§ 3. Исторически следующим за теорией Савиньи этапом в развитии идей, касавшихся соотношения материально

5 Теория Савиньи послужила началом для целого направления гражданского права, согласно которому принуждение рассматривалось как .свойство, присущее самому праву.

Более подробное изложение отдельных теорий права на иск в материальном смысле и их критическую оценку с точки зрения для советской теории гражданского права и процесса мы относим к главе третьей, посвященной проблеме права на иск в материальном смысле.

6 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XII, ч. 1, стр. 484—485.

9

права и его защиты (иска), было учение Виндшайда о так называемом «притязании», которое им изложено в работе Die Actio des romischen yrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts (1856).

Указанное учение было создано в условиях, когда «... с развитием торговли, земледелия, промышленности, а вместе с тем и социального могущества буржуазии начинался повсюду подъем национального чувства...».7 Одним из выражений пробуждавшегося в Германии национального самосознания в области права было стремление освободиться от всеобъемлющего господства римского права, которым в Германии руководствовались во всем, как единым, все предусматривающим писаным разумом.

Исходя из необходимости очистить и выяснить современные правовые понятия, неосновательно приписываемые римскому праву, и вместе с тем освободиться от устаревших, изживших себя его положений, мешавших развитию национального права, Виндшайд противопоставил в своей книге современное понятие о субъективном праве римско-правовому понятию иска.

Он утверждал, что в отличие от римского права, в котором предоставление судебной защиты порождало право, в современном правосознании субъективное право рассматривается как первичное (ргius), в то время как его судебная защита является лишь его судебная защита является лишь последствием (posterius). Указанное различие, по мнению Виндшайда, вызывалось особым, самостоятельным положением римского магистрата, в отличие от современного суда, подчиненного в своей деятельности закону. Римская actio являлась тем самым, по Виндшайду, не средством защиты права, а самостоятельным выражением права. Решающим для римлянина, утверждал Виндшайд, было не право, существующее вне и до его судебного осуществления, а возможность осуществления воли судебным путем, т. е. путем иска, который создавал магистрат. Таким образом, римско-правовое понятие actio сменяется, по мнению Виндшайда, новым, современным понятием, которое Виндшайд назвал «притязанием» (Anspruch).

В дальнейшем, критикой понятия притязания было выяснено, что существенной разницы между этим понятием и римской actio, которую находил Виндшайд, в действительности нет. Римско-правовой иск был столь же вне права, как право (притязание) без судебной защиты. Если из наличия права всегда вытекает правомочие

7 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 453.

10

на его судебное осуществление (actio) и если обратно, правомочие на судебное осуществление (actio) всегда приводит к существованию права, то дело сводится только к различию в выражении, а не в существе, когда правопорядок говорит : «у тебя есть иск» или: «у тебя имеется право», так как при этом в обоих случаях имеется и то и другое, иск и право в первом, право и иск во втором случае. Открытие Виндшайда оказалось чисто терминологическим изменением: одно название было заменено другим.

Вместе с тем, в связи с противопоставлением притязания, как основания, праву на иск, как его следствию, в отличие от римского права, в котором исковая защита служила основанием права, возник и вопрос о соотношении гражданского права и права на его судебное осуществление, разрешение которого определило задачу и характер дальнейшего развития теории гражданско-процессуального права.

Противопоставляя притязание римской actio, Виндшайд чрезвычайно ослабил значение для права свойства его принудительности; он низвел его роль до значения «тени права» («для нас право на иск,— говорил он,— есть не более, чем только тень права, нечто в нем распускающееся без остатка») .8 Такой ответ не разрешал, однако, вопроса о существе права на судебное преследование (право на иск), которое, будучи выделено из понятия притязания, как его следствие, должно было найти свою юридическую характеристику и место в теории права.

Этот пробел попытался восполнить один из критиков Виндшайда - Мутер (Muthег) в работе Zur Lehre von der romischen actio, 1857. Принимая для современного ему права понятие притязания, как правомочия без права на иск, Мутер доказывал вместе с тем правовой характер римского иска, как заранее обещанного претором средства защиты указанных им притязаний, и возражал против понятия иска, независимого от права.

Но если претором обещана при известных условиях защита, то это значит, что претор, как представитель государственной функции юстиции, при наличии этих условий обязан ее предоставить; это значит, что на предоставление такой защиты у управомоченного имеется притязание к претору.

В соответствии с этим, по Мутеру, имеются два совершенно различных права, из которых, правда, одно служит предположением другого, которые, однако, принадлежат к двум различным областям, так как одно из

8 Windscheid. Actio. S. 229.

11

них является гражданским правом, другое - имеет публичноно-правовую природу.

Указанная конструкция, по мнению Мутера, применима не только к римскому, но и к современному праву, в котором материальное право и право на иск не тождественны и сохраняют между собой то же соотношение.

Теория Мутера создавала дуалистическое понятие о праве, как бы расщеплявшемся на два связанных между собой, но различных (по природе, содержанию и субъектам) права: гражданское материальное притязание и публичное притязание на его защиту.