде логического понятия. Открытие понятия в греческой философии знаменовало величайший подъем в деятельности человеческого разума и на много столетий наложило свою печать на все научное развитие. До сих пор понятие остается наиболее типичным представителем рационального; оно является таковым и по существу. В нем рациональное воплощено наиболее просто и вместе с тем наиболее полно.

Правовая норма и как высказывание общего положения, и как установление общего долженствования есть также, несомненно, чисто рациональный продукт. Рациональное составляет основную и самую существенную черту ее. Но рациональное в правовой норме всегда очень сложно и даже многообразно. Ведь уже по своему содержанию норма всегда состоит не из одного, а из нескольких понятий. Поэтому и выводы, получаемые из той или иной правовой нормы, даже чисто логическим путем, бывают очень различны и обыкновенно возбуждают много споров между юристами. Следовательно, в количественном отношении правовая норма не менее, а даже более рациональна, чем понятие, но в качественном отношении рациональное представлено в ней, как мы увидим ниже, не в столь чистом виде, как в понятии. Правовая норма – гораздо более сложный продукт духовной деятельности человека, чем понятие, и потому элементы, составляющие ее, отличаются большим разнообразием.

Итак, право, поскольку оно состоит из норм, есть нечто безусловно рациональное. Подобно понятиям оно создается разумом, без которого нормы не могли быть ни сознаны, ни формулированы. Составляющие право нормы, будучи созданиями разума, стремятся вслед за понятиями стать выражением нормального и развитого сознания. Поэтому если бы право исчерпывалось нормами, то оно и шло бы прямым путем к осуществлению этого идеала.

Однако право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление. Все юристы согласны в том, что право, для того чтобы быть правом, должно постоянно осуществляться в жизни. Иначе оно или уже не право, или еще не право, т.е. его составляют или уже отжившие нормы, или еще лишь возможные и желаемые нормы. Право в своем осуществлении, т.е. как жизненное явление, служит предметом исследования юристов под именем субъективного права, противопоставляемого праву объективному или праву как совокупности норм. Но, исследуя субъективное право, юристы всегда сводят его к ряду общих понятий о субъективном праве и этим путем совершенно стирают разницу и даже прямую противоположность между субъективным и объективным. Ведь в то время как объективное право в силу того, что оно есть совокупность норм, состоит из ряда явлений, которые по самой своей природе родственны понятиям, субъективное право состоит из ряда явлений, которые по своей природе прямо противоположны понятиям. В жизни субъективное право дано в виде неисчислимого количества правовых отношений или прав и обязанностей, присвоенных всем чле-

212

нам того или иного общества, связывающих их между собою и объединяющих в одно целое. Все эти правоотношения или все эти права и обязанности безусловно конкретны, единичны и индивидуальны. Каждое из них обладает своеобразными чертами, свойственными лишь ему и составляющими его особенность.

Таким образом, если мы возьмем субъективное право не таким, каким оно является в теории, т.е. не в виде обобщений, превращающих его в систему понятий, а таким, каково оно в жизни, то мы должны будем признать, что субъективное право всегда представляет из себя конкретную совокупность единичных правоотношений и индивидуальных прав и обязанностей, существующих в том или ином обществе в определенный момент времени. Следовательно, по своей логической природе субъективное право прямо противоположно объективному. В то время как объективное право есть совокупность рациональных продуктов духовной деятельности человека, субъективное право есть совокупность жизненных фактов, имеющих правовое значение. Каждый такой факт в своей индивидуальности, в своем своеобразии, в своей неповторяемости есть нечто безусловно иррациональное. Только с известным приближением или даже с натяжкой можно говорить о том, что в каждом таком факте воплощается та или иная правовая норма.

К тому же факты, из которых состоит субъективное право, постоянно меняются; они так же текучи, как текуча сама жизнь; одни правоотношения возникают, другие исчезают, одни права и обязанности утверждаются, другие погашаются. В этом процессе постоянно меняющихся правовых явлений обыкновенно постепенно и медленно нарождаются и принципиально новые правовые образования. Рационализация их путем нахождения соответственных правовых норм наступает часто значительно позже их возникновения. Это фактически возникающее право существует, следовательно, некоторое время только в виде иррациональных правовых фактов. Здесь мы имеем, таким образом, новое проявление несовпадения осуществляющегося или субъективного права в его конкретной действительности с объективным правом в его логической чистоте.

Поэтому надо признать фикцией отождествление права, заключающегося в правовых нормах, с правом, осуществляющимся в жизни в правовых отношениях и в индивидуальных правах и обязанностях. Но эта фикция очень удобна для теоретиков права. Она позволяет им под видом действующей системы права излагать лишь содержание действующих норм права, что, конечно, гораздо легче, особенно при современном господстве писанного права, чем описывать действительно существующий правовой порядок в той или иной стране. Впрочем, это отождествление не всеми признается и проводится. Его избегают те, кто провозглашает первенство не объективного, а субъективного права, а такое течение всегда существовало в юриспруденции. Так, еще римский юрист Павел сказал: «Non ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat» [Надо, чтобы не закон исходил от правителя, а правитель становился таковым по закону (лат.).]. Затем на вполне самостоятельном и первичном характере субъективных прав всегда настаивала школа естественного права. В XIX столетии приоритет субъективного права защищал немецкий юрист Г. Ленц ввиду того, что оно есть реальная основа права вообще[3]. У нас к заключению, что субъективному праву принадлежит первенство, пришел С.А. Муромцев при исследовании социальной природы права[4]. Наконец, в наше время Р. Ленинг, анализируя самое существо права, признал субъективное право первичным элементом его[5]. Во всех этих случаях критерием для реше-

213

ния того, что есть право, является право, осуществляющееся в жизни, или правовые факты, а не право, заключающееся в правовых нормах.

Понимание несовпадения субъективного права с объективным приводит к требованию индивидуализации при применении объективного права и, в частности, при судебных решениях. Если бы субъективное право не представляло чего-то иррационального и логически вполне совпадало с объективным правом, то между ними существовало бы такое же отношение, как между родовым понятием и экземпляром того класса вещей или явлений, который определяется этим понятием. Тогда применение права заключалось бы в простом подведении или субсуммировании частного случая под общую норму. Среди юристов существует целое направление, склонное именно так смотреть на право и его применение. Иеринг чрезвычайно метко окрестил эту юриспруденцию, назвав ее «юриспруденцией понятий» (Begriffsjurisprudenz). Фанатики этого логически конструктивного понимания права обыкновенно и настаивают на том, что всякое применение права представляет из себя лишь чисто логическую операцию построения известного силлогизма. Норма права, которая подлежит применению, играет в этом силлогизме роль верхней посылки, тот случай, к которому она должна быть применена, есть нижняя посылка, а самое применение – вывод. С этой точки зрения требование индивидуализации при применении правовых норм, конечно, логически бессмысленно. В противоположность этому те, кто выдвигает требование индивидуализации как необходимого условия справедливого применения правовых норм, исходят из более углубленного понимания права, охватывающего его в целом, в частности, они, следовательно, принимают во внимание иррациональную природу осуществляющегося, или субъективного, права. Это требование индивидуализации превосходно выражено в следующих словах С.А. Муромцева: «Существенная задача судьи состоит в индивидуализировании права. Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая»[6]. Ясно, что этот «особый смысл», который судья должен «придать общему правилу», не вполне совпадает с общим значением правила, иначе незачем было бы требовать, чтобы судья искал и находил его, соображаясь «с условиями случая», т.е. с правом, осуществляющимся в жизни. Но, конечно, это несовпадение, создаваемое индивидуализацией, не должно быть больше того, которое существует вообще между рациональным и общим, с одной стороны, и иррациональным и индивидуальным – с другой.

Иррациональная сторона права привлекает к себе внимание и становится заметной только тогда, когда право подвергается исследованию во всех его проявлениях, а не только в виде системы понятий и общих положений об объективном и субъективном праве, как это бывает в традиционных теоретических построениях правоведения. Первый, кто заявил протест против общепринятого абстрактного изучения права и выдвинул задачу изучения права в его жизненной целостности, был Гегель. Его метод исследования права и дал ему возможность первому обратить внимание на иррациональное в праве, которое он назвал элементом случайности в праве, признав его в то же время необходимо присвоенным всякому праву. По его словам, «законам и правовой расправе (Rechtspflege) присуща одна сторона, которая заключает известную случайность и которая состоит в том, что закон есть общее постановление, которое должно быть применено к единичному случаю. Если бы кто-нибудь захотел протестовать против этой случайности, то он

214

бы только настаивал на абстракции»[7]. Выраженное в этом и других местах «Философии права» Гегеля гениальное прозрение в чрезвычайно сложную и многостороннюю природу права связано со всей философской системой Гегеля. Но нет нужды в философских и тем менее в метафизических построениях для того, чтобы определить и выделить те две стороны права, которые создаются рациональными и иррациональными элементами, входящими во всякое право. Многие из современных юристов, как теоретиков, так и практиков, считают нужным обращать особое внимание на иррациональное в праве и на его противоположность всему рациональному в нем для того, чтобы обеспечить наиболее правильное применение права. Это течение юридической мысли выражается наиболее ярко теперь у сторонников так называемого социологического метода, который они рекомендуют для разработки и применения права. Социологический метод в правоведении в том и заключается, чтобы судить о праве и принимать правовые решения не только на основании права, выраженного в нормах, но и права, осуществляющегося в жизни. Различие между этими двумя составными частями одного и того же правопорядка не только определенно сознается, но и особенно выдвигается сторонниками этого метода. При этом они уже прямо указывают на то, что это различие есть различие между общим, или рациональным, и индивидуальным, или иррациональным. Так, один из сторонников этого метода, Г. Зинц-геймер, утверждает, что «правовые системы во всех более передовых странах содержат только общие и абстрактные положения, жизнь же всегда своеобразна и конкретна. Вследствие этого и оказывается, что понятиям права часто не соответствуют явления жизни»[8]. Затем, приведя целый ряд различных примеров и случаев противоречия между вышеуказанными составными частями права, Г. Зинц-геймер с полным правом отмечает, что представленное им «обозрение возможного и действительного противоречия между действующей правовой системой и правовой действительностью достаточно для того, чтобы убедиться в том, что правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с действующей системой права»[9]. Отсюда естественно вытекает призыв изучать правовую действительность и считаться с нею при решении правовых вопросов. Этот призыв, который все чаще исходит из среды современных юристов, особенно отстаивающих социологический метод в правоведении, вызван не столько теоретическими интересами или стремлением к полноте научного и философского знания о праве, сколько самыми насущными запросами правовой жизни.

Итак, право, осуществляющееся в жизни, иррационально. Оно состоит из единичных, конкретных, индивидуальных правовых фактов. Здесь движение и развитие происходит от случая к случаю, от конкретного явления к конкретному явлению. По отношению к рациональному идеалу права, который так легко и так

215

быстро можно додумать до конца, это – мир косности, тормозов и задержек. Но и рациональный идеал может быть реализован только в виде иррациональных фактов, и потому только они могут его действительно оправдать. С другой стороны, поскольку всякая правовая норма постоянна, пребывающа, консервативна, а жизнь непрерывно движется, изменяется, развивается, постольку отдельные иррациональные правовые факты могут являться вестниками и гонцами новых, более совершенных правовых форм. Они могут быть предвестниками осуществления тех правовых идей, которые сознаются лишь немногими, или даже иногда опережать само развитие правовых идей.

Правовые факты, т.е. правовые отношения и индивидуальные права и обязанности, представляют наиболее непосредственную и бесспорную реальность права. Здесь право существует в неразрывной связи с материальными составными частями всякой общественной жизни. Естественно было предположить, что реальное право только и существует в этих фактах. Приблизительно к такому выводу и пришли некоторые из сторонников того взгляда, что среди различных элементов права субъективному праву принадлежит первенство над объективным. Так, например, по мнению Р. Ленинга, «объективное право в действительности состоит не в чем ином, как в абстракциях или общих представлениях, выведенных из тех единичных представлений, которые мы называем субъективными правами»[10]. И дальше он утверждает, что «положения объективного права суть лишь абстрактные высказывания о субъективных правах»[11]. Если бы этот взгляд, сводящий правовые нормы только к общим понятиям, выведенным из правовых фактов и представлений о них, был верен, то объективное право было бы чистой рациональной формой права, лишенной каких бы то ни было фактических элементов. Чтобы решить этот вопрос, мы должны проанализировать правовые нормы и их составные части более подробно, чем это сделано нами в начале этого очерка.

Всякая правовая норма заключает в себе, как мы видели, прежде всего ряд понятий. Понятия образуются из впечатлений и представлений, т.е. из известных психических переживаний. Но, возникая из психических переживаний, понятия как научные образования стремятся освободиться от них. Чем совершеннее научное понятие, тем меньше элементов психического переживания входит в него. Наконец, идеальное научное понятие должно быть совершенно свободным от всех психических элементов, т.е. от всех иррациональных переживаний, и быть чисто рациональным образованием[12]. Понятия, составляющие правовые нормы, тоже являются, как мы видели, рациональными образованиями, так как они общи, и эта общность придает им определенное, устойчивое и точное значение. В этом отношении понятия, входящие в правовые нормы, и научные понятия обладают одними и теми же свойствами и сходны между собой. Но можно ли сказать, что и во всем остальном понятия, которые заключаются в правовых нормах, тождественны научным понятиям и что, в частности, для первых понятий идеалом является та же абстрактность, та же свобода от всех психических иррациональных переживаний, как и для вторых? Достаточно вспомнить о том, что правовые нормы и право вообще служат жизненным практическим задачам, чтобы придти к отрицательному ответу на поставленный вопрос.

216

Действительно, понятия в правовых нормах в соответствии с теми целями, которым они служат, приобретают и иной характер, чем научные понятия. Чтобы убедиться в этом, возьмем какую-нибудь правовую норму, хотя бы заключающуюся в первом параграфе немецкого гражданского кодекса. Она гласит: «правоспособность человека начинается с момента рождения». Уже первое понятие в этой норме – «правоспособность» – вызывает в нас массу психических переживаний, связанных с социальными и этическими ощущениями, представлениями, импульсами, идеями и т.д. В связи с ним мы представляем себе интересы государства, общества и семьи, мы испытываем различные, отчасти смутные чувства, смотря по обстоятельствам, то чувства как бы удовлетворения человеческого достоинства или как бы преклонения перед величием принципов гуманизма, то чувства жалости к каждому человеку, каков бы он ни был, мы думаем об этическом значении каждого лица, о равноценности человеческих личностей, о человечестве вообще и т.д., и т.д. Одним словом, это понятие вызывает в нас целую вереницу чувств, ощущений, представлений и идей. Конечно, в силу общей нашей склонности к логическому мышлению, это по большей части новые понятия и новые представления, но самое основное, испытываемое нами в связи с этим понятием, заключается в душевных переживаниях. То же самое надо сказать и обо всех остальных понятиях, составляющих вышеприведенную норму права.

Впрочем, может быть, воспринимать так содержание правовых норм не должно; может быть, предоставление свободы всем мыслям и душевным переживаниям, вызываемым юридическими и вообще связанными с правом понятиями, есть не соответствующее ни сущности, ни задачам права реагирование на него; может быть, чем суше, чем схематичнее, чем абстрактнее будет наше отношение к правовым нормам, тем оно будет правильнее? Нельзя не отметить того, что еще сравнительно недавно общераспространенным был именно такой взгляд на право, который сводил все применение его к логическо-конструктивной деятельности. Теперь этот взгляд сменился пониманием того, что право апеллирует не только к мыслительной деятельности и логическому аппарату человека, но и захватывает всего человека, что оно связано со всем разнообразием нашей жизни и затрагивает все богатство наших душевных движений. Следовательно, мы не должны подавлять в себе тех сложных душевных переживаний, которые вызывают в нас правовые нормы, и стремиться только к мыслительной обработке их, как это бывает во всякой научной деятельности и в том числе в исследованиях по теоретической юриспруденции. Напротив, жизненное, а не теоретическое отношение к праву в том и заключается, что правовые нормы воспринимаются не как логические схемы, а вместе с чрезвычайно сложными и разносторонними душевными переживаниями.

Но далее, никогда не надо забывать, что все перечисленные душевные переживания, вызываемые идейным содержанием правовых норм, не составляют достояние лишь одной какой-то души, которая в полной обособленности и изолированности их испытывает. Ошибочно также думать, что эти душевные переживания испытывают только члены одной определенной группы лиц, например, исключительно профессиональные юристы. Напротив, они свойственны в той или иной степени интенсивности, ясности и сознательного отношения к ним всем членам общества. Во всякий данный момент при наличности соответственных поводов они вызываются к жизни и к активному проявлению в любом сознании и во всех их вместе. Все это заставляет признать, что бытие правовых норм, несмотря на то что они состоят из понятий, заключается в чем-то гораздо большем, чем бытие научных понятий.

217

Наконец, и это самое главное, все душевные переживания, вызываемые правовыми нормами, концентрируются и заостряются в убеждении, что они должны осуществляться. К тому же это убеждение, будучи всеобщим, не остается просто убеждением; оно вместе с тем приводит к тому, что нормы осуществляются. Само осуществление не есть лишь одно единичное происшествие, а и постоянно повторяется. Иными словами, оно слагается из массы единичных осуществлений. Таким образом, правовые нормы живут не только в сознании всех членов общества, но и в массе единичных случаев; известная сторона последних может рассматриваться как воплощение правовых норм. Это и придает существованию правовых норм чрезвычайно многообразные проявления и формы. Ничего подобного не свойственно научным понятиям. Однако объективное право своим многоликим существованием не представляет чего-то совершенно исключительного. В культурной деятельности человека вырабатываются и другие духовные продукты, которые так же, как и право, соединяют в себе духовную природу с вполне конкретными воплощениями. Таковыми являются произведения литературы и искусства. Бытие правовых норм больше всего и похоже на бытие этих культурных благ.

Конечно, произведения литературы и искусства как продукты человеческого духа принято считать по преимуществу рациональными явлениями. Поскольку, следовательно, объективное право на них похоже, мы должны отметить в нем еще одну рациональную черту. Но нельзя упускать из вида, что рациональность этих культурных благ по сравнению с рациональностью понятий лишь относительна. В частности, иррациональная сторона объективного права особенно ярко обнаруживается, если мы снова вспомним, что ему неизменно свойственно быть элементом сознания людей. Более углубленный анализ восприятия правовых норм приводит, как мы видели, к убеждению, что основание его составляют именно душевные переживания. Но душевные переживания иррациональны, в этом их основное отличие от чисто интеллектуальных логических процессов, выливающихся в понятия, суждения и построения. Все это и заставляет нас признать, что, хотя сами по себе правовые нормы и являются рациональными построениями, в основании их лежат иррациональные психические переживания и восприятие их необходимо связано с этими переживаниями.

На то обстоятельство, что в нашем сознании право воспринимается прежде всего не как понятие, а как психическое переживание, первый обратил внимание Бирлинг[13]. Предвестниками этого взгляда на право можно считать тех теоретиков права, которые видели основание права в так называемом правовом чувстве – очень неясном и неопределенном психическом состоянии. Но разработал эту идею в законченную теорию права и сделал ее научно плодотворной Л. И. Петражицкий в сочинении «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Однако и Бирлинг, и Л.И. Петражицкий усматривают психические переживания главным образом в представлениях о субъективном праве. Что касается объективного права, то Бирлинг не вполне ясно отдает себе отчет о его психической природе, хотя склонен видеть в нем по преимуществу абстракции. Напротив, у Л.И. Петражицкого совершенно определенный взгляд на объективное право; он безусловно отрицает то, что основание его составляют жизненные психические переживания. В непризнании реального значения за объективным правом он занимает самую крайнюю позицию, так как не удовлетворяется сведением его к абстракциям, а стремится доказать его иллюзионность. С этою целью

218

он создает даже целую теорию особых психических явлений, которые он называет «эмоциональными проекциями или фантазмами»[14]. Однако ближайший анализ теоретических построений Л.И. Петражицкого убеждает в том, что он не считает реальными психическими переживаниями и объявляет иллюзией не самые правовые нормы, а известное понимание их. Он имеет в виду главным образом то учение о правовых нормах как «общей воле» народа или государства, которое еще так недавно было очень распространено среди юристов-теоретиков.

Для отрицания того, что не только правовые отношения, но и правовые нормы составляют содержание душевных переживаний, нет никаких оснований. В самом деле, почему, когда я заключу договор о найме квартиры, психические переживания выльются только в состояниях сознания, связанных с мыслями о том, что хозяин дома должен мне предоставить квартиру, а я обязан уплачивать ему квартирную плату? В противоположность этому, почему состояния сознания, связанные с мыслями о том, что договор надо исполнять, что обязательства связывают, что при договоре найма за услугу, вещь или помещение должен быть уплачиваем денежный эквивалент и т.д., не будут заключать в себе никаких психических переживаний? Если же мы перейдем к рассмотрению процесса создания норм, особенно в его современных социальных и политических, а не государственно-правовых формах, то мы должны будем признать, что все его стадии, как-то: возникновение первой мысли о необходимости установления известной правовой нормы, агитация в пользу нее, обсуждение ее желательности или нежелательности и т.д., подготовляют почву для того, что предполагаемая норма после того, как она получит санкцию, т.е. станет действительно правовой, воспринималась между прочим и как совокупность переживаний. Именно связь правовых норм с жизнью и их служебная роль приводит к тому, что они не могут оставаться только отвлечениями, только общими положениями, но и должны переживаться вместе со всем многообразием впечатлений, возбуждаемых теми отношениями, в которых правовые нормы осуществляются. Вообще абстрактное и общее, заключающееся в правовых нормах, совсем иного типа, как мы установили выше, чем абстрактное и общее, заключающееся в научных понятиях. Поэтому и роль его в нашей душевной жизни иная. Итак, всесторонний анализ восприятия нашим сознанием правовых норм убеждает нас в том, что это восприятие необходимо связано с чисто иррациональными душевными переживаниями.

До сих пор мы рассматривали воздействие на психику правовых отношений и правовых норм как чисто интеллектуальных образований. Но такое рассмотрение основано на отвлечении одной стороны правовых отношений и правовых норм, притом не самой существенной. Если с методологической точки зрения оно правомерно, то по существу оно крайне односторонне. Ведь правовые нормы, пребывая в сознании, оказываются связанными главным образом не с интеллектом, а с волей. В сознании они действуют как побуждения, импульсы, обязанности, притязания. Конечно, и сам характер правовых норм, устанавливающих общие, а не индивидуальные обязанности, и теоретизация их, сводящая эту сторону их к понятиям правовой обязанности и правомочия, привели к тому, что и волевые действия норм сплошь рационализированы. Однако трудно представить себе большее извращение, чем то, которое создается этой рационализацией. Ни в каком другом случае сущность явления, подвергающегося рационализации путем обработки его мыслью, так не противоречит всему рациональному, как в этом. Ведь не подлежит сомнению, что сущность этих волевых движений, порождаемых пра-

219

вовыми нормами в сознании, безусловно иррациональна. Она коренится в темных подсознательных глубинах нашей души. В них истинный иррациональный корень всех правовых душевных переживаний.

По-видимому, на эти темные подсознательные, иррациональные элементы и наткнулся Л.И. Петражицкий при исследовании психической природы права. К сожалению, однако, он не вскрыл их подлинной сущности и не подверг их действительно научному исследованию. Помешало ему его стремление произвести реформу теоретической психологии, для которой нет никаких объективных оснований. Имея в виду современное психологическое учение о воле только в его чисто рационалистической окраске, он совершенно не попытался установить, какую роль играют волевые побуждения или импульсы в правовых психических переживаниях. Таким образом, он выделил в этих переживаниях только чисто интеллектуальные составные части их[15]. Остальное он разработал при помощи своего понятия эмоций, которое по свой сложности и недифференцированности непригодно для более детального и углубленного исследования.

Теперь в области исследования права должно быть сделано то же самое, что сделал Вл. С. Соловьев в области исследования этики в своем «Оправдании добра». Он показал, что психические корни всех этических стремлений, отношений, норм и принципов заключаются в трех основных душевных переживаниях, именно в переживаниях стыда, жалости и благоговения [См.: Соловьев В. С. Сочинения в 2-х тт. М., 1988. Т. 1. С. 119—135. «Основные чувства стыда, жалости и благоговения, — пишет В.С. Соловьев, — исчерпывают область возможных нравственных отношений человека к тому, что ниже его, что равно ему и что выше его. Господство над материальною чувственностью, солидарность с живыми существами и внутреннее добровольное подчинение сверхчеловеческому началу — вот вечные, незыблемые основы нравственной жизни человечества. Степень этого господства, глубина и объем этой солидарности, полнота этого внутреннего подчинения изменяются в историческом процессе, переходя от наименьшего к наибольшему совершенству, но принцип в каждой из трех сфер отношений остается один и тот же» (Там же. С. 130).]. Они составляют те иррациональные этико-психические элементы, которые, подымаясь из глубин душевной жизни и затем вырастая, усложняясь, дифференцируясь и, главное, рационализируясь, приводят к выработке этических норм и принципов. Это понимание соотношения между иррациональным и рациональным в этике и создает громадное превосходство построения этики Вл. С. Соловьевым над чисто рациональным построением ее. Типичным образцом рациональной этики может служить «Этика чистой воли» Г. Когена. Она состоит из одного развития этических и связанных с этикой понятий, ибо, по мнению ее автора, она должна служить «логикой наук о духе». Благодаря крайнему рационалистическому направлению ее нет возможности, исходя из нее, понять те богатства иррациональных душевных переживаний, которые составляют психологическое основание рациональной этики.

В исследовании психологической природы права Л.И. Петражицким уже сделаны некоторые ценные наблюдения. Так, им установлен двойственный характер всех правовых переживаний. Особенно им выдвинут и подчеркнут чрезвычайно важный «притязательный» элемент в них. В этом бесспорная научная заслуга его теории права. Но в этой области остается сделать еще очень много. Будем надеяться, что русская наука и в дальнейшем призвана расширить и углубить научное знание этой стороны правовых явлений.

Наше исследование рационального и иррационального в праве ограничивалось анализом логически рациональных и иррациональных элементов права[16]. Но наряду с логически рациональным и иррациональным в праве есть также технически рациональное и иррациональное, т.е. целесообразное и нецелесообразное, затем этически рациональное и иррациональное, т.е. доброе и злое, и, наконец, философско-исторически рациональное и иррациональное, т.е. осмысленное или бессмысленное. Исследованию этих типов рационального и иррационального в

220

праве должны быть посвящены самостоятельные очерки. Логически рациональное и иррациональное является основным типом в ряду этих соотношений между различными элементами права. Оно лежит в основании всякого установления различия между рациональным и иррациональным. Поэтому исследование его и должно было быть произведено в первую очередь.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Это исследование было первоначально напечатано в «Философском сборнике», посвященном Л. М. Лопатину (М., 1911).

[2] Ср. выше очерк «В защиту научно-философского идеализма», особ. с. 147 и сл.

[3] Lenz G. Das Recht des Besitzes und seine Grundlagen. Berlin, 1860. S. 20 и сл.

[4] Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 159

[5] Loening R. Ueber Wursel und Wesen des Rechts. Jena, 1907. S. 22 и сл.

[6] Муромцев С. Право и справедливость // Сборник правоведения и общественных знаний. 1893. Т. II. С. 10.

[7] Hegel G.W.Fr. Grundlinien der Philosophie des Rechts. 3 Aufl. Berlin, 1854. S. 271 (Werke. Bd. VIII. § 214); ср. также S. 2708*.

[8] Sinzheimer Hugo. Die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft. Mimchen, 1909. S. 9. Г. Зинцгеймер противопоставляет «правопорядок» «правовой действительности». Но термин правопорядок по своему смыслу гораздо шире того, что Г. Зинцгеймер обозначает им, и соответствует всей совокупности правовых явлений. Поэтому вместо него гораздо правильнее употреблять выражение «правовая система», что и сделано при переводе вышеприведенных мест.

[9] Ibid. S. 13; ср.: Spiegel L. Jurisprudenz und Sozialwissenschaft // Griinhut's Zeitschrift. Bd. 36. Wien, 1909; Gmelin J. G. Quousque? Beitrage zur soziologischen Rechtsbildung. Hannover, 1910; Fuch» E. Die Gemeinschadlichkeit der Konstruktiven Jurisprudenz. Karlsruhe, 1909; Kantorowicz H. U. Rechts-wissenschaft und Soziologie. Tubingen, 1911. Напротив, Hans Kelsen (Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode. Tubingen, 1911) стоит на старой точке зрения чисто нормативного понимания права.

[10] Loening R. Ueber Wurzel und Wesen des Rects. Jena, 1907. S. 24.

[11] Там же. С. 25. Ср. также: Lenz G. Das Recht des Besitzes und seme Grundlagen. Berlin, 1860. S. 20-21. Напротив, С.А. Муромцев считает юридические нормы «атрибутом правового порядка» и «фактором в процессе его исторического образования». Ср.: Муромцев С. Определение и основное разделение права. С. 159, 149.

[12] Ср.: Rickert H. Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung. 2 Aufl. Tubingen, 1913. S. 75 и сл.

[13] См.: Sterling E. R. 1) Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Th. 11. (Gotha, 1883). S. 356 и сл.; 2) JuristischePrinzipienlehre. Bd. I. Leipzig,1893. S. 145 и сл..особенно с. 151.

[14] Критика этих взглядов Л.И. Петражицкого дана в напечатанном выше очерке «Реальность объективного права».

[15] Ср.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907. Т. I. С. 71 и сл. Изд. 2-е. С. 74 и сл.

[16] Чрезвычайно ценные соображения по этому вопросу высказаны в исследовании А. Э. Вормса «Применение обычая к наследованию в личной собственности на надельные земли» (Юридические записки. Ярославль, 1912. Вып. XI-XII. С. 112 сл., особ. с. 134 и сл.). VIII. МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ ПРИРОДА НАУКИ О ПРАВЕ

I

Ни в какой другой науке нет столько противоречащих друг другу теорий, как в науке о праве. При первом знакомстве с нею получается даже такое впечатление, как будто она только и состоит из теорий, взаимно исключающих друг друга. Самые основные вопросы о существе и неотъемлемых свойствах права решаются различными представителями науки о праве совершенно различно. Спор между теоретиками права возникает уже в начале научного познания права; даже более, именно по поводу исходного вопроса – к какой области явлений принадлежит право – начинается непримиримое разделение направлений и школ в интересующей нас науке. Достаточно вспомнить наиболее существенные ответы на этот последний вопрос, чтобы сразу получить яркое представление о том, в каком неопределенном положении находится эта сфера научного знания.

Большинство современных юристов неразрывно связывает право с государством и его принудительной властью. Действительно, на переживаемой нами стадии культуры государство почти монополизировало установление норм права и надзор за их осуществлением. Близкое участие современного государства во всем, что касается права и его применения, является одним из самых характерных признаков действующих теперь правопорядков. Поэтому многие теоретики права приходят к заключению, что право не может существовать без государства и что оно по самой своей природе – явление государственное. Согласно этой теории, право состоит из повелений, исполнение которых гарантируется государственной властью. Отдельные сторонники этой теории далеко не одинаково формулируют ее; различие в формулировках ее, благодаря которым получается очень много вариантов этой теории, зависит, главным образом, от того, какое значение те или иные теоретики придают при определении существа права элементу принуждения. Однако общей чертой для всех оттенков этой теории является признание того, что государство имеет решающее значение для права. Таким образом, с точки зрения этой теории, право всегда представляет из себя императивное, или государственно-повелительное, явление.

Но против этой теории права возражают многие представители науки о праве, указывая на то, что право возникает раньше государства и может существовать помимо него. Далее, они вполне справедливо выдвигают то соображение, что при добровольном осуществлении правовых норм, которое является наиболее распространенным и нормальным типом соблюдения права, возможность вмешательства государства в случае несоблюдения предписаний права в большинстве случаев не играет никакой роли. Следовательно, осуществление норм права не есть прямое следствие регулирующей и надзирающей деятельности государственной власти. С другой стороны, по их мнению, и процесс правотворчества, несмотря на громадный рост и широкое распространение законодательной деятельности со-

221

временных государств, совершается не в законодательных учреждениях, где право лишь формулируется, а в недрах общества, где оно зарождается и созревает. Наконец, они настаивают на том, что и организация, и вся деятельность современных государств основаны на правовых нормах, установленных в конституциях этих государств. Все это заставляет их признавать деятельность государства, направленную на установление и осуществление права, лишь внешней оболочкой современного правопорядка, не касающейся существа права. Само по себе право, по их теории, есть явление социальное и состоит из известного рода отношений между людьми, охраняемых самим обществом.

Однако многих теоретиков не удовлетворяет ни первое, ни второе решение вопроса о существе права. Они утверждают, что и в том, и в другом случае обращается внимание на нечто внешнее, привходящее в право, а не на самое право. Исследуя природу права, они приходят к заключению, что право есть явление нашего внутреннего, психического мира. На связь права с психикой уже и раньше не раз было обращено внимание; так, например, при анализе императивного характера права указывалось на то, что право действует и осуществляется благодаря человеческой воле. Но только в новейшее время были сделаны попытки более широко и вместе с тем более последовательно посмотреть на право с психологической точки зрения. Сторонники психологической теории права, рассматривающие право как явление не только волевое, но и вообще психическое, и притом как исключительно психическое явление, вместе с тем утверждают, что право относится совсем к другой области явлений, чем та, которую имеют в виду защитники двух вышеназванных теорий права. Они стремятся доказать, что только душевные переживания, обладающие известными свойствами, составляют право, все же остальное бывает относимо к праву только по недоразумению. Таким образом, здесь мы имеем совершенно непримиримую противоположность взглядов не только по вопросу о существе права, но, что гораздо важнее, и по вопросу о той области явлений, к которой принадлежит право.

Основные теоретические противоречия даже относительно исходных точек, с которых начинается познание права, далеко, однако, этим не исчерпываются. Еще важнее, чем вопрос о том, есть ли право только внутреннее, психическое явление, или оно также и явление внешнего социального мира, – вопрос о том, в каком отношении находится право к нравственности. Этот последний вопрос имеет уже не только теоретическое, но и глубоко практическое, жизненное значение. И именно при решении его ученые и мыслители приходят к наиболее противоположным взглядам. Прежде всего, чрезвычайно странное впечатление производит то обстоятельство, что в современной научной литературе по общей теории права главный интерес сосредоточен на установлении различия между правом и нравственностью и даже на противопоставлении их друг другу. Напротив, сравнительно очень мало внимания уделяется вопросу о том, в чем право и нравственность родственны и близки между собой[1].

Правда, теоретики права, видящие свою основную задачу в установлении различия между правом и нравственностью, проводят по большей части чисто формальное разграничение между ними. Так, сторонники взгляда на право как на

222

государственно-повелительное явление видят отличие права от нравственности в том, что соблюдение правовых предписаний может быть вынуждено государственной властью, а соблюдение требований нравственности – не подлежит принудительному осуществлению. Сторонники психологической теории права усматривают эту разницу в том, что правовые душевные переживания имеют двусторонний повелительно-предоставительный характер, а нравственные – только односторонний повелительный характер. Наряду с этим у защитников этих теорий мы встречаем учение о том, что то или иное содержание совершенно безразлично для правовых представлений: как явление, имеющее чисто формальные признаки, право приравнивается к действительно совершенно безразличным в нравственном отношении явлениям и предметам. У сторонников взгляда на право как орудие государственной власти мы находим сравнение права с орудиями повседневной и технически-промышленной жизни, например, с топором, которым можно и исполнить полезную работу, и убить человека, или с динамитом, который может послужить и созидательным, и разрушительным целям[2]. Однако наиболее ярким показателем того, как противоположны могут быть воззрения на отношение между правом и нравственностью, служат взгляды на право Л.Н. Толстого, который считает право безусловным злом и явлением безнравственным, так как оно прибегает к принуждению, т.е. насилию над человеком.

Но, с другой стороны, с тех пор, как возникли общие размышления о праве, всегда высказывался взгляд, что подлинное существо права безусловно этично, как бы ни уклонялись отдельные, фактически действующие правопорядки от требований нравственности. Это учение о далеко не безразличном, а глубоко нравственном характере права в его подлинной сущности особенно энергично и последовательно отстаивалось школой естественного права. Среди современных нам теорий права, наряду с вышеуказанными учениями, видящими свою задачу в противопоставлении права нравственности, можно указать и учения, настаивающие на том, что в своей основе право имеет нравственный характер. Если у нас со стороны Л.Н. Толстого нравственный характер права подвергся, может быть, наиболее решительному отрицанию, то и самый выдающийся наш философ, В.С. Соловьев, выступил с особенной энергией на защиту нравственной связи между правом и нравственностью. Связь эту стараются расторгнуть не только те, кто подобно Л.Н. Толстому исходит из абсолютного значения нравственных начал, но и те, кто подобно Б.Н. Чичерину исходит из прямо противоположного утверждения об абсолютном значении правового начала. В.С. Соловьев в своем этюде «Право и нравственность», который в переработанном виде вошел и в его основное философское сочинение «Оправдание добра», одинаково восстал против всех учений, расторгающих союз между правом и нравственностью. Вместе с тем он привел неопровержимые доказательства в пользу того, что подлинное существо права обладает нравственным характером [«Право, — по определению В.С. Соловьева, — есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла» (Там же. С. 450).]. Однако это коренное свойство права, роднящее его с нравственностью, определяется различными учеными далеко не одинаково. Одни учат, что право заключает в себе тот минимум нравственных требо-

223

ваний, который обязателен для всех[3]; другие готовы даже доказывать, что все несогласное с требованиями нравственности в действующих правопорядках не есть право[4]; наконец, третьи считают, что только в процессе культурного развития – углубления человеческого самосознания и творчества новых общественных форм может быть достигнута полная гармония права и нравственности[5].

Уже перечисленные и кратко охарактеризованные нами теории права показывают, как глубоки противоречия во взглядах относительно существа права и основных его свойств, высказываемые в современной научно-правовой и философской литературе: Противоречия эти будут делаться все более многочисленными и разносторонними, чем дальше мы будем рассматривать различные учения о праве. Такое состояние современных научно-правовых теорий очень часто вызывает крайне пессимистическое отношение к самой науке о праве. Однако достаточно установить причину неудовлетворительного состояния современного научного знания о праве, чтобы убедиться в том, что пессимизм здесь совершенно неуместен.

Если различные ученые и мыслители приходят к прямо противоположным решениям основных вопросов, касающихся существа права, то это объясняется тем, что не выяснен и не решен предварительный вопрос о характере самой науки о праве. Последняя слагалась под различными влияниями, созданными посторонними для нее научными течениями и не имевшими прямого отношения к ее основным свойствам. Эта зависимость науки права от самых разнообразных идейных течений и привела к тому, что в ней накопилась такая масса противоречащих друг другу теорий.

Наиболее часто наука о праве обосновывается и построяется на тех идеях и на том материале, которые вырабатываются в догматической юриспруденции. Это вполне понятно, так как разработкой науки о право заняты, главным образом, юристы, интересы которых сосредоточены в догматическом изучении и исследовании права. У нас типичным примером такого обоснования и ориентировки науки о праве на идеях и материале, доставляемых догматической юриспруденцией, может служить «Общая теория права» Г.Ф. Шершеневича. Книга Г. Ф. Шершеневича выросла из общей части его «Курса гражданского права»; отделы ее, посвященные праву, воспроизводят в существенных чертах высказанное автором при систематическом исследовании и изложении гражданско-правовой догматики. Правда, сам Г.Ф. Шершеневич, несомненно, стремился дать более широкое общефилософское и антрополого-социологическое обоснование своей общей теории права. Устанавливая свою задачу, он указывает на то, что «философия права не может быть построена на одних юридических науках» и что «право, в его целом, есть понятие социологическое, а не юридическое». Но выполнение этой задачи не удалось Г.Ф. Шершеневичу, и в его книге мы не находим «права в его

224

целом», а только ту сторону его, которая интересует юриста-догматика. Как по методу, так и по материалу «Общая теория права» Г.Ф. Шершеневича оказалась ориентированной по преимуществу на юридической догматике. Поэтому и понимание сущности права в ней чисто юридико-догматическое; оно ограничено представлением о том, что к праву относятся только те нормы, которые подлежат ведению судебных инстанций, т.е. главным образом гражданское и уголовное право; напротив, большая часть государственного и международного права и все обычно-правовые нормы, относительно применения которых не состоялось еще судебного решения, исключены, согласно этому взгляду, из сферы права.

Наряду с ориентировкой науки о праве на догматической юриспруденции мы находим в научно-правовой литературе и ориентировку ее на других специальных научных дисциплинах; в одних случаях ее ориентируют на социологии, в других – на психологии. К периоду особой популярности у нас социологии, т.е. к концу семидесятых годов, относится замечательная по своей последовательности разработка основных проблем науки о праве с социологической точки зрения, представленная С.А. Муромцевым в его сочинении «Определение и основное разделение права». В общем та же социологическая точка зрения на право положена в основание и получившего у нас большое распространение сочинения Н.М. Коркунова «Лекции по общей теории права», но в нем менее последовательно проведено чисто социологическое истолкование правовых явлений, так как сделаны большие уступки юридико-догматическому направлению. Напротив, теперь, когда громадное значение придается психологии, а психологическое истолкование всего, что касается человека, считается многими по преимуществу научным, наибольшее внимание обращает на себя психологическая теория права. У нас она представлена лучше, чем в других западно-европейских литературах, благодаря замечательному труду Л.И. Петражицкого «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Само собой понятно, что как только меняется научная дисциплина, которая служит для ориентировки науки о праве, тотчас же изменяется и взгляд на то, к какой области явлений надо причислить право. Таким образом, в зависимости от признания той или иной области научного знания исходной для построения науки о праве одни ученые причисляют право к государственно-повелительным явлениям, другие – к социальным, а третьи – к явлениям психическим. С другой стороны, в соответствии с различными точками зрения на характер самой науки о праве, решается и вопрос о том, где провести границу между правовыми и неправовыми явлениями. Вполне естественно, что ученые, придерживающиеся взгляда на право как на социальное явление, считают, по преимуществу, правовым все то, что составляет социальную сторону права, все же не относящееся к ней они так или иначе исключают из области права. Напротив, сторонники психологической теории права ограничивают область права лишь душевными переживаниями, а все остальное в праве они объявляют неправом; для большей же убедительности своей новой классификации явлений, связанных с правом, они отвергают всю старую терминологию и придумывают свои собственные новые термины. Этим путем и получается вся та масса крайне противоречивых решений основных вопросов относительно существа права, на которую мы указали выше как на наиболее характерную особенность современного состояния научного знания о праве.

Все вышерассмотренные теории права, несомненно, свидетельствуют о том, что науку о праве можно ориентировать и на догматической юриспруденции, и на социологии, и на психологии. Но возможность ориентировки науки о праве на столь противоположных научных дисциплинах, как по их предмету исследования, так и по их методу, заставляет признать эту возможность лишь фактически

225

осуществляемой, а не научно оправдываемой. В самом деле, если эти ориентировки могут производиться на таких не похожих друг на друга областях знания, как, например, социология и психология, но ни одна из них не является правильной. Однако все-таки они осуществимы, и порознь каждая из них приводит к очень интересным научным результатам. Только все вместе они превращают науку о праве в собрание взаимно противоречащих и исключающих друг друга теорий и взглядов. Все эти факты заставляют нас придти к заключению, что ориентировка науки о праве на какой-нибудь одной специальной дисциплине гуманитарно-научного знания методологически неправильна; ввиду же того, что эта ориентировка на каждой из гуманитарных наук все-таки возможна и приводит к известным научным результатам, хотя лишь частично верным, естественно сделать предположение, что науку о праве следует ориентировать на всей совокупности гуманитарных наук. Очень важным доводом в пользу этого методологического требования может служить и то соображение, что право не может быть отнесено только к одной стороне культурной жизни человека, т.е. или к государственной организации, или к общественным отношениям, или к душевным переживаниям, так как оно одинаково связано со всеми ими.

Однако чрезвычайно легко выставить требование ориентировать науку о праве на всей совокупности гуманитарно-научного знания, но осуществить его очень трудно. Гуманитарные науки не представляют из себя единую и цельную область научного знания, а состоят из простой суммы наук о человеке и его культурной жизни. Если мы будем последовательно или попеременно ориентировать науку о праве на каждой отдельной дисциплине, относящейся к области гуманитарных наук, стремясь притом не оставить ни одной из них в стороне, то мы получим не синтетически цельный, а лишь эклектический, сборный результат. Действительно, элементы эклектизма довольно сильны в научной литературе о праве; особенно много их в теоретических построениях Н.М. Коркунова; присутствие их сказывается в некоторых уступках социологическому направлению в «Общей теории права» Г.Ф. Шершеневича; один Л.И. Петражицкий вполне последователен в проведении психологической точки зрения на право, что и приводит его часто к парадоксальным выводам. Но, помимо эклектизма, идя по пути ориентировки науки о праве на всех гуманитарных науках, мы натолкнемся на совершенно неразрешимое противоречие: ведь наука о праве является тоже одной из гуманитарных наук и в принципе должна быть признана равноправной со всеми ими; следовательно, если мы будем ориентировать науку о праве на каждой из гуманитарных наук, то и каждую из них мы в свою очередь должны ориентировать на науке о праве. Ясно, что такая взаимная ориентировка гуманитарных наук друг на друге не может составить прочного методологического фундамента ни для одной из них.

Все это заставляет нас придти к заключению, что мы не можем методологически правомерно ориентировать науку о праве непосредственно на совокупности гуманитарных наук. Эта задача ориентировки науки о праве на гуманитарно-научном знании в его целом осуществима только при посредстве как той аналитической и критической проверки, так и того объединяющего разрозненное научное знание синтеза, которые даются философией вообще и философией культуры в частности. Итак, для того, чтобы наука о праве была методологически правильно построена, она должна быть ориентирована не на той или иной гуманитарно-научной дисциплине и не на всей совокупности их, а прежде всего на философии культуры и только при посредстве ее – на всей сумме гуманитарных наук, объединенных при помощи философии в цельную систему научного знания.

226

Чрезвычайно интересную попытку построить научное знание о праве, исходя из философии, представляют труды Р. Штаммлера. По своим философским взглядам Р. Штаммлер – сторонник критической философии Канта, а в понимании последней он первоначально, несомненно, следовал за Г. Когеном, почему его часто и причисляют к марбургской философской школе, во главе которой стоит Г. Коген. Из целого ряда трудов Р. Штаммлера, вышедших на протяжении последней четверти столетия, для нас представляют особенный интерес три его сочинения. Сперва в сочинении «Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории», которое есть и в русском переводе, он изложил свою социально-философскую систему, затем он посвятил две книги – «Учение о правильном праве» и «Теория юриспруденции»[6], не переведенные пока на русский язык, – по преимуществу философии права. Надо признать, что исходная точка зрения, принятая Р. Штаммлером для построения познания права, именно ориентировка и обоснование этого познания на философии, обладает несомненным гно-сеолого-методологическим превосходством перед попытками обосновать научное знание о праве на какой-нибудь одной из специальных гуманитарно-научных дисциплин. Но, отвергнув методологическую правомерность самостоятельного обоснования отдельных гуманитарных наук и обратившись к философии, Р. Штаммлер ударился в противоположную крайность: он слил науку о праве с философией. Согласно идеям, изложенным в его первом сочинении, сущность права может быть познана только в социальной философии, в которой социальный мир познается лишь как целое, притом на основании одного только телеологического принципа, т.е. монистически в узком значении этого термина. Из последующих его трудов надо вывести заключение, что он признает самостоятельное значение в процессе познания права и за философией права, однако именно только потому, что и она, в его толковании, основывает свое познание на установленных им раньше философских критериях. Таким образом, если интересы Р. Штаммлера в постепенной обработке им своей философской системы, несомненно, передвинулись от социальной философии к философии права, то неизменным осталось его исходное убеждение, что единственным способом истинного познания права является философское его познание. С его точки зрения, научное знание о праве всецело растворяется в философии, и в частности в социальной философии и философии права. Даже чисто описательные юридические дисциплины, как догматическая и историческая юриспруденция, в своих формальных предпосылках, согласно его системе, не только всецело зависят, но и непосредственно созидаются благодаря чисто философским категориям мышления.

Еще дальше по пути растворения науки о праве в философии пошел первоначальный руководитель Р. Штаммлера в проблемах философии Г. Коген. Его взгляды на интересующий нас вопрос изложены во второй части его системы философии, посвященной «Этике чистой воли»[7]. В нашей научной литературе высказано мнение, что «Этика чистой воли» Г. Когена «представляет собою выдающееся явление в истории юридических теорий, так как она содержит в своих понятиях критику силы юридического суждения, т.е. юридическую теорию, базирующуюся в научной логике и научной этике»[8]. Но если мы обратимся к самой «Этике»

227

Г. Когена, то мы не найдем в ней «юридической теории» в точном смысле этого термина, т.е. систематического изложения научных знаний о праве. В своей «Этике чистой воли» Г. Коген делает попытку построить философию культуры, опираясь на то, что познано совокупностью гуманитарных наук, или, по немецкой терминологии, наук о духе. Философию культуры Г. Коген строит по аналогии с выработанной им в первой части его философской системы – «Логике чистого познания»[9] – философией природы, которую он созидает из научно познанного всею суммою теоретического и описательного естествознания. Как в философии чистого познания Г. Коген, ориентируясь на естественно-научном знании, показывает мир природы в его онтологической сущности, так в философии чистой воли он ставит своей задачей, основываясь на знании, добытом науками о духе, показать деонтологическую сущность мира культуры, взятого в его целом2. Направив свой интерес, с одной стороны, на мир природы в его целом, как он дан в естественнонаучном познании, с другой – на мир культуры, познанный как целое, в совокупности наук о духе, он не интересуется ни методологическими свойствами каждой отдельной естественной или гуманитарной науки, ни теми или иными путями познания, которыми пользуется та или другая наука, принадлежащая к одной из двух названных групп наук. Все внимание его обращено на познанный предмет или на уже готовое научное знание, добытое отдельными науками; притом последнее интересует его не в отрывочном и частичном виде, как оно дано специальными научными дисциплинами, а в связной целости его, создаваемой всей совокупностью наук, так как только цельное научное знание служит философскому постижению объекта всякого познания – мира природы и мира культуры. Поэтому, например, в «Логике чистого познания» Г. Когена совсем не интересует проблема чисто математического познания, ибо в системе его философии она растворяется в системе математического естествознания. Созидая дальше свою систему философии в «Этике чистой воли», он устанавливает аналогию между значением математики для наук о природе и знанием науки о праве для всей совокупности наук о духе. Установлением этой аналогии между наукой о праве и математикой он целиком определяет свое понимание методологической природы науки о праве. Для него наука о праве существует только как составная часть в познании социального целого, иными словами, он растворяет проблему познания сущности права в проблеме познания сущности оформленной правом общественной жизни. Принимая во внимание этот философско-систематический характер «Этики чистой воли» Г. Когена, в ней так же нельзя искать юридической теории, как в его «Логике чистого познания» нельзя искатб естественно-научных теорий. Как та, так и другая предполагают соответственное научное знание уже данным; с своей стороны они дают онтологическое и деонтологическое истолкование познанного предмета. Итак, в «Этике чистой воли» Г. Когена мы не познаем сущности права, как оно нам дано в эмпирической действительности. Из нее мы только узнаем, что представляет из себя право в деонтологическом ряду, если посмотрим на него с точки зрения философской системы самого Г. Когена.

Таким образом, ни философская система Р. Штаммлера, ни тем более философская система Г. Когена не могут дать нам правильных указаний относитель-

228

но методологической природы науки о праве и, в частности, относительно тех путей, по которым эта наука должна двигаться, чтобы достичь истинного познания своего предмета. Нельзя добыть руководящие методологические принципы, необходимые для построения науки о праве, ориентируя эту науку на тех системах философии, которые сосредоточивают все свое внимание на познанном предмете и берут научное знание о праве, а равно и о других областях культуры как уже данное для того, чтобы из этого знания строить или свою социальную философию, или свою философию культуры. Для этой цели надо обратиться к той философской системе, которая направляет свой интерес на научное знание в процессе его созидания. Такова критическая философия Канта в ее подлинном и наиболее существенном значении, а не в том своеобразном истолковании, которое придала ей марбургская философская школа в лице как ее главы Г. Когена, так и ее половинчатых последователей, представленных в философии права Р. Штаммлером.

Несомненно, принципы критической философии нуждаются в дальнейшей разработке для того, чтобы быть примененными к запросам современного научного знания и, в частности, к потребностям гуманитарных наук в их новейшей постановке. Задачу эту выполняет современное неокантианское движение, но представители его понимают эту задачу очень различно и достигают далеко не одинаковых результатов. По нашему глубокому убеждению, наиболее плодотворно для развития научного знания вообще и гуманитарных наук в частности то направление в этом движении, которое представлено В. Виндельбандом, Г. Риккертом, Э. Ласком и др., оно обращает главное внимание не на построение философских систем из научного знания, которое рассматривается как уже данное и научно познавшее свой предмет, а на созидание нового научного знания путем анализа приобретенных завоеваний науки и вскрытия тех методологических принципов, которые лежат в основании отдельных научных дисциплин. Согласно с этим пониманием задач философского критицизма, В. Виндельбандом и Г. Риккертом были разработаны вопросы, касающиеся методологической природы, своеобразного научного интереса и особой цели познания, свойственных историческим наукам. То широкое распространение, которое получили идеи Виндельбанда и Риккерта, относящиеся к этой области научного знания, тот живой отклик, который они встретили в кругах специалистов-историков, и, наконец, приобретенное ими очень большое число сторонников и последователей – все это, несомненно, свидетельствует о плодотворности методологической работы, произведенной этими философами. В том же направлении, в котором разработан методологический характер исторических дисциплин, представителями этого философского направления ведется разработка и методологических основ других гуманитарных наук[10]. Согласно с руководящими идеями философской школы В. Виндельбанда и Г. Риккерта, гносеолого-методологические принципы гуманитарно-научного знания могут быть вполне выяснены только в связи с основными началами философии культуры. Но философия культуры представителями этого направления не строится в виде готовой и законченной деонтологической системы, как это сделал Г. Коген. Здесь в соответствии с истинным духом философского критицизма она выявляется в своих основных предпосылках в виде системы ценностей.

229

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Впрочем, справедливость требует отметить, что у нас есть книга, которая одухотворена идеей о невозможности отделить право от нравственности. Это книга Н.И. Хлебникова «Право и государство в их обоюдных отношениях» (Варшава, 1874). Автор ее говорит: «Бесполезно отыскивать различие права от нравственности, т.е. от идей добра и справедливости... полное отделение их немыслимо, ибо доброе, справедливое и правовое находятся в постоянной связи, составляя элементы единого духа». То, что мы сознаем первоначально как доброе, т.е. как должное, но добровольно исполняемое, мы затем смотрим на это как на справедливое, и кончаем тем, что делаем его правовым» (С. 52).

[2] Такой взгляд на право отстаивает Г.Ф. Шершеневич. По его словам, «нельзя отрицать, что право, как динамит, – средство, при помощи которого можно сделать и добро, и зло» (Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. Т. I. С. 48). В другом месте он говорит: «Право есть сильное орудие, опасное в одних руках, благодетельное в других. Топором можно срубить лес для постройки избы, но топором можно и человека убить. Все дело в том, чтобы право, как и топор, находилось в таких руках, в которых орудие оказалось бы полезным, а не опасным» (см.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910—1912. С. 367; ср.: Он же. Оправдание права// Вопросы философии и психологии. Кн. 107. С. 125).

[3] Этот взгляд на отношение между правом и нравственностью впервые был формулирован Г. Еллинеком. См.: Jellinek G. Sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. Wien, 1878. S. 53 ff.; 2 Aufl. – 1908 (русск. пер. – Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания. С пред. П. И. Новгородцева. М., 1910. С. 60 и сл.). Ср.: Соловьев В. С. Оправдание добра. Нравственная философия. Сочинения. Т. VII. С. 381.

[4] На этой точке зрения стояли защитники старого естественного права. См.: Trendelenburg Ad. Naturrecht auf dem Grundeder Ethik. 2 Aufl. Leipzig,1868. S. 83. В самое последнее время в защиту этой точки зрения на право у нас выступил К.А.Кузнецов (Очерки по теории права. Одесса, 1915. С. 55).

[5] Такой взгляд на отношение между правом и нравственностью отстаивают сторонники возрождения естественного права в его новой формулировке. См.: Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права// Проблемы идеализма. М., 1902. С. 236-294.

[6] Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte. Berlin, 1902; Stammler R. Theorie der Rechts-wissenschaft. Halle, 1911.

[7] Cohen H. Ethik des reinen Willens. 2 Aufl. Berlin, 1907.

[8] Это мнение высказал В.А. Савальский как вывод из своего исследования «Основы философии права в научном идеализме. Марбургская школа философии: Коген, Наторп, Штаммлер и др.». Ср.: Вопросы философии и психологии. Кн. 105 (1910). С. 370.

[9] Cohen H. System der Philosophie. Erster Tell: Logik der reinen Erkenntniss. Berlin, 1902. Задача онтологии выявить истинно сущее бытие, задача деонтологии показать истинно сущее долженствование. Долженствование рассматривается при этом как особый вид бытия, на чем особенно настаивает Г. Коген. Онтология и деонтология Г. Когена не трансцендентна и не догматична, а имманентна и строго гносеологична. Это и дает ему право противопоставлять свою философскую систему чисто метафизическим системам.

[10] Для ознакомления с постановкой вопроса о научном познании права особенно см.: Lask E. Rechtsphilosophie // Die Philosophic im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts. Festschrift fur Kuno Fischer. Heidelberg, 1905 (2 Aufl. – 1907). Bd. II. S. 1-50; Windelband W. Einleitung in die Philosophie. Tubingen, 1914. S. 301-332. II

Наш анализ современного состояния науки о праве привел нас к заключению, что ввиду связи этой науки со всей совокупностью гуманитарных наук для развития ее чрезвычайно важное значение имеет направление, темп и интенсивность философского мышления. В частности, не подлежит сомнению, что то возрождение философии, которое началось пятьдесят лет тому назад под лозунгом «назад к Канту», должно способствовать и более правильной постановке научного знания о праве. Правда, мы видели, что обращение к философии и поиски в ней руководящих идей могут приводить также к увлечениям и крайностям, грозящим лишить науку о праве всякого самостоятельного значения. Но в общем наука о праве постепенно пробивает свою собственную дорогу, создавая чисто научное знание о праве.

Лучше всего можно убедиться в том, что наука о праве приобрела самостоятельное значение, если рассмотреть, как складывались отношения между наукой о праве и философией за последние сто с лишним лет, начиная с «Критики чистого разума» Канта. В деталях прослеживать исторические судьбы этих взаимоотношений мы здесь, конечно, не можем. Но для нашей цели достаточно остановиться на важнейших моментах интересующего нас исторического развития.

В «Критике чистого разума» Кант высказал мнение: «дойти до определения очень приятно, однако нередко очень трудно. Юристы и до сих пор ищут определения для своего понятия права»[1]. Это мнение неоднократно цитировалось в научной юридической литературе в течение XIX столетия, но так как его приводили вне связи с контекстом, то ему придавали совсем не то значение, какое оно имеет в научно-философской системе Канта. Обыкновенно в этом мнении видят приговор Канта относительно низкого уровня, на котором стоит научное знание о праве. В действительности, однако, оно относится не к тому или иному состоянию науки о праве, а к предмету ее, т.е. к самому праву. Кант считал, что дать определение понятия права потому так трудно, что это понятие принадлежит, по его мнению, к философским понятиям. Этот взгляд на характер понятия права прямо высказан Кантом в том же отделе «Критики чистого разума». Он утверждает, что, «строго говоря, понятия, данные a priori, например, субстанция, причина, право, справедливость и т.п., не могут быть определены»[2].

Правда, через шестнадцать лет после выхода первого издания «Критики чистого разума» сам Кант дал свое определение понятия права. Оно дано им в первой части «Метафизики нравов», озаглавленной «Метафизические основоположения учения о праве». Это и есть хорошо известное определение понятия права Кантом, в основание которого положен принцип свободы. В современных терминах это определение выражают обыкновенно в формуле: право есть совокупность норм, устанавливающих и разграничивающих свободу лиц. Давая это определение, Кант, однако, не отказывался от взглядов, высказанных им на определение понятия права в «Критике чистого разума». В «Метафизике нравов», уже одно заглавие которой свидетельствует о том, что мы здесь имеем дело с чисто философским построением, он счел нужным еще особенно подчеркнуть, что даваемое им определение имеет философское, а не эмпирическое значение[3].

230

А согласно раньше высказанному им взгляду, «философские определения осуществляются только в форме экспозиции данных понятий»; это значит, что они «осуществляются лишь аналитически, путем разложения (полнота которого не обладает аподиктической достоверностью)»[4].

После Канта философское развитие приводило к тому, что зависимость науки о праве от философии не только не ослаблялась, а, наоборот, постепенно даже усиливалась. Благодаря этому в первые десятилетия XIX столетия юриспруденция, поскольку она является чисто теоретической наукой, а не технической дисциплиной, попала в полное подчинение и зависимость от философии. Проблемы чисто научного знания о праве разрабатывались в то время только под видом философии права. Другого пути к научному познанию права, кроме философского, тогда вообще не существовало. Особенно ярким и авторитетным выразителем этой идеи о полной зависимости науки о праве от философии являлся Гегель. В своих «Основных чертах философии права» он исходил из того положения, что «юриспруденция есть часть философии»[5]. Поэтому в его философии права мы находим не исследование о праве, а систему социальной философии, в которой, несомненно, занимает очень видное место и право.

Но философия существует только в виде отдельных систем. В них она живет и проявляет себя. Во все возрастающем ряде различных систем, в постоянной и последовательной смене их выражается подлинная сущность философии. Ведь в множественности систем обнаруживает себя плюрализм тех начал, выявить которые и представить в их целостной связи и составляет задачу философии. Отсюда и проистекает коренное формальное отличие философии от науки. Если философии присущи универсализм и целостность,-которые не свойственны науке, то, с другой стороны, ей чужды устойчивость и общезначимая убедительность, составляющие основную черту науки. Поэтому пока наука о праве шла по путям, указанным философией, она не обладала достоинствами, характеризующими научное знание. Но в то же время отсутствие этих достоинств не компенсировалось теми преимуществами, которые присущи философскому знанию. Это и приводило к тому, что в рассматриваемую нами эпоху в философии права только вскрывались интересные соотношения между идеями, но не создавались научные знания. Действительно, в появившихся в первую половину XIX столетия сочинениях, посвященных «философии права», не было выработано ничего незыблемого и устойчивого для научного познания права и эти сочинения не продвинули научную разработку права вперед, несмотря на то что их было довольно много.

Полный упадок философии в половине XIX столетия естественно привел с собой освобождение науки о праве от философии. С этим упадком философии совпало и очень значительное развитие позитивной юриспруденции. Эти обстоятельства, казалось, и давали повод думать, что наука о праве в состоянии стать самостоятельной. Провозвестником этого нового положения, которое было создано для науки о праве одновременно и философским, и научным развитием, явился А. Меркель. Его идеи о необходимости новой постановки науки о праве развиты в статье «Об отношении философии права к позитивной юриспруденции и к ее общей части»[6], которой открывалась первая книжка основанного в 1874г. венского «Журнала частного и публичного права современности», издаваемого

231

проф. Грюнгутом. В этой статье А. Меркель доказывает, что те основные принципы, которые разрабатываются в вводных частях отдельных юридических дисциплин, должны подвергнуться объединенной и общей разработке с точки зрения всей совокупности юридических дисциплин или права вообще. Таким образом и должно быть выработано общее учение о праве или общая теория его. Помимо этой общей теории права, по мнению А. Меркеля, нет и не может быть никакой философии права. «Если мы хотим, – говорит он, – сохранить за словами "философия права" связь с объективно определенной частью нашей науки и будем стремиться, чтобы эта связь до некоторой степени соответствовала тому, как слова "философия права" до сих пор употреблялись, то мы можем это осуществить только тем путем, что Тгеренесем это имя на много раз нами упоминавшуюся общую часть юриспруденции».

Эти идеи, которые были выработаны под влиянием, с одной стороны, упадка спекулятивной философии, с другой – развития позитизшой юриспруденции, в конце концов нашли себе поддержку и в новом повороте философской мысли. К этому времени начала приобретать все большее распространение и популярность позитивная философия. А позитивная философия видит задачу философии в обобщении результатов отдельных наук. Таким образом, то, что первоначально выдвигалось в качестве запросов чисто научной обработки теоретических проблем юриспруденции, теперь было признано согласным с требованиями позитивной философии, которую многие считают единственно правильной и даже единственно возможной философией.

Последние десятилетия были посвящены осуществлению программы, начертанной А. Меркелем, и мы можем теперь видеть, к чему это привело. Конечно, общая теория права не могла удержаться на позиции лишь обобщающей науки. С этой точки зрения, задачи науки о праве исчерпывались бы обобщением наших сведений о праве. Но сами по себе обобщения представляют из себя абстракции, т.е., в конце концов, пустые места. Они могут дать сводку эмпирически добытых знаний о явлениях, но не объяснить их. Следовательно, при таком ограничении задач науки о праве она была бы лишена своего существенного содержания. Фактически такое ограничение и не осуществимо. Действительно, выше мы видели, что различные представители общей теории права для того, чтобы придти к научному познанию права, должны искать опоры в отдельных специальных гуманитарных науках, т.е. или в социологии, или в психологии, или в юридической догматике. При посредстве их они сообщают науке о праве более существенное содержание, чем то, какое могут дать одни обобщения. По так как ни одна из этих наук не имеет никакого преимущества перед другой и перед самой наукой о праве и так как возможность ориентировать науку о праве на каждой из гуманитарных наук в отдельности создает не только возможность, но и методологическую обязанность ориентировать эту науку на всей совокупности гуманитарно-научного знания, то это и привело нас к убеждению, что мы должны искать опоры в философии.

Однако обращение за содействием к философии подвергает науку права новой опасности, так как она опять может попасть в то зависимое и несамостоятельное положение, в каком она была сто лет тому назад. Мы видели, что две современные более систематические обработки теоретических проблем права при помощи философских идей действительно растворяют научное познание права в философии. Но системы, в которые выливается философская мысль, подвержены смене, следовательно, и науке о праве грозит крайне неустойчивое положение, обуслов-

232

ленное сменой различных философских систем. Однако, с другой стороны, истекшие сто лет не прошли для науки о праве даром. В ней накопилось столько научных знаний, добытых эмпирическим путем, что даже те философы, которые как бы возвращают науку о праве к тому зависимому положению по отношению к философии, в каком она находилась сто лет назад, совершенно неожиданно должны склониться перед этими научными знаниями, приобретенными чисто юридической мыслью. Это сказалось вполне определенно на «Системе философии» Г. Когена.

В предисловий к «Этике чистой воли», первое издание которой случайно вышло в столетнюю годовщину смерти Канта, Г. Коген сам указал как на самую существенную особенность своей этики на то, что «в ней сделана попытка ориентировать этику на юриспруденции». Что область этики и область права родственны, это давно признано в философии; обе эти области всегда относят к одному общему отделу практической философии. Но в практической философии первенствующее значение признавалось до сих пор за этикой. Отсюда обыкновенно и следовала та подчиненная и зависимая роль, которая уделялась области права. Г. Коген также исходит, несомненно, из идеи о первенстве этики; и у него отдел сущего, создаваемый человеческими действиями, выливается в систему этики, в которую входит в качестве одного из элементов и право. Согласно его утверждению, «право коренится в этике».[7]

Но наряду с этим в его этике появляется и новое отношение к праву, так как при построении системы делается попытка ориентировать эту этику на юриспруденции. Следовательно, и право благодаря теоретической разработке, которой оно подверглось в юриспруденции, приобретает самостоятельное значение для этики.

Правда, попытка Г. Когена ориентировать этику на юриспруденции не встретила сочувствия в среде большинства наших юристов и философов права. Первый высказался по этому вопросу Е.В. Спекторский; он следующим образом формулирует проблему, выдвинутую Г. Когеном, и дает на нее ответ. «Итак, – говорит он, – правоведение, по Когену, аналогично математике и в нем этика должна быть ориентирована, чтобы стать аналогичною логике. Можно ли согласиться с таким взглядом? Иными словами, может ли фактическое нынешнее правоведение притязать на математическую достоверность? Нам кажется, что безусловно нет»[8]. Соглашаясь с Е.В. Спекторским, кн. Е.Н. Трубецкой особенно настаивает на «невозможности ориентировать этику в юриспруденции, т.е. в самом учении о праве». Он отрицает эту возможность «ввиду расхождения права и нравственности, той пропасти, которая их разделяет». Поэтому, по его мнению, «для того, кто попытается ориентировать этику в юриспруденции, лучше избегать точных определений; есть мысли, для которых неясность – единственное спасение»[9]. Наконец, П.И. Новгородцев утверждает, что «мысль об ориентировании этики в юриспруденции совершенно неудачна» [10]. Эти мнения и те аргументы,

233

которые были приведены в пользу них, заставляют отнестись с недоверием к идее Г. Когена. Если же эта идея нашла у нас и последователей, то с их стороны не было представлено существенных разъяснений ее или новых доказательств в защиту ее[11].

Однако вопрос об ориентировке этики на юриспруденции касается не только юристов, разрабатывающих философию права, но и философов, избравших своей специальностью этику. А у последних мы найдем совсем другую оценку попытки Г. Когена ввести новый элемент в построение этики. Особенно интересно мнение историка новой этики, недавно умершего профессора философии в Венском университете Фр. Йодля. Он горячо приветствует мысль Г. Когена, выражая свое сочувствие ей в словах: «эту ориентировку этики на основных понятиях юриспруденции я считаю счастливейшей и методологически важнейшей чертой работы Г. Когена»[12]. С авторитетностью этого мнения, конечно, не может идти в сравнение мнение, высказанное молодым ученым Йог. Вейзе в его диссертации «Обоснование этики у Г. Когена». Но эта диссертация была одобрена и допущена к защите заслуженным работником в области этики – профессором философии в Эрлангенском университете П. Гензелем[13]. При таких условиях не лишено значения и мнение Йог. Вейзе, вполне совпадающее с мнением Фр. Йодля. Он признает «основную мысль ориентировки этики на юриспруденции счастливейшим и плодотворнейшим шагом вперед в когеновской этике»[14].

Итак, мы наталкиваемся на полную противоположность мнений при оценке одного из основных моментов в построении этики Г. Когеном. Было бы неправильно объяснять эти разногласия различием научных интересов и симпатий тех авторов, которые высказались в таком противоположном смысле. Ведь именно представители этики выразили сочувствие идее Г. Когена, а они являются естественными охранителями чистоты и независимости этики. Скорее следует объяснить эти разногласия тем, что Г. Коген оставил неясными некоторые стороны своей мысли об ориентировании этики на юриспруденции и что она требует некоторых ограничительных пояснений. Усвоенный Г. Когеном способ выражения путем афоризмов (что он, впрочем, удачно сочетает с логической связностью речи) позволяет ему, намечая выпуклые места своей мысли, не вполне договаривать ее. Конечно, как философ и не специалист по отдельным частным наукам, он и не

234

может входить в детали. Но в интересующем нас вопросе он обязан был быть гораздо более точным и ясным. Ведь из его формул не вполне ясно, на какой юриспруденции он ориентирует этику.

При решении вопроса о том, на чем ориентирует Г. Коген свою этику, у некоторых философов права естественно явилось предположение, что в первую очередь и главным образом он должен ее ориентировать на общей теории права, так как последняя представляет собою дисциплину, наиболее близкую к этике. Но на основании косвенных данных мы должны придти к заключению, что Г. Коген не мог иметь в виду общей теории права при построении своей этики. Более внимательное ознакомление с этикой Г. Когена должно убедить каждого, что в ней общая теория права и ее основные проблемы по большей части обойдены молчанием. Так, вполне справедливо было указано на то, что для этики Г. Когена не существует вопроса о понятии права[15]. Поэтому и вопросы об оправдании и цели права как такового оставлены в ней в стороне. Так же точно мы ничего не найдем в этике Г. Когена по вопросу об объективном и субъективном праве и их взаимоотношении. Напротив, другие явления и понятия правовой жизни, как, например, правоотношение, субъект и объект права, взяты в этике Г. Когена совсем не в том разрезе, в каком они интересуют общую теорию права. Только одно обстоятельство может дать повод подумать, что Г. Коген имеет в виду и общую теорию права; именно, он принимает во внимание учения школы естественного права и исторической школы юристов. Но эти учения уже издавна стали достоянием всей области практической философии; в этом общем социально-философском их значении Г. Коген и считается с ними. Таким образом, в этике Г. Когена совершенно отсутствует все то, что составляет существенное содержание общей теории права. Следовательно, он и не может ориентировать свою этику на общей теории права.

Если в противоположность этому мы присмотримся к тем понятиям, которые Г. Коген берет из области права, то мы должны будем признать, что его этика ориентирована на догматической юриспруденции, а не на общей теории права. Так, уже в предисловии к своей «Этике чистой воли» Г. Коген говорит, что «этика должна для своих проблем личности и действия критически подслушать методику точных понятий юриспруденции». Но вполне точные юридические понятия вырабатываются пока только в догматической юриспруденции. Здесь в силу практических потребностей выше всего ставится методика точности; перед нею часто должна отступать на задний план методика теоретической достоверности. Однако еще яснее видно, что Г. Коген стремится ориентировать этику на догматической юриспруденции из того решающего все направление его этики места, где он показывает, почему юриспруденция, с его точки зрения, имеет определяющее значение для построения этики. Указывая на то, что этика не может взять понятия «действия» из истории, что там оно лишено определенности, так как в него вплетена масса психических элементов, он затем говорит: «иначе обстоит дело в юриспруденции. В ней прежде всего идет вопрос о действиях. Поэтому, конечно, не случайность, что слово "действие" сделалось основным словом юридической техники: actio есть действие и иск. Право, которое не защищено иском, не есть право. Поэтому также понятие "действия" юридически связано

235

с понятием "защиты иском". Констатирование права осуществляется в процессе. Поэтому, с другой стороны, и понятие права связано также с понятием действия. Действие как actio означает хотя и не правовое притязание, но притязание судебное. Таким образом, право вложено в действие, как в свое возникновение и свое подлинное содержание. Ибо форма права не есть лишь внешняя форма, а также не только важный символ; она – методическое средство для того, чтобы найти, открыть и создать право. Это двойное значение имеет действие как actio: оно есть вместе действие и содействие (Handlung und Behandlung). Итак, мы познаем внутреннее значение, которое присуще юридической технике; а отсюда мы учимся познавать методическую ценность юриспруденции. Эту методическую ценность нельзя относить лишь к социальным наукам; напротив, она распространяется на науки о духе вообще, следовательно, также и на этику»[16]. Из этих рассуждений Г. Когена мы видим, что его интересуют чисто догматические понятия юриспруденции. Особенно характерно, что он придает громадное значение юридической технике ввиду методической точности ее приемов. Но как философ, стремящийся выявить и развернуть подлинную сущность или, если можно так выразиться, должно-бытие культурной общественности, он рассматривает юридические понятия не в том по преимуществу формальном значении, в каком они важны для юриста-догматика, а берет их как деятельную силу, творящую самую общественность. Если мы и дальше проследим, что извлекает «Этика чистой воли» из юриспруденции, то мы найдем в ней все основные понятия юридической догматики претворенными в созидательные категории общественного существования людей. Таковы, например, субъект и объект права, юридическое лицо, корпорация и государство, правовое отношение и правовой институт, правовая сделка и договор, правонарушение, преступление и проступок, умысел и неосторожность и т.д., и т.д. Коротко говоря, в «Этике чистой воли» можно найти до семидесяти терминов, выработанных догматической юриспруденцией. Между прочим, автор ее очень любит пользоваться латинскими терминами из Corpus juris civilis [Свод гражданских законов (лат.) — собрание римских законов, известное под наименованием «Кодекс Юстиниана».], получившими широкое распространение благодаря пандектным курсам. Ввиду всех этих обстоятельств не может быть никакого сомнения в том, что Г. Коген ориентирует свою этику именно на догматической юриспруденции.

Впрочем, сама мысль об ориентировании этики на общей теории права была бы несостоятельна. Ведь выше мы убедились, что в общей теории права по основным вопросам отстаиваются исключающие друг друга теории. Следовательно, в ней еще не созданы те предпосылки, которые превращали бы ее в науку, могущую послужить целям ориентировки. Большинство возражений, приведенных против ориентирования этики на юриспруденции, имеют в виду именно ориентирование ее на общей теории права, и постольку они совершенно правильны.

Напротив, достаточно вдуматься в саму задачу ориентирования этики на юриспруденции, чтобы признать, что такая задача при современном состоянии юриспруденции осуществима только в смысле ориентирования этики на догматической юриспруденции. Ибо только догматическая юриспруденция создает полноту разработки своих понятий, точность и устойчивость их. Правда, укажут на то, что догматическая юриспруденция зависит от общей теории права, она ищет у нее поучений и руководства, а так как общей теории права присущи свойства, противоположные тем, которые характеризуют юридическую догматику, то ее недостатки должны отражаться и на догматической юриспруденции. Теоретически это совершенно верно. Но не надо упускать из виду, что догматическая

236

юриспруденция только тогда принуждена обращаться к общей теории права, когда под влиянием перемен, назревающих в правовой жизни самого общества, возникает сомнение в теоретической достоверности ее понятий, в правильности и совершенстве ее формул и справедливости ее решений. К тому же и здесь догматик не может ждать, пока будет произведена необходимая теоретическая работа и будет установлено научно вполне достоверное решение. Для него важнее, чтобы был определенный ответ, чем чтобы этот ответ был правильным с общенаучной точки зрения. Высшее благо для юриста-догматика – устойчивость правопорядка, а эта устойчивость требует, чтобы на все возникающие вопросы были уже готовые, вполне однообразные ответы. Ведь догматическая юриспруденция существует для практических, а не для чисто научных целей. Только при ее посредстве правовая жизнь неукоснительно и однообразно определяется и регулируется правовыми нормами. Поэтому и постулаты у догматической юриспруденции совсем иные, чем у общей теории права. Догматическая юриспруденция должна рассматривать всякое действующее право как замкнутую систему, свободную от пробелов и обладающую постоянством, устойчивостью и законченностью. Напротив, общая теория права должна считаться с тем, что право есть историческое явление, изменяющееся вместе с общественными отношениями, и что ни одна система действующего права не может обладать законченностью и не свободна от пробелов. Следовательно, догматическая юриспруденция как таковая сохраняет свои преимущества, даже несмотря на то, что при решении общих и чисто теоретических вопросов она уступает первенство общей теории права[17].

Практический характер догматической юриспруденции приводит к тому, что она отражает и выражает в себе действующее право и самый правопорядок. Таким образом, когда Г. Коген ориентирует свою этику на догматической юриспруденции, он вместе с тем ориентирует ее и на самом праве, действующем, осуществляющемся и определяющем жизнь современных обществ. Последнее для Г. Когена самое важное. Ведь его интересует не система абстрактных понятий, и он отнюдь не стремится их определять, разъяснять и излагать подобно юристам-догматикам. Задача его состоит в том, чтобы показать эти понятия в их творческой деятельности и этим путем выявить деонтологическую [Этическая теория «деонтологического» типа рассматривает проблемы долга и должного. Термин «деонтология» (от греч. deontos — нужное, должное nlogos — слово, понятие, учение) введен в научный оборот И. Бентамом, который употреблял его для обозначения теории нравственности в целим (название его сочинения: Deontology or The science of morality, v. 1-2, 1834 — «Деонтология, или наука о морали»).] сущность культурной общественности.

Попытка Г. Когена ориентировать этику на юриспруденции представляет знаменательнейший факт в истории науки о праве. Здесь впервые научное знание, вырабатываемое одним из отделов юриспруденции, послужило материалом для построения части философской системы. За этой попыткой сохраняется важное принципиальное значение, несмотря даже на то, что ее осуществление

237

далеко нельзя признать удачным[18]. Ведь до сих пор только наука о праве стремилась опираться на философию, теперь и философия почувствовала потребность искать опоры в научном знании, вырабатываемом одною из отраслей науки о праве. Сочувственное отношение к начинанию Г. Когена других философов, хотя бы Фр. Йодля, П. Гензеля, Йог. Вейзе, служит свидетельством в пользу целесообразности его. Не подлежит сомнению, что здесь мы имеем бесспорный показатель того, что наука о праве начинает эмансипироваться от философии. Она стремится стать в то же относительно независимое положение, в какое в свое время стало естествознание. Конечно, это освобождение далеко еще не окончательно совершившийся факт. Мы видели, что та же «Этика чистой воли» заключает в себе и отрицание истинной самостоятельности науки о праве, когда она приравнивает юриспруденцию к математике и рассматривает право лишь как форму общественной жизни[19]. Теперь для нас должна быть ясна и причина такого умаления значения науки о праве со стороны Г. Когена. Она заключается в том, что Г. Коген проглядел общую теорию права и почти отождествил науку о праве с догматической юриспруденцией. Но это не упраздняет принципиального значения попытки Г. Когена по-новому определить взаимоотношение юриспруденции и философии. Во всяком случае, какие бы покушения на самостоятельность науки о праве еще ни совершались в будущем со стороны философии, факт ориентировки «Этики чистой воли» на юриспруденции навсегда сохранит значение как момент в освобождении науки о праве от философии.

Но может возникнуть предположение, что кантонская философия уже в силу своих исходных принципов необходимо должна приводить к поглощению науки о праве философией. Ведь согласно вышеприведенному суждению Канта, само понятие права отнесено к философским понятиям. Следовательно, достаточно признать необходимость обращения за руководством хотя бы к наиболее передовому течению современной новокантовской философии, как это сделано выше, чтобы осудить науку о праве на подчиненное положение по отношению к философии. Однако такой вывод не соответствовал бы даже подлинному смыслу суждения Канта о понятии права. Но еще более он не согласуется с развитием науки о праве в истекшее столетие.

238

Правильно понять мысль Канта о том, что понятие права есть философское понятие, можно только если обратить внимание на то, что он сопоставлял это понятие не с чисто философскими понятиями, как душа, мир и Бог, которые не имеют отношения к научному познанию, а с такими понятиями, как субстанция и причина. Понятия субстанции и причины он считал категориями, лежащими в основании всего эмпирического естествознания, благодаря которому мы осознаем их. Следовательно, и понятие права он должен был признать как бы категорией, лежащей в основании эмпирической науки о праве и проникающей в наше сознание при посредстве ее. Именно такой взгляд на понятие права вытекает из того места «Метафизики нравов» Канта, где он определяет это понятие. К этому надо прибавить, что для Канта, как вообще для мыслителей его эпохи, понятие права было понятием естественного права. Однако это понятие он не отделял всецело и не противопоставлял безусловно эмпирическому или позитивному праву, создавая этим непримиримый дуализм между идеальным и реальным правом. Напротив, скорее надо заключить, что понятие естественного права для него было в практической области регулятивной идеей, а в области теоретической – познавательным принципом для позитивного и эмпирического права. Но в то время как в эпоху Канта уже существовало эмпирическое естествознание, так что он мог дать его философское обоснование, эмпирическая наука о праве в ее подлинном значении была еще только в зачаточном состоянии. Поэтому в эпоху Канта еще нельзя было дать философское обоснование науки о праве, и его попытка в этом направлении не удалась.

Но за последнее полустолетие превращение науки о праве в эмпирическую науку стало совершившимся фактом. Если философское развитие после Канта могло привести к отрицанию эмпирического характера науки о праве, то теперь такое предприятие не имеет шансов на успех. Кого в этом не убеждает современное состояние общей теории права, того должно убедить поразительное развитие догматической юриспруденции, ибо она уже может доставить материал и для построения известной части философской системы. Но теперь, когда эмпирический характер предмета науки о праве не может подлежать сомнению[20], должны быть критически проверены и ее методологические предпосылки.

Такая проверка требует совершенно исключительной по своей сложности работы. С одной стороны, для этого надо использовать богатый научный опыт, добытый при попытках чисто эмпирического построения науки о праве, причем нельзя забывать, что эти попытки, как мы видели, далеко не увенчались полным успехом. С другой, если мы теперь уже не считаем, подобно Канту, понятие права лишь этической и познавательной категорией, то и не можем сомневаться в том, что в нем есть элементы трансцендентальной первичности, о чем свидетельствует хотя бы движение в пользу возрождения естественного права[21]. Разнообразие элементов, входящих в научное познание права, еще увеличивается благодаря тому, что право в своем эмпирическом бытии связано с самыми различными областями явлений. Однако задача теперь не в том, чтобы слить эти элементы воедино, объединив создаваемое позитивистическим эмпиризмом с выявляемым проверенным и очищенным неокантианством, а в том, чтобы более строго, тща-

239

тельно и детально расчленить различные составные части и направления научного познания права. Только этим путем можно подготовить почву для заключительного синтеза, который должен привести к цельному и полному знанию о праве. Эта задача может быть разрешена только коллективными усилиями нашего поколения.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Kant Im. Kritik der reinen Vernunft. Sammtliche Werke, herausg. v. G. Hartenstein. Bd. III. S. 488, Anm. (русск. пер. Н. Лосского, с. 408, прим.).

[2] Ibid. S. 486 (Там же. С. 407) [Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 431.].

[3] Kant Im. Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre. Werke, herausg. v. Hartenstein. Bd. VII. S. 2713*.

[4] Ibid. Bd. III. S. 487 (русск. пер. – с. 407) [Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 431.].

[5] «Die Rechtswissenschaft 1st ein Teil der Philosophie»:Hegel G. W. F. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Werke. Bd. VIII. 3 Aufl. S. 22) [Наука о праве есть часть философии. (Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 60. § 2).].

[6] См.: Merkel Ad. Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiete der allgemeiien Rechtslehre und des Strafrechts. Strassburg, 1899. Bd. I. S. 291 ff.

[7] Cohen Я. Ethik. S. 227.

[8] Спекторский Е. В. Из области чистой этики// Вопросы философии и психологии. Кн. 78. С. 401.

[9] Трубецкой Е.Н., кн. Панметодизм в этике. К характеристике учения Г. Когена// Вопросы философии и психологии. Кн. 97 (1909). С. 141, 143.

[10] Новгородцев П.И. Русский последователь Германа Когена // Вопросы философии и психологии. Кн. 99 (1909). С. 657. Все вышеназванные авторы соединяют глагол «ориентировать» с предлогом «в». Конечно, такое сочетание слов более соответствует общеупотребительному смыслу слова «ориентировать». Но Г. Коген и немецкие авторы употребляют в данном случае предлог «auf», а не «in». К тому же слово «ориентировать» в применении к науке является синонимом слова «обосновать». Поэтому в данном случае правильнее говорить— ориентировать на чем-нибудь.

[11] Всецело примкнул в этом вопросе к Г. Когену В.А. Савальский в вышеназванной книге.

[12] Jodl Fr. Cohens «Ethik des reinen Willens» // Neue Fr. Presse. D. 10. Sept. 1905. № 14745. Literaturbeilage. S. 35.

[13] У нас П. Гензель известен как автор книги о Карлейле, которая вышла в серии «Frommanns Klassiker der Philosophie» (Bd. XI; русск. пер. – Петр., 1903). Кроне этой книги, вышли две его работы по этике: Hensel P. Ethisches Wissen und Ethisches Handeln. Ein Beitrag zur Methodenlehre der Ethik. Freiburg, 1888; Hensel P. Hautproblemeder Ethik. Leipzig," 903. По своему общему философскому направлению П. Гензель всецело примыкает к В. Виндель(>анду и Г. Риккерту.

[14] Weise Joh. Die Begnindung der Ethik bei Hermann Cohen. Erlangen, 1911. S. 11. Vergl. S. 16-17, 18, 19, 58-59. Особенно интересна заключительная оценка «Этики чистой воли», даваемая Йог. Вейзе. Резюмируя свой анализ в общем выводе, он говорит: «Wahrend uns also die Cohensche Ethik in der Fragestellung nach der Begrundung gegenuber der Kantischen Position keinen Fortschritt, sondern eher einen Ruckschritt bedeutet, mussen wir in dem Hinweis auf die Verbindung der Ethik mit Rechtswissenschaft einen sehr wertvollen Beitrag fur die Wissenschaft der Ethik anerkennen» [Итак, хотя, по нашему мнению, когеновская этика в постановке проблемы основания по сравнению с кантовской позицией означает скорее регресс, чем прогресс, в указании на связь этики с юриспруденцией мы должны признать большой вклад в науку (нем.).]. Отметив затем те пункты, в которых ориентирование этики на юриспруденции, по его мнению, выполнено Г. Когеном неправильно, он продолжает: «Doch hatte Cohens Ethik in den Teilen, wo die Forderung der Orientierung erfullt wurde wie z. B. in dem Kapitel uber das Selbstbewusstsein oder in dem uber die Selbstverantwortung, eine solche Fulle neuer Anregungen undiiberraschcnder Resultate ergeben, dass es uns zweifellos erscheint, dass hier eine Zukunftsaufgabe der wissenschaftlichen Ethik Height. Zum mindesten erwarten wir durch die Durchfuhrung dieser Forderung eine tiefgehende Umgestaltung der Freiheitsfrage, eine Befreiung der Ethik aus der Abhangigkeit von psychologischen Problemen» [Тем не менее, когеновская этика, особенно те ее разделы, где сделана попытка решить поставленные перед ней задачи, как например, глава о самосознании и глава о личной ответственности поднимает так много проблем и дает столь нетривиальные результаты, что, очевидно, именно здесь и лежит будущая задача этики. Меньшего результата ожидаем мы от замысла глубокого преобразования проблемы свободы, намерения освободить этику от психологии (нем.).] (Ibid. S. 58-59).

[15] По поводу этого кн. Е.Н. Трубецкой говорит: «Замечательно, что Коген не выполнил той основной и элементарной обязанности, которую налагала на него его теория; он не сделал даже попытки определить право; поэтому остается неизвестным, в чем, собственно, он хочет ориентировать свою этику; в чем же заключается то явление, которое рассматривается в юриспруденции, и как широка область последней» (Там же. С. 142).

[16] Cohen H. Ethik. 2 Aufl. S. 64-65.

[17] Из названных выше философов права, отнесшихся отрицательно к попытке Г. Когена ориентировать этику на юриспруденции, один Е.В. Спекторский обратил внимание на то, что Г. Коген стремится ориентировать этику на догматической юриспруденции. Но при оценке этой попытки Е.В. Спекторский придал первостепенное значение проводимой Г. Когеном аналогии между юриспруденцией и математикой, которая несостоятельна во многих отношениях. Именно с этой точки зрения он критикует и опровергает попытку ориентировать этику на юриспруденции. Проследив для этого главнейшие фазисы в историческом развитии юриспруденции, он совершенно правильно доказывает, что «чистой этике нечего ожидать математической достоверности от современного факта догматического правоведения» (Там же. С. 408). К сожалению, он не обратил внимания на то, что не только современной, но и вообще всякой догматической юриспруденции по существу чужда математическая достоверность, так как она служит по преимуществу практическим целям. Но это служение практическим целям сообщает догматической юриспруденции указанные в тексте черты, благодаря которым идея об ориентировании этики на юриспруденции становится приемлемой.

[18] Выполнение Г. Когеном поставленной им себе задачи – ориентировать этику на юриспруденции – не может быть признано удачным потому, что он, во-первых, не определил отношение этики к общей теории права и ее проблемам, а во-вторых, припутал к вопросу об ориентировании этики на юриспруденции аналогию между юриспруденцией и математикой. Наоборот, мы не можем признать справедливым упрек, который делает Г. Когену Йог. Вейзе за то, что он при основоположении чистой воли не опирался на юриспруденцию. Йог. Вейзе утверждает: «Man hat wohl em Recht sich zu wundern, dass derseble Mann, der die Forderung aufgestellt hat, dass aus der Rechtswessenschaft die Ethik entwickelt und in ihr begnindet werden muss, in seiner Grundlegung des reinen Willens auf diese Forderung selbst keine Rucksicht nimmt. Diese innere Inkonsequenz kommt darum mehrmals zum deutlichen Ausdruck» [Кажется невероятным, что автор, настаивающий на том, что этика основывается на юриспруденции и из нее вырастает, забывает об этом утверждении, когда речь заходит об основании чистой воли. Эта внутренняя непоследовательность неоднократно и явно проявляется (нем.).] (Ibid. S. 15-16). Если бы Г. Коген действительно поступил так, как предлагает Йог. Вейзе, то он отказался бы от принципа первенства этики. Однако чрезвычайно характерно, что такой упрек вообще может быть сделан Г. Когену. Он лишний раз показывает, что Г. Коген оставил невыясненными даже основные стороны отношений между юриспруденцией и этикой.

[19] Если относиться к «Этике чистой воли» Г. Когена совсем некритически, то ее можно понять как призыв к полному подчинению науки о праве философии. Этому призыву и следует, с нашей точки зрения, В.А. Савальский, который в названной выше книге пытается из «Этики чистой воли» дедуцировать основные принципы науки о праве. Однако такая задача оказывается совершенно неосуществимой, и В. А. Савальскому приходится в конце концов выяснять когеновскую точку зрения на основные проблемы научного познания права под видом «воображаемого спора с Л.И. Петражицким» (Там же. С. 266 и сл.), который навязан Г. Когену без всякого основания.

[20] Ср.: Radbruch G. Grundzuge der Rechtsphilosophie. Leipzig,1914. S. 186,206.

[21] См.: Новгородцев П. И. 1) Современное положение проблемы естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. I. С. 18-15; 2) Психологическая теория права и философия естественного права // Там же. Кн. III. С. 5-35. Ср.: Radbruch G. Op. cit. S. 30 ff. и выше, с. 114 и сл., с. 149 и сл. ОТДЕЛ ТРЕТИЙ. ГОСУДАРСТВО