Раздел 3. Нормы, источники и принципы

международного права

Тема 1. Нормы и источники международного права

1. Понятие норм международного права.

Международные отношения затрагивают различные аспекты деятельности государств, правительств, различных государственных и межгосударственных органов и организаций. Для нормального и эффективного функционирования этого комплекса отношений необходима правовая регламентация, которая осуществляется посредством применения различных форм и методов регулирования, а также средств технического характера. Международное право является совокупностью и системой норм, с помощью которых происходит регулирование таких отношений. Значительную роль в становлении нормативной системы международного права сыграл Устав ООН.

Международную нормативную систему составляют нормы различного характера. В большинстве своем международно-правовые нормы имеют согласительный, рекомендательный, констатирующий, диспозитивный характер. В отличие от внутригосударственной нормы, норма международного права представляет собой невластное предписание, поскольку никакой власти над государствами нет. Тем не менее, международная норма может иметь и характер императивного предписания.

Согласно теории права, норма права, представляет собой правило поведения, юридическая обязательность которого состоит в том, что предписываемое ею поведение субъекта права обеспечивается в случае необходимости принуждением. В целом нормы международного права также являются юридически обязательными правилами поведения, охраняемыми в случае необходимости принуждением к их соблюдению. Сущность международных норм заключается в нормативном регулировании отношений между субъектами международного права.

Помимо характера, нормы международного права имеют и особую структуру. С общетеоретической точки зрения, нормы права включают три элемента: гипотезу, обозначающую условие действия установленного правила поведения; диспозицию, излагающую это правило, и санкцию, указывающую на те неблагоприятные юридические последствия, которые наступают для субъекта права, нарушившего данное правило. Специфика же международно-правовых норм и их системы состоит в том, что большинство норм содержит лишь диспозицию. Как правило, в теории международного права и в международно-правовых актах вместо термина «обязанность» используется термин «обязательство». Например, в Договоре о коллективной безопасности 1992 г. ст. 1 говорит о том, что государства-участники подтверждают обязательство воздерживаться от применения силы или угрозы силой в межгосударственных отношениях.

А санкция является общей для всей системы. Конкретные санкции могут быть предусмотрены и отдельными договорами. Например, Венская конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб 1997 г.

Нормы международного права имеют свою специфику, отличающую их от норм национального права, хотя несомненно, что многие общие черты их юридической природы как правовых категорий дают возможность в определенной степени использовать отдельные категории и понятия национального права и общей теории права вообще при исследовании правовой природы норм международного права

Характерные черты международно-правовой нормы порождены прежде всего двумя факторами: объектом регулирования и методом регулирования. Первым является особая разновидность общественных отношений – отношения между суверенными государствами и их объединениями. Эти отношения в конечном счете определяют и специфику метода воздействия на них, метода международно-правового регулирования.

В соответствии с теорией международного права международно-правовая норма должна отвечать следующим требованиям:

1) регулировать отношения между субъектами международного права;

2) быть обязательной для субъектов этого права;

3) носить общий характер.

Международно-правовая норма – это созданное соглашением субъектов определенное правило, регулирующее межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей для субъектов и обеспечиваемое юридическим механизмом охраны.

2. Особенности нормообразования в международном праве, его характерные черты.

Норма международного права является результатом соглашения субъектов и выражает их волю, взаимосвязывает конкретное проявление воли субъектов в единое целое, которое ограничено ее рамками. В результате норма выражает согласованное единство воли в конкретном вопросе, а не многообразие воль, которое означало бы отсутствие соглашения, а соответственно и нормы. Следовательно, международные нормы представляют собой результат международного правотворчества, который можно классифицировать в зависимости от содержания или формы. В первом случае они представляют собой, прежде всего, нормы международного права и в некоторых случаях – индивидуальные международно-правовые установки, т.е. индивидуальные международно-правовые предписания, дозволения и запреты, не опирающиеся на нормативную основу, не являющиеся актами применения каких-либо норм международного права (индивидуальные в том смысле, что они рассчитаны на однократное применение). Во втором случае результаты международного правотворчества - источники международного права, т.е. та форма, в которой оно воплощается, существует (договоры, обычаи, некоторые решения международных организаций и конференций обязательного характера).

Создание норм международного права – процесс, происходящий в межгосударственной системе, часть ее функционирования. Этот процесс протекает в соответствии с нормами международного права, касающимися нормообразования. На него влияют явления, происходящие в межгосударственной системе, а также среда, т. е. общество в целом. Главные проводники этого влияния – государства, так как наибольшее число норм международного права создается именно ими, в том числе и рамках межгосударственных организаций.

Процесс создания норм международного права происходит путем согласования воль государств относительно содержания правила поведения и признания его юридически обязательным. В теории международного права отмечается, что содержание воли государства составляет его международно-правовая позиция, которая включает: общее отношение государства к международному праву, его прогрессивному развитию и соблюдению принципов и норм; представление о характере международного права, его роли в обществе, принципы и нормы, на внедрение которых в международное право государство выступает; понимание принципов и норм действующего международного права и т. д. Т. е. международно-правовая позиция государства – это его позиция по всем вопросам международного права, выраженная не только в его заявлениях, но и в его реальном поведении, в его действиях.

Поскольку при создании норм международного права государства высказывают различные позиции в отношении того или иного вопроса это приводит к столкновению их интересов. Для урегулирования такого столкновение и приведения к единству позиций происходит процесс согласования воль государств, который может привести к созданию международно-правовой нормы, если им удастся договориться.

Процесс согласования воль государств, завершающийся созданием нормы международного права, включает взаимообусловленность этих воль, выражающуюся в том, что согласие государства на признание той или иной нормы в качестве нормы международного права дается под условием аналогичного согласия другого государства или других государств. Т. е. каждое государство, принимая ту или иную норму международного права и, следовательно, обязываясь ее соблюдать, рассчитывает на то, что и другие государства будут соблюдать эту норму.

Согласованность и взаимооусбовленность воль государств являются двумя существенными чертами процесса создания норм международного права. Если согласованность воль говорит об их направленности в отношении признания определенного правила в качестве правовой нормы, то взаимообусловленность означает взаимосвязанность воль государств.

Существует мнение о том, что согласовываться могут не воли, а волеизъявления, т.е. внешние выражения воли. Можно предположить, что общее волеизъявление представляет собой общую волю. Однако даже совпадающие полностью волеизъявления не образуют общего волеизъявления в буквальном смысле. Каждое из них остается волеизъявлением отдельного субъекта права. Волю государства можно рассматривать как результат волеизъявления. Именно волеизъявление представляет интерес в юридическом и социальном смысле.

Формирования волеизъявления государства можно представить себе следующим образом: индивидуальные проявления воли в психологическом смысле, причем социально значимые (во время избирательной компании, в выступлениях в печати и т.д.), волеизъявление государства в юридическом смысле. Два последних вида волеизъявлений, когда речь идет об участии государства в международном правотворческом процессе, могут практически совпадать: волеизъявления в социальном смысле может с самого начала облекаться в форму волеизъявления в юридическом смысле.

Волеизъявление (в юридическом смысле) международной организации представляет собой производное от волеизъявлений государств-членов (и в социальном, и в юридическом смысле).

Согласованные волеизъявления, направленные на создание международного права, не могут сливаться, но их результат и объективация являются общим достижением создателей международно-правовых норм или индивидуальных международно-правовых установок.

3. Виды нормы международного права.

Формы и виды классификации международно-правовых норм разнообразны, так же как и характер международных и межгосударственных отношений, и определяется в зависимости от критериев, принятых для данной классификации.

В доктрине современного международного права по характеру (природе) норм различают императивные, диспозитивные и рекомендательные нормы международного права, нормы-обращения, нормы-декларации. Как правило, рекомендательные нормы никого не обязывают в юридическом смысле, хотя и относятся к правовым явлениям. Они могут служить этапом и ориентиром на пути формирования договорных или обычных международно-правовых норм. Рекомендательный характер нормы выражается в ее содержании. В большинстве своем такие нормы содержатся в резолюциях международных организаций.

Кроме того, можно выделить такие виды норм международного права как альтернативные и факультативные, нормы постоянного и временного действия и т.д. По сфере применения различают универсальные и локальные, всеобщие и региональные нормы.

В зависимости от объема содержания и значения различают основные и подчиненные нормы. Последние в свою очередь делятся на два вида: поднормы основных норм и вторичные нормы. Поднормы конкретизируют особенности применения основных норм

По сфере действия выделяют универсальные, региональные, партикулярные или локальные нормы. Универсальные нормы, как правило, носят общий характер и содержатся в многосторонних международных договорах, в отличие от региональных или локальных норм. Последние, например, содержатся в двусторонних международных договорах.

Международно-правовые нормы также можно классифицировать по функциям в механизме международно-правового регулирования на материальные и процессуальные.

В зависимости от того, в каком источнике содержатся нормы можно выделить такие виды как: обычные, договорные, нормы-решения международных организаций; регулятивные и охранительные.

Международные акты могут содержать отсылочные нормы, которые обязывают руководствоваться правилами, содержащимися в других нормах.

По способу регулирования различают международно-правовые нормы, носящие запрещающий, обязывающий и управомачивающий характер.

В зависимости от объекта регулирования можно выделить отраслевые нормы.

Иерархия норм международного права.

Иерархическое соотношение правовых норм вытекает из внутренней структуры права, из понятия связи и взаимозависимости систем права, регулирующих отношения между его субъектами, из понятия права как системы норм и из структурного понятия категории системы как таковой. Иерархия в этом смысле есть результат диалектического строения права, его категорий, существования в праве структурных связей различного уровня.

Всякое право иерархично по своей природе, причем иерархичность эта возрастает по мере развития, а следовательно, и усложнении той или иной системы права.

Современное международное право представляет собой достаточно сложную, многоуровневую систему норм, которая не может мыслиться без их соподчинения, не утрачивая свойств системы как таковой. В теории международного права отмечается, что в структуре современного международного права получили развитие иерархические связи, приведшие к подчинению одних норм другим.

В доктрине международного права господствующей является позиция, в соответствии с которой международно-правовой аспект иерархии ставит на вершину иерархической пирамиды основные общепризнанные и в силу этого обязательные для всех государств, а, следовательно, и для органов, заключающих международные договоры, императивные принципы и нормы международного права (jus cogens).

Очевидно, что императивной может считаться только та норма, которая применяется и признается международным сообществом государств в целом. Это означает, что она должна быть закреплена в соответствующих источниках, которые будут предопределять соотношение ее юридической силы с юридической силой иных норм, закрепленных в иных источниках.

В настоящее время в международном праве отсутствует единый нормативный документ, в котором были бы решены все аспекты иерархического соотношения норм данной нормативной системы.

Правовые основы для решения этого вопроса можно найти в ряде источников международного права. Основными из них являются следующие:

- Устав Организации Объединенных Наций 1945 г.;

- Статут Международного суда ООН 1945 г.;

- Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г.;

- Венская конвенция о представительстве государств и соотношении с международными организациями универсального характера 1975 г.;

- Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров 1978 г.;

- Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г.

Анализируя иерархичность норм международного права возникает проблема соотношения договорных и обычных норм. Можно выделить три основных подхода в соотношении обычая и договора:

1. Признание безусловного приоритета обычая. Суть данной теории заключается в том, что основанием обязательности нормы международного договора является императивная норма обычного международного права «pacta sunt servanda».

2. Безусловный приоритет договора над обычаем. Основывается на утрате обычаем своего значения для регулирования отношений, динамизме международной жизни, при котором обычаи не успевают складываться, а также значительном росте норм договорного характера.

3. Доминирующим является подход, согласно которому договор и обычай имеют одинаковую юридическую силу, в соответствии с которым договор и обычай имеет одинаковую природу и одинаковую силу, являются самостоятельными и независимыми друг от друга источниками.

Исходя из этих позиций можно предположить, что источник закрепления не влияет на место нормы в системе иерархии. Однако в доктрине международного права выделяют точку зрения в соответствии с которой существует иерархия внутридоговорного международного права. В частности, высказывается такая точка зрения: на вторую ступеньку после норм Устава ООН следует поставить нормы уставов различных организаций.

Если обратиться к Венской конвенции 1969 г., то ст. 1 закрепляет положения о «договорах между государствами» без их дифференциации на отдельные виды в зависимости от каких-либо оснований. Такие договоры, тем не менее, тоже могут иметь различную юридическую силу. Например, в зависимости от того, какой государственный орган заключает международный договор (межгосударственный, межправительственный, межведомственный) Очевидно, что нормы межведомственного договора должны быть подчинены нормам межгосударственного договора.

При соотношении норм, содержащихся в многосторонних и двусторонних международных договорах в теории возникает вопрос приоритета их действия. Существуют две точки зрения. Сторонники первой утверждают, что рассматривая соотношение между общим и особым (партикулярным) правом, следует руководствоваться принципом национального права – «in toto jure genus per speciem derogatum» (во всем праве родовое отменяется видовым), в силу которого норма партикулярного права превалирует над общим договором, а последний – над обычным правом.

Вторая позиция является более распространенной в доктрине и, более обоснованной, поскольку исходя из принципа суверенного равенства субъектов международного права, все международные договоры, как двусторонние, так и многосторонние, заключаемые государством на одном и том же уровне, не могут ipso facto иметь приоритет друг перед другом.

Условную иерархию норм международного права можно проследить в порядке применения международных договоров. Так, ст. 30 Венской конвенции о праве международных договоров закрепляет последовательное применение заключенных договоров, относящихся к одному и тому же вопросу. Первое правило состоит в том, что договаривающиеся государства сами устанавливают приоритет между предыдущим и последующим договором. Для этого в предыдущий или во вновь принимаемый договор они должны поместить коллизионную норму, устанавливающую такой приоритет. Если при этом будет установлен приоритет предыдущего договора, то тем самым будет введен и запрет на использование в данном случае коллизионного правила: последующий договор имеет приоритет перед предыдущим.

Второе правило касается тех случаев, когда все участники предыдущего договора являются также участниками последующего договора, но действие предыдущего договора не прекращено или не приостановлено в соответствие в соответствии со ст. 59. В этом случае предыдущий договор может применяться только в той мере, в какой его положения совместимы с положениями последующего договора.

С учетом изложенного выше внутридоговорную иерархию норм международного права можно представить в следующем виде:

- Устав ООН;

- уставы региональных международных организаций (для государств-участников);

- межгосударственные договоры;

- межправительственные договоры;

- межведомственные договоры.

Нормы jus cogens.

Согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер.

В первую очередь императивными нормами современного международного права являются принципы.

Первым элементом, определяющим норму jus cogens является ее принадлежность к общему международному праву. Второй элемент нормы jus cogens составляет недопустимость отклонения от общей нормы нескольких государств в отношениях между ними. Третий элемент нормы jus cogens связан с действием такой нормы и состоит в том, что партикулярное отступление нескольких государств от нормы jus cogens признается ничтожным с самого начала.

4. Понятие и виды источников международного права.

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда, суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

К этому перечню также можно добавить обязательные нормативные акты международных организаций, которые в настоящее время также являются источниками международного права, хотя они и имеют ограничительное значение (например, по сфере действия).

Источники международного права можно разделить на основные и вспомогательные. К основным относят международные договоры и международные обычаи, к вспомогательным – акты международных организаций, решения международных судебных и арбитражных органов.

Кодификация международного права.

Значительную роль в кодификации международного права играют международные органы и организации (например, Комиссия международного права ООН, а также специализированные органы ООН).

Кодификация действующего обычного права в многосторонней конвенции имеет важные последствия для дальнейшего применения обычных норм за рамки конвенции. Независимо от того, насколько широкую ратификацию получает кодифицирующая конвенция, само принятие конвенции, закрепляющей действующие обычные нормы в данной области международного права, оказывает позитивное влияние на последующую правоприменительную деятельность в рамках всего международного сообщества.

После принятия кодифицирующей конвенции на представительном международном форуме такая конвенция или отдельные ее положения, отражающие обычное право, могут быть использованы в качестве одного из доказательств наличия обычной нормы, подлежащей применению, формулировки соответствующих конвенционных норм могут быть использованы в процессе установления точного содержания норм действующего обычного права. В этих целях могут быть использованы даже конвенции, которые не вступили в силу. Еще в 1950 г. Комиссия международного права ООН подчеркнула, что «подписанные, но не вступившие в силу многосторонние конвенции часто рассматриваются как имеющие ценность доказательства международного обычного права.

Международный договор: понятие, признаки, виды.

Международное право закрепляет понятие международного договора в ст. 2 Венской конвенции о праве международных договорах 1969 г. следующим образом: «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». Кроме того, ст. 2 Венская Конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. предусматривает, что «договор» означает международное соглашение, регулируемое международным правом и заключенное в письменной форме: между одним или несколькими государствами и одной или несколькими международными организациями; или между международными организациями, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Субъектами международных договоров могут быть все субъекты международного права, то есть, прежде всего, государства, нации, борющиеся за государственную независимость, а также международные организации

Средство и способы, при помощи которых воля субъектов международного права приобретает характер явно выраженного соглашения, составляет форму международного договора. Сюда относят воплощающие эту волю словесные формулировки и определения, а также расположение, соотношение и роль различных частей договора, его структура и наименование.

Общеобязательной формы международных договоров нет. Форма конкретного договора зависит от соглашения сторон. Она не влияет на обязательную силу договора и его юридическую действительность. Главное – в содержании договора, однако и форма договора имеет значение.

Международный договор – и в этом одно из его важных отличий от международного обычая – существует лишь как соглашение, воплощенное в тексте.

В понятие «форма» входят наименования международных договоров. Таковы наименования: договор, конвенция, соглашение, пакт, протокол, устав, статут, совместное заявление, декларация, коммюнике, хартия, меморандум, регламент, акт, обмен нотами и др.

Как правило, международные договоры заключаются в письменной форме. Однако между государствами могут заключаться и устные международные договоры, так называемые джентльменские соглашения.

Существуют различные виды международных договоров. В зависимости от числа участников все международные договоры подразделяются на двусторонние и многосторонние.

Двусторонние в свою очередь могут быть подразделены на договоры в которых с каждой стороны имеется по одному участнику (двусторонние в обычном понимании), и на договоры, в которых, с одной стороны, имеется несколько участников (например, международная организация), а с другой – один или несколько участников.

Среди многосторонних договоров следует различать договоры с ограниченным числом участников (групповые или ограниченные) и общие, или универсальные, многосторонние договоры.

Групповые договоры объединяют ограниченное число государств, в то время как общие носят универсальный характер. Примером ограниченных многосторонних договоров могут служить замкнутые военные группировки типа НАТО, участие в которых новых государств зависит от согласия всех участников, такие договоры являются закрытыми.

Двусторонние и многосторонние договоры при некоторых обстоятельствах могут переходить друг в друга. Двусторонние – по мере присоединения к ним других государств. И наоборот, может случиться так, что международный договор заключается как многосторонний в обычном понимании этого слова, но в последствии среди его участником образуются две группы.

Среди многосторонних договоров особое место занимают общие договоры, или договоры универсального характера. Именно им сейчас принадлежит ведущая роль в создании общеобязательных норм международного права.

В зависимости от видов объектов можно выделить такие международные договоры как политические, экономические, договоры по вопросам культуры, науки и другие.

В зависимости от уровня, на котором заключен международный договор, различают договоры межгосударственные, межправительственные и межведомственные.

В зависимости от участников договора выделяют договоры между государствами, договоры между государствами и международными организациями и договоры между организациями.

Международный обычай: понятие и признаки.

Процесс создания обычных норм международного права есть специфический нормотворческий процесс, особенности которого проявляются как в составляющих его элементах, так и в нормах международного права, которые его регулируют.

Группу норм международного права, содержащих нормативные требования, предъявляемые к обычному нормотворческому процессу, можно условно назвать «правом обычаев». Общим нормативным положением, относящимся к процессу образования международно-правовых обычных норм, является требование о необходимости наличия всеобщей практики государств, ведущей к созданию обычного правила поведения, и признания этого правила поведения в качестве правовой нормы. В доктрине международного права это отражено в форме утверждений о необходимости наличия двух элементов обычая – практики государств и opinio juris.

Международное обычное право возникает из практики субъектов международного права. Кроме государств в практике, ведущей к образованию обычных норм, участвуют и международные организации. При оценке роли практики международных организаций следует учитывать два момента. Во-первых, практика международных организаций, имеющая значение для обычного нормообразования, может возникнуть лишь в тех областях, в которых эти организации наделены соответствующей компетенцией. Во-вторых, практика органов международных организаций, состоящих из представителей государств, может быть отнесена к одной из форм практики государств, которая создает обычай, регулирующий взаимные отношения этих государств.

Норма международного обычного права может быть признана только органом, обладающим компетенцией в области внешних сношений. Поэтому презюмировать наличие opinio juris можно лишь в случае наличия «квалифицированной практики», являющейся результатом практики тех органов государства, которые способны выражать его позицию как члена международного сообщества в отношении с другими государствами.

В практике международного общения существуют различные способы формирования обычных норм. Так, например, нормообрзованию способствуют заявления государств на международных конференциях. Проблема заключается в том, чтобы определить каким образом положения договора могут стать обычно-правовыми. Существует концепция, согласно которой обычное право может возникнуть на основе одной лишь договорной практики. К этой концепции относятся как утверждения, что серия одинаковых двусторонних договоров может сама по себе создать обычное право, так и более радикальная теория, заключающаяся в том, что многосторонний договор сам по себе способен создать обычай.

Договорная практика способствует созданию обычного права только при наличии других форм практики государств – сторон договора и практики государств, несторон.

Практика государств, ведущая к созданию обычной нормы международного права, может состоять не только из позитивных действий государств, но и из воздержаний от действий. Это «негативная» практика.

Речь идет, прежде всего, о воздержании от протестов против действий других государств. В этом смысле говорят о молчаливом согласии, которое традиционно относили ко второму элементу обычного нормообразования.

Кроме воздержаний от протестов, существуют воздержания от иных позитивных действий и что такие воздержания составляют практику, ведущую к обязательству не осуществлять эти действия в сходных ситуациях, т.е. практику, содержащую запрещающую норму международного права. Однако вряд ли можно говорить о такой «негативной» практике, ведущей к созданию обычного права, как о самостоятельном и изолированном процессе.

Для того, чтобы норма была признана в качестве обычно, она должна соответствовать следующим требованиям:

1. Требование постоянства - процесс возникновения обычной нормы предполагает наличие длящейся, повторяющейся практики. Требование единообразия практики означает, что в аналогичных ситуациях действия различных государств должны быть в целом идентичными.

2. Норма обычного права возникает из поведения тех государств, которые участвуют в практике, ведущей к созданию этой нормы. Поэтому норма общего международного обычного права создается практикой всех или почти всех государств.

3. Обычный создается в результате повторяющихся действий государств, а потому практика должна продолжаться определенный период времени.

Opinio juris. Все разнообразие мнений по вопросу о том, что следует понимать под вторым элементом обычного нормообразования, в конечном счете сводится к двум группам теорий: 1) к традиционным теория opinio jurpis и 2) к теории, понимающей под вторым элементом согласие государств с обычной нормой международного права. Первая группа теорий развивается представителями различных школ естественного права, вторая – ведет к теории соглашения.

В рамках традиционных теорий под opinio juris понимается сопровождающее обычную практику убеждение в том, что эта практика отражает требование нормы права. Если же практика получила широкое распространение и по прохождении определенного периода времени отвечает требованиям постоянства, единообразия и всеобщности и является «квалифицированной», то можно говорить о презумпции наличия opinio juris. Иными словами, можно говорить об окончании нормотворческого процесса и создании нормы общего международного права, обязательной для всех государств.

Для того чтобы норма обычного права связала конкретное государство, необходимо ее признание данным государством. Такое признание может быть осуществлено различными способами, включающими как явно выраженное словесное признание, так и молчаливое признание, выводимое из поведения государств.

Любой единичный факт нельзя рассматривать в качестве сложившегося обычая общего международного права. В тоже время такой вариант поведения можно рассматривать как международное обыкновение. В литературе правильно обращено внимание на то, что практика государств не кристаллизируется сразу в международный обычай. Сначала появления «обыкновение» (usage) которое на определенной стадии развития перерастает в международно-правовой обычай

Акты международных организаций и конференций.

В широком смысле международное правотворчество – это всякая деятельность, которая прямо или косвенно направлена на развитие и усовершенствование международного права. В более узком смысле речь идет о деятельности субъектов международного права, направленной на создание, изменение или отмену норм международного права.

Правотворческий процесс в международном праве не ограничивается заключением международного договора и признанием международного обычая в качестве обычной нормы международного права. К новым способам международного правотворчества можно отнести заключительные акты международных совещаний и конференций, резолюции и иные акты международных организаций.

Например, многие современные межгосударственные организации разрабатывают и принимают так называемые административно-регламентационные акты, которые содержат правила, относящиеся к различным аспектам их внешнего функционирования и способствуют осуществлению их уставных задач (например, административные регламенты (МСЭ, ВПС); технические регламенты (ВМО); международные стандарты (ИКАО); медико-санитарные правила (ВОЗ); международные правила (МАГАТЭ, Международный орган по морскому дну); регламенты (Европейский Союз)

Рассматривая правовую природу актов международных организаций можно выделить несколько точек зрения. Так, в современной международно-правовой литературе обращается внимание на сходство процедуры разработки международных стандартов, с одной стороны, и процессом выработки международного соглашения в рамках международной организации – с другой.

Кроме того, высказывается позиция, что регламенты международных организаций есть результат их законодательной или квазизаконодательной деятельности.

По своей юридической силе акты международных орагнизаций могут быть как рекомендательными, так и носить юридически обязательный характер. И правомочие международных организаций на принятие того или иного вида данных актов (обязательного либо необязательного) целиком зависит и основывается на положениях их учредительных актов, подписанных и ратифицированных государствами-членами на основе их суверенного волеизъявления, и других нормативных установлениях, составляющих «правила организации».

Самой универсальной международной организацией является Организация Объединенных Наций. Учрежденные Уставом ООН органы принимают различные правовые решения. Генеральная Ассамблея - рекомендации, резолюции, решения, рассматривает общие принципы сотрудничества (ст. 18). Совет Безопасности - доклады (общие и специальные), рекомендации, решения о конкретных мерах, срочных военных мероприятиях, собственные правила процедуры. Решения Совета Безопасности выполняются членами Организации непосредственно и путем их действий в соответствующих международных учреждениях.

Успешно действуют специальные Комиссии ООН (по международной торговле и др.), европейских структур (Комиссия по контрактному праву Европарламента и др.), чьи нормативные модели чаще всего служат стандартом для применения в национально - правовых системах.

Источником нормообразования служат постоянные международные форумы. Участники Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) периодически принимают документы или акты, содержащие их согласованные оценки международных ситуаций и направления совместной деятельности. Так, в июне 1990 года принят Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению. Выражено, в частности, пожелание приступить к сравнительному изучению законодательства, административных правил и судебной практики, а также государственных институтов стран - участниц.

В мире действует немало международных специализированных организаций. Их задача - содействие сотрудничеству государств в различных сферах жизни на основе единых принципов и норм. Международная организация труда (МОТ), ЮНЕСКО, Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ) и другие выполняют большой объем работы по реализации общих международно-правовых актов и собственных решений.

В русле этих процессов можно отметить и повышение удельного веса правил, норм и стандартов, разрабатываемых и принимаемых независимыми международными структурами. Высокое качество документов и авторитет этих структур придают их рекомендательным актам значение универсальных регуляторов. Конвенции, кодексы, общие принципы УНИДРУА (например, о международном финансовом лизинге), ЮНСИТРАЛ, принципы Европейского контрактного права, типовые финансовые правила расчетов, кодексы корпоративного поведения и управления все шире используются для нормативной ориентации в процессе правотворчества и правоприменения при осуществлении финансово - экономических операций.

Нормы мягкого права (soft law)

Термин «мягкое право» используется для обозначения двух различных нормативных явлений. В одном случае речь идет об особом виде норм международного права, в другом – о неправовых международных нормах.

В первом случае к этой категории относят нормы, которые не создают четких, конкретных прав и обязанностей, а дают лишь общую установку. Как правило, подобные нормы содержатся в актах международных организаций.

Т.Н. Нешатаева отметила, и с ней нельзя не согла­ситься, что «вопрос о природе резолюций-рекоменда­ций, их юридической силе, а также о роли в междуна­родном нормотворческом процессе является сегодня одним из наиболее спорных в международно-право­вой доктрине». Она выделяет несколько оценок роли резолюций-рекомендаций в международном нормо­творческом процессе. 1) такие акты могут выступать в качестве промежуточной стадии образования нормы международного права, 2) резолюции являются спосо­бом констатации действующей международно-пра­вовой нормы обычного характера, 3) резолюции-рекомендации могут служить целям толкования международно-правовой нормы.

Относительно юридической силы таких норм существует два противоположных мнения:

- отсутствие у документа, в котором содержатся такие нормы юридического содержания;

- нормы «мягкого права» являются международно-правовыми.

Нормы «мягкого права» могут решать различные задачи. Например, регулировать международные отношения с участием субъектов национального права. Экономические, культурные, научно-технические связи осуществляются в основном частными лицами и организациями, которые не могут быть обязаны государством к соответствующей деятельности.

«Мягкие нормы» вовсе не представляют собой чуждое или негативное явление в международном праве, а являются его необходимым элементом.

Отличительной особенностью норм «мягкое право» является особый «мягкий» механизм действия, включающий и «мягкую» ответственность. Этот механизм является не юридическим, а политическим. Нарушение нормы «мягкого права» влечет не юридическую, а политическую ответственность. Действие такого рода норм не регулируется правом, что вовсе не означает, что совершаемые на их основе действия могут выходить за рамки права. Это не является исключительно теоретическим выводом. Соответствующие моменты находят достаточно четкое понимание в практике государств.

Решения международных судебных и арбитражных учреждений.

В науке международного права существуют полярные точки зрения, в отношении судебных решений. Например, для романо-германской правовой системы характерно отрицание за судебными решениями статуса источников международного права, а представители англо-американской наоборот преувеличивают их значение.

Сторонники признания прецедентов в качестве источников указывают, что решение международных судов констатирует наличие права, что не означает, что они не являются фактическими источниками международного права. Поскольку осуществляя толкование той или иной нормы, суд создает новую. Тем не менее, данная позиция является относительно спорной, поскольку, например, решение Международного Суда ООН обязательно только лишь для сторон, в отношении которых оно вынесено. Однако если анализировать практику применения решений таких судов как Суд Европейских сообществ или Европейского суда по правам человека, то можно сделать вывод о «неограниченности» применения его решений.

Отнесение решений судов к вспомогательным источникам является справедливым. Как правило, судебное решение используется для установления еще не достаточно ясной нормы международного права.

Вместе с тем судебные решения имеют большое значение для единообразного толкования и применения международного права. В международных отношениях суды и арбитражи не имеют инстанционности. Каждый орган действует изолировано и создает собственное прецедентное право. Очень часто толкование норм, констатация существования норм международного права данное судом в решении становится неотделимой от международного договора или обычая при их применении. Это даже нашло отражение в Постановлении Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ». Пункт 10 этого Постановления устанавливает, что применение Европейской Конвенции прав человека и основных свобод 1950 г. должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции. В п. 11 подчеркивается обязательность для всех государственных органов РФ, в том числе судов решений Европейского Суда по правам человека.