2 Основные концепции происхождения права
Существующие причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство. В то же время, однако, между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Исторически сложившиеся, вековые, проверенные многими поколениями обычаи расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда». Обычаи наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом).
Продолжая общесоциальные традиции обычного права, цари (правители) ранних государств, в своих законах пытались поддерживать начала социальной справедливости: ограничивали богатство, ростовщичество, закрепляли справедливые цены и т.д. В древнейших правовых актах это нашло отражение – законах Хаммура-пи, XII таблиц, реформах Солона. Несомненно, правда и то, что право с ранних этапов своего развития наряду с выполнением общесоциальных функций играло важную роль нормативно-классового регулятора, т. е. закрепляло, регламентировало общественные отношения в интересах экономически господствующего класса.
Закономерное следствие усложнения общественных взаимосвязей, углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов. Обычаи перестали обеспечивать порядок и стабильность в обществе, а значит, появилась объективная необходимость в принципиально новых регуляторах общественных отношений – это происхождение права
Правовые нормы в отличие от обычаев фиксируются в письменных источниках, содержат четко сформулированные дозволения, обязывания, ограничения и запреты. Кроме того, происходит изменения процедур и порядка обеспечения реализации правовых норм, появляются новые способы контроля за их выполнением: если раньше таким контролером были общество в целом, его общественные лидеры, то в условиях государства это полиция, армия. Суд решает поры. Прослеживается отличие правовых норм от обычаев и санкциями: значительно ужесточаются меры наказания за посягательства на собственность социальной верхушки, наказания за преступления против личности дифференцируются в зависимости от статуса потерпевшего – свободного, раба, мужчины, женщины.
Об особенностях образования права, необходимо помнить, что процесс возникновения государства и права протекал во многом параллельно, при взаимном их влиянии друг на друга. Говоря, о Востоке, где очень велика роль традиций, право возникает и развивается под воздействием религии и нравственности, а основными его источниками становятся религиозные положения (поучения) – Законы Ману в Индии, Коран в мусульманских странах и т.д. Наряду с обычным правом в европейских странах развиваются обширное, отличающееся более высокой, чем на Востоке, степенью формализации и определенности законодательство и прецедентное право.
Проблемы правообразования рассматриваются в единстве с проблемами его природы, сущности, назначения права и правового регулирования. К основным концепциям происхождения права относятся:
1) Теологическая теория исходит из божественного Происхождения права как вечного, выражающего божью волю и высший разум явления. Но она не отрицает наличия в праве природных и человеческих (гуманистических) начал.9 Некоторые религиозные мыслители утверждали, что прайо – Богом данное искусство добра и справедливости. Одна из первых теологическая теория связала право с добром и справедливостью. В этом ее несомненное достоинство. Но данная рассматриваемая теория опирается не на научные доказательства и аргументы, а на веру.10
2) Теория естественного права (распространенная во многих странах мира) по вопросу происхождения права отличается большим плюрализмом мнений ее создателей. Указывают сторонники этой теории, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное право.
Причины появления естественного права иные, если позитивное право возникает по воле людей, государства. Господствующим был взгляд о божественном происхождении естественного права как высшего и неизменного до начала буржуазной эпохи. 11 Многие мыслители перестали связывать естественное право с именем Бога с наступлением капиталистических отношений. Г. Греции, виднейший представитель этой теории утверждал, что мать естественного права есть сама природа человека, что оно вытекает из неизменной природы человека. В самом же человеке оно проявляется в виде голоса его совести, человек познает естественное право, обращаясь именно к ней. Естественное право вытекает из законов природы, оно самой природой вписано в сердце человека, по мнению Вольтера. Выводили естественное право также из присущей людям вечной справедливости, из нравственных начал. Естественное право все-таки во всех случаях людьми не создается, а возникает само по себе, спонтанно; люди каким-то образом лишь познают его как некий идеал, эталон всеобщей справедливости.12
Антропологическое объяснение права и причин его возникновения доминирует в естественно-правовой теории. В случае если право порождено неизменной природой человека, то оно вечно и неизменно, пока существует человек. Но с другой стороны, такой вывод вряд ли можно признать научно обоснованным.13
Германские создатели исторической школы права в Германии XVIII-XIX вв. (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. То есть оно вытекает из «национального», «народного» сознания. С религиозными воззрениями смыкается историческая школа права.
Еще одни виднейший представитель этой теории Г. Пухта, утверждал, что «право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право», то есть с его точки зрения бесцельно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Образованная отдельно от самой истории жизни народного духа, она не может прибавиться к обществу. Свой дух присущ каждому народу, соответственно своё правосознание. Оттого нормы права одного народа не будут годными для других народов и национальностей. Для того чтобы народ имел соответствующее ему право, необходимо выявить его дух, а этого можно достичь лишь проводя исторические исследования. Уходя глубже в историю народа исследователь, тем более точными и полными будут знания о народном духе и процессах его развития.14
По мнению, К. Савиньи, движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Уровень развития права сродни развитию организма из своего зародыша. Как и указывалось ранее, на первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.
3) Несколько достоинств имеет историческая школа права. Одно из ключевых – правильный вывод о том, что право – это объективное явление, а не чьё-то произвольное творение. Так же, кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право – явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте, будучи раз и навсегда данным.
Однако историческая теория имеет и свои минусы.
Представители данной теории, говоря, что право вырастает из народного духа, постулируют его неизменность. Однако даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологическое его развёртывание в историческом процессе.
Утрирует историческая теория роль одной стороны жизни общества: общественного сознания. Объективные факторы, как то экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни, недоучитываются. Показывает, то что «народный дух» всё же даётся не сам по себе, а зависит от множества объективных причин, в частности тех, которые указаны выше.
В обычаях согласно этой теории народный дух проявляется. Ряд проблем возникает и здесь, такие как:
- все ли обычаи справедливы. С этим трудно согласиться, если взглянуть на обычай рабства или обычай войны в международном праве.
- некоторые обычаи носят международный характер, например торговые обычаи, и как бы выходят за рамки народного (национального) духа.
Так говоря, историческая теория права даёт поводы для своей критики. Однако, не смотря на это, её следует признать крупным продвижением вперёд теоретико-правовой мысли в изучении о происхождении права. Данная теория оказала значительное влияние на становление историко-правовых наук, которые обращались к проблемам протоправа. Без всякого сомнения, историческая теория пополнила копилку человеческих знаний о процессе происхождения права.
4) Позитивистская теория права (К. Бергбом; Г. В. Шершеневич) возникла в значительной степени как оппозиционная «естественному праву». Позитивизм вводит понятие «субъективное право» как производное от объективного права, установленного, созданного государством в отличие от естественно-правовой теории, для которой основные права и свободы первичны по отношению к законодательству. Государство предоставляет субъективные права и устанавливает юридические обязанности в нормах права, составляющих закрытую совершенную систему. Право и закон отождествляет позитивизм.
Возможность установления стабильного правопорядка, детального изучения догмы права – структуры правовой нормы, оснований юридической ответственности, классификации норм и нормативных актов, видов интерпретации здесь нужно признать положительным.
К отрицательным моментам теории следует отнести вводимую ею искусственную ограниченность права как системы от фактических общественных отношений, отсутствие возможности нравственной оценки правовых явлений, отказ от исследований содержания права, его целей.
Смотря от того, в чем усматривалась основа (базовый элемент) права – норма права, правосознание, правоотношение – сформировались нормативистская, психологическая и социологическая теории.
5) Нормативистская теория основана на представлении о том, что право – это совокупность норм, внешне выраженных в законах и иных нормативных актах. Представителем, автором данной концепции считают Г. Кельзена, по мнению которого право представляет собой стройную, с логически взаимосвязанными элементами иерархическую пирамиду во главе с «основной нормой». Так же юридическая сила и законность каждой нормы зависит от «вышестоящей» в пирамиде нормы, обладающей более высокой степенью юридической силы. Нынешнее современное понимание права в рамках этой теории можно выразить следующей схемой:
а) право – это система взаимосвязанных и взаимодействующих норм, изложенных в нормативных актах (текстах);
б) нормы права издаются государством, в них выражается государственная воля, возведенная в закон;
в) нормы права регулируют наиболее важные общественные отношения;
г) само право и его реализация обеспечиваются в необходимых случаях принудительной силой государства;
д) от норм зависят возникновение правоотношений, формирование правосознания, правовое поведение.
6) Психологическая теория, основоположником которой является Л. И. Петражицкий, правом признает конкретную психическую реальность — правовые эмоции человека. Указанные последние носят императивно-атрибутивный характер, и подразделяется на: а) переживание позитивного права, установленного государством; б) переживание интуитивного, личного права. Интуитивное право рассматривается как реальное, действительное право, так как выступает регулятором поведения человека и потому положительным здесь является то, что теория обращает внимание на одну из важнейших сторон правовой системы – психологическую. Не изучая уровень правовой культуры и правосознания в обществе нельзя готовить и издавать законы, нельзя и применять законы, не учитывая психологические особенности индивида.15
Изъянами, несовершенствами данной теории можно считать ее односторонний характер, отрыв от объективной реальности, невозможность в ее рамках структурировать право, отличать его от иных социально-регулятивных явлений.
7) Марксистская концепция происхождения права последовательно материалистическая. Что корни права лежат в экономике, в базисе общества, убедительно доказал Марксизм. Следовательно, несомненное достоинство марксистской теории но право не может быть выше экономики, оно становится иллюзорным без экономических гарантий. Несомненное достоинство марксистской теории заключено в этом. В тоже время марксизм так же жестко связывает генезис права с классами и классовыми отношениями, видит в праве лишь волю экономически господствующего класса. Все-таки право имеет более глубокие корни, чем классы, его возникновение предопределено и другими общесоциальными причинами.
На основании выше изложенного следует отметить следующее, что каждая из приведенных теорий имеет свои преимущества и недостатки, их появление и развитие обусловлены естественным развитием человеческого общества и свидетельствуют о необходимости и социальной ценности права в жизни людей.