Непоименованные договоры
1. Введение
2. Общие положения
3. Непоименованные договоры/их классификация в литературе
а) Брагинский/Витрянский (поименованные и непоименованные)
в) Баезов (договоры с иностранным элементом: эскро, индеминити, аутсорсинга…)
4. Случаи на практике
5. Вывод
6. Использованная литература
Введение
С помощью своей курсовой работы я хотел разобраться в такой явлении, как непоименованный договор. Что он из себя представляет. Становление и развитие непоименованных договоров. Различные аспекты применения их на практике, позиции законодателя и ученых по этому поводу. А также в чем отличие непоименованного договора от смешанного, почему их разделяют.
Общие положения
Система договоров всегда отстает от потребностей гражданского оборота. Это связано с тем, что оборот постоянно совершенствуется, изменяется. Меняются общественная ситуация, правовые идеологии, политические режимы. А законодательно успевать отслеживать все изменения невозможно.
Рассмотрим советский период. Административно-командная система экономики, имевшая тогда место, не предусматривала развитие рыночных отношений. Там господствовал Госсзаказ. Вся договорная инициатива исходила от государства и предписывала исполнение плана. Если где-нибудь и заключался привычный сегодняшним реалиям договор купли-продажи, это считалось спекуляцией и наказывалось уголовным правом. Можно сказать, что тогда почти любой гражданско-правовой договор мог оказаться непоименованным, неизвестным закону.
Сейчас наша страна активно развивает рынок. Рыночные отношения углубляются и усложняются. Положение осложняется тем, что рынок создавали у нас резко, вдруг. Почти не учитывая сложившуюся ситуацию полного развала прежней модели экономики. Тем более, адекватного правового регулирования в таких условиях быть не могло.
Тем не менее право развивалось. Гражданский кодекс был написан, заимствована часть кодекса РСФСР, издавались федеральные законы. И сейчас ГК устанавливает принцип свободы договора, закрепляя его в частности статьей 421:
Статья 421. Свобода договора
1.Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
2.Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом/иными правовыми актами («непоименованный договор»)
3.Стороны могут заключить договор, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержаться в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст 422)
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стоны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличнее от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
Здесь именно выражается основное начало гражданского права – свобода договора, указанное в статье 1 ГК. Частноправовой характер ее выражается в многоаспектности свободы сторон: тут тебе и возможность смешанного или даже непоименованного договора, и определение условий, в широкой степени дозволенное законом. А если какое-то условие и не предусмотрено законом или соглашением, все равно оно действует – к нему применяются обычаи делового оборота или толкование аналогией права, исходя из существа этого условия.
Естественно, любая свобода имеет свои пределы. В отношении рассматриваемых договоров они содержатся в статье 422 (Договор и закон). Эта свобода ограничивается предписанием императивных норм, причем помимо гражданского, даже из других отраслей права (административного, налогового, семейного и др). Положения договора не должны противоречить предписаниям закона. Например, нельзя сторонам изменить установленный императивной нормой срок (например, срок доверительного управления имуществом не может превышать пять лет).
Это что касается Кодекса. Хотелось бы рассмотреть мнения ученых по поводу этой темы.
Брагинский, Витрянский (Поименованные и непоименованные договоры)
На мой взгляд надо прежде всего рассмотреть, что думают по поводу непоименованных договоров патриархи отечественной цивилистики М.И. Брагинский и В.В. Витрянский. Непоименованным договорам у них посвящена отдельная глава
Представляет интерес решение вопроса во всех трех Гражданских кодексах РФ (то, как его раскрывают Брагинский/Витрянский).
В ГК 22 не был закреплен принцип защиты непоименованных договоров. В результате сложилось разное отношение к этому принципу в литературе. Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях в своем отрицательном отношении к непоименованным договорам суды шли так далеко, что расценивали их как обычные противозаконные сделки.
Была и другая линия, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и непоименованным договорам. Она получила развитие в военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана юридическая сила договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения.
Ссылаясь на Новицкого, авторы утверждают, что Гражданский кодекс регламентирует определенные типы договоров, но в советском праве предусмотренные законом типы договоров не имеют значения исчерпывающего перечня. Закон предусматривает наиболее часто встречающиеся договоры; но стороны могут заключать и не предусмотренные законом договоры, лишь бы их содержание не противоречило общим принципиальным положениям советского права.
Сторонниками предоставления защиты непоименованным договорам были: B.C. Антимонов, М.М. Агарков, К.А. Граве О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков, Н.В. Рабинович, Р.О, Халфина.
В числе противников идеи свободного конструирования договоров оказался В.А. Рясенцев В частности, В.А. Рясенцев связывал «недопустимость заключения не предусмотренных законом договоров» с тем, что это приводит к нарушению принципа правоспособности юридических лиц. Двум из этих трех договоров – хранения и ссуды – были посвящены уже специальные главы в книге «Отдельные вицы обязательств» (М.: Госюриздат, 1954).
Впервые в нашей стране непоименованные договоры получили формальное признание в Гражданском кодексе 1964 г. Имеется в виду содержащееся в ст. 4 этого Кодекса указание на то, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Именно в период действия ГК 64 положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров, обеспечивающих создание свободных рыночных отношений. Часть из сформировавшихся в то время договоров была включена (в отдельных случаях, как это произошло, например, с трастом – в сильно измененном виде) в действующий Кодекс. Имеются в виду агентский договор, договор финансирования под уступку денежного требования, доверительного управления имуществом, коммерческая концессия и др.
Действующий Кодекс продолжил начатую ГК 64 линию на признание необходимости защиты непоименованных договоров. Прежде всего это нашло отражение в содержащемся в п. 2 ст. 421 ГК указании на то, что стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Из приведенной нормы – п. 2 ст. 421 ГК следует возможность для участников гражданского оборота – физических и юридических лиц – заключать договоры по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели. Но из этого правила свободы моделирования, по мнению авторов, есть три исключения:
1. Когда ГК, другой закон или иной правовой акт допускают применительно к отдельным отношениям использование лишь строго определенной модели. Так, из п. I ст. 784 ГК вытекает, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется непременно по договорам, отличительные признаки которых указаны соответственно в ст. 785 и 786 ГК. Пункт 2 ст. 671 ГК подтверждает, что юридическим лицам жилое помещение может предоставляться во владение и(или) пользование по договору аренды или по другому договору, но только не найма жилого помещения. Как вытекает из п. 2 ст. 671 ГК, в то время как юридическое лицо может осуществлять владение и пользование жилым помещением на основе договора аренды или иного договора, граждане должны для этой цели использовать непременно договор найма жилого помещения, заключаемый в строгом соответствии с п. 1 той же статьи, а также ст. 672 ГК.
2. В случаях, когда законодатель возлагает на стороны обязанность заключить договор, он обычно указывает на то, какая именно договорная модель должна при этом использоваться. Так, п. 1 ст. 527 ГК предусматривает, что в соответствии с заказом государственного заказчика на поставку товаров для государственных нужд, принятым поставщиком (исполнителем), должен быть заключен на основе строго определенных параметров одноименный государственный контракт. Аналогичный порядок действует применительно к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 и 768 ГК).
3. Некоторые договорные модели, как уже ранее отмечалось, могут быть использованы только ограниченным кругом субъектов гражданского права. Например, участником договора банковского вклада должен быть непременно банк или иная кредитная организация, которая принимает в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц (п. 4 ст. 834 ГК). Точно так же, отдельным участникам оборота запрещено использование определенных видов договоров.
В связи с признанием непоименованных договоров Брагинский/Витрянский ставят такой вопрос: какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться? Авторы приводят две принципиально расходящиеся точки зрения. А именно – они отсылают к И.Б. Новицкому и О.С, Иоффе.
Первый из авторов полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства» (ст. 4 ГПК 1936 г.) В результате последовательность становится такой; общие положения обязательственного права – норма сходного поименованного договора в соответствующей части – аналогия права.
Другой автор, О.С. Иоффе, исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права». Здесь уже решение иное: либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия. Следует отметить, что в своей конструкции О.С. Иоффе не указал места, которое должны занимать общие положения обязательственного (договорного) права.
Брагинский/Витрянский напрямую не занимают ни той, ни другой стороны. Ученые считают, что в отношении руководства нормами о соответствующих договорах имеет место нечто промежуточное между поименованными и непоименованными договорами. Договоры, которые представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками поименованных договоров. Все дело лишь в определенной детализации конкретного поименованного договора. Проще говоря, ученые считают, что абсолютно нового непоименованного договора придумать невозможно, все решает лишь степень детализации, известности действующему закону рассматриваемой новой конструкции.
Это можно рассмотреть на примере системы координат (см. рисунок). На одной стороне будет полностью урегулированная законом договорная конструкция. А на другую сторону поставим нечто абсолютно неизвестное закону, что-то абстрактное – это будет непоименованным договором. Так вот, ведя речь о непоименованных конструкциях, Брагинский/Витрянский утверждают, что это всегда будет «нечто промежуточное». То есть мы всегда будем на этой самой координате между абстрактным и урегулированным, не занимая полностью ни той, ни другой стороны. Наш непоименованный договор может быть максимально приближен к чему-то конкретному – например, к аренде, но все же это не будет сто процентной арендой. Или, скажем, в нормах договора будет что-то, что совершенно неизвестно закону, но по общему смыслу мы можем квалифицировать что истоки этих норм есть в общей части обязательственного права, или в договорном праве.
Авторы выделяют критериями непоименованных договоров не только вид, но и тип. К непоименованным договорам следует применять нормы соответствующего типа (назовем это договорной аналогией) а при их отсутствии – нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права» (аналогия закона). Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не помогают, остается последняя возможность – воспользоваться аналогией права, т.е. вынести решение исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
В пример ученые приводят договор возмездного оказания услуг. Этот договор содержит лишь примерный перечень услуг (гл. 33 ГК). В него входят восемь их видов:
услуги связи,
медицинские,
ветеринарные,
аудиторские,
консультационные,
информационные услуги,
услуги по обучению,
услуги по туристическому обслуживанию.
И все же договор на предоставление любого вида услуг, как входящих, так и не входящих в этот перечень, подчиняется нормам главы ГК (гл. 39), если только соответствующая разновидность договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу ГК (поручение, комиссия и др.)
Самое интересное начинается, когда при применении к непоименованным договорам норм ГК возникают коллизии. Ученые выделяют три таких случая. Первый – это когда ГК допускает действие соответствующей его статьи лишь при условии, если закон (другой правовой акт) не предусматривает иное. Например, к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей относятся положения одноименного параграфа о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. Или в статье 81 ГК, согласно которой к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила соответствующего параграфа («Заем») применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом, или в установленном им порядке. Законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договоров. Например, по статье 990 ГК имеют место отдельные виды договора комиссии. Так же – в статье 970 относительно договора страхования: правила главы о страховании применяются к отношениям по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морскому страхованию, медицинскому страхованию, страхованию банковских вкладов и страхованию пенсий лишь постольку, поскольку иное не предусмотрено законом об этих видах страхования.
Второй коллизионный случай – это когда нормы закона (другого правового акта) признаются действующими только при условии, если иное не предусмотрено в ГК. В этом случае закон (другой правовой акт) призван лишь восполнять пробелы самого Кодекса, а значит, коллизия статей главы о данном договоре и закона (другого правового акта) должна решаться в подобных случаях в пользу ГК. Это характерно для параграфов, регулирующих отдельные виды договоров. Например, в параграф четвертый главы о купле-продаже (поставка товаров для государственных нужд) включен п. 2 ст. 525 ГК, в силу которого закон о поставках товаров для государственных нужд применяется к соответствующим отношениям только в части, не урегулированной этим параграфом. Таким же образом будет действовать разработанная в несколько отличной редакции норма, устанавливающая, что применительно к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина законы о защите прав потребителей и иные принятые в соответствии с ними правовые акты применяются только в случаях, не урегулированных ГК (п. 3 ст. 492). Или норма, предусматривающая, что порядок и условия использования чеков в платежном обороте регулируются Кодексом, и только в части, им не урегулированной, – другими законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами (п. 5 ст. 877 ГК).
И третий случай - это когда Кодекс предполагает применение наряду с нормами, содержащимися в главе, посвященной соответствующему договору, также норм специального закона (иного правового акта), но не содержит указаний относительно того, какие из этих норм обладают приоритетом. Например, согласно п. 2 ст. 784 ГК условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если Гражданским кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное. Тем самым не дается прямого ответа на вопрос о том, чем следует руководствоваться при расхождении статей Гражданского кодекса с нормами транспортных уставов и кодексов. Близкая по значению редакция используется в главе о подряде. Она ограничивается отсылками к названному ею акту: закону о подрядах для государственных нужд (ст. 768 ГК). В таких случаях вступает в действие отмеченное выше общее положение об абсолютном приоритете норм ГК. Это позволяет признать: отсутствие в отсылочной норме соответствующей главы указания на приоритет определенного закона (в данном случае – Закона о подряде для государственных нужд) означает, что его нормы могут применяться лишь субсидиарно.
Также представляет интерес ситуация, возникающая при заключении договора, указанного не в ГК, а в каком-либо другом законе или ином правовом акте. В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой ГК и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте).
Так как гражданский договорной оборот постоянно совершенствуется, договорные конструкции усложняются (сочетаются в одной разновидности элементов различных договоров), ученые считают целесообразным ввести некоторые исключения из правил. Это исключение содержится в п. 3 ст. 421 ГК. Эта норма предоставляет сторонам право заключить договор, в котором содержатся элементы различных моделей, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон здесь применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. “Тогда специальные нормы, которые регулируют договоры, вошедшие в указанную смесь, обладают приоритетом при коллизии с нормами общей части обязательственного права. Однако такой вариант решения, и это предусмотрено все в том же п. 3 ст. 421 ГК, может быть парализован соглашением сторон или существом смешанного договора”.
Исследуя проблему смешанных договоров, авторы ссылаются на О.Н. Садикова, предупреждающего против тенденции сводить смешанные договоры «к уже известному типу договора, в то время как данный договор содержит разнородные элементы и должен быть квалифицирован в качестве смешанного». С точки зрения практики Садиков выразился так: если указанные договоры «нельзя отнести к числу уже предусмотренных правом договорных типов, налицо новый договор, который, пока он не получил специальной регламентации, подчинен общим положениям обязательственного права, а при их недостаточности – правилам о наиболее близком договоре (в порядке аналогии закона)»
По этой позиции Садикова Брагинский/Витрянский высказывают сомнения, скомпонованные по нескольким пунктам:
если договор слагается из определенного набора разных договоров, то заведомо исключается возможность применения закона «близкого договора» и имеется в виду заранее заданное условие, в соответствии с которым таких близких договоров должно быть несколько (имеются в виду все договоры, представленные в смешанном договоре);
если следовать Садикову, получается, что едва ли не каждый заключенный договор – смешанный, поскольку в нем присутствуют элементы различных договоров или, более точно, содержащихся в законе договорных эталонов. При этом, даже если ограничиться только теми несколькими десятками типов и видов договоров, которые выделены в ГК, количество возможных их сочетаний может достичь астрономической величины. Естественно, что при этих условиях законодатель заведомо не сможет присвоить каждой комбинации свое наименование и разработать для нее специальные нормы.
Тем не менее, они не исключают существования достаточно устойчивых и достаточно распространенных элементов соответствующих типов договоров, которые иногда позволяют создать на этой основе особый договор. Вот несколько примеров:
Договор перевозки. Г.Ф. Шершеневич, исследуя этот тип договора отметил, что в этом договоре все сводится к набору элементов личного найма, имущественного найма, поклажи и поручения. При этом «в своем соединении все эти элементы представляют настолько самостоятельную комбинацию, что за договором перевозки необходимо признать особое место среди договоров».
Договор найма-продажи. Ряд смешанных договоров уже признан и самим ГК в качестве самостоятельного их вида. Для одного из них смешанный характер выражен в самом названии. Имеется в виду договор «найма-продажи». По этому договору (ст. 501 ГК) до перехода права собственности на товар к покупателю последний признается нанимателем переданного товара (и соответственно пользуется предусмотренными для нанимателя правами и обязанностями), а затем занимает позицию покупателя переданного товара. При этом предполагается, если иное не предусмотрено договором, что собственником соответствующая сторона становится с момента полной оплаты товара.
Договор найма-продажи, хотя и сконструирован самим законодателем; но в ГК отсутствует специальное его регулирование. Однако и в этом случае есть все основания воспользоваться общей нормой п. 3 ст. 421 ГК, признав соответственно, что до момента продажи применяются нормы об аренде, а после оплаты квартиры при отсутствии в договоре иного – только нормы о купле-продаже.
Договор агентирования. Другой оказалась судьба агентского договора. По этому договору агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала. В связи с тем, что агентский договор может охватывать наряду с юридическими также и другие, фактические действия, в нем налицо элементы договоров подряда либо возмездного оказания услуг. В зависимости от того» выступает ли агент от своего или чужого имени, в агентском договоре содержатся также элементы договоров комиссии или поручения. В данном случае, однако, гл. 52 ГК («Агентирование») включает более или менее полное регулирование соответствующего договора. При этом нормы о поручении или комиссии могут быть применены лишь субсидиарно, но только как предусмотрено в ст. 1011 ГК, если эти правила не противоречат положениям главы «Агентский договор» или существу этого договора.
Очень важно отметить, что ГК выражает в определении каждого договора конкретную договорную конструкцию (договорный тип). Статьи соответствующей главы, а там, где глава разбита на параграфы, входящие в один из них, определенным образом дополняют типовую конструкцию. Наиболее распространенный способ индивидуализации договорного типа (вида) состоит в: указании в основополагающей, формирующей его статье возможных особенностей, которыми может быть дополнена данная конструкция. Примером может служить посвященная финансированию под уступку денежного требования ст. 824 ГК. В ней, вслед за указанием важнейших обязанностей стороны (одна из них – финансовый агент – передает или обязуется передать другой стороне – клиенту – денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а другая – клиент – уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование), предусмотрена возможность включения в договор обязательства последнего: вести для клиента бухгалтерский учет, а равно предоставлять клиенту иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые служат предметом уступки.
По поводу смешанных договоров авторы заинтересовались точкой зрения советского ученого В.А. Ойгензихта. В своей книге «Нетипичные договорные отношения в гражданском праве» по поводу смешанных или именуемых им «интегрированными» договоров он полагал, что указанные договоры, отличающиеся тем, что «в них все... интегрируется в один комплексный объект». Характеризуются следующей особенностью: «В таких договорах исключается применение норм, относящихся не к данному интегрированному договору» (Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984). В этой связи для таких договоров остается выбор только между основными положениями обязательственного (договорного) права и аналогией права.
Но следует серьезно оговориться. Если учесть, что общая часть обязательственного права имеет и будет иметь определенные проблемы, а аналогия права в силу ряда причин практически не используется, отказ от применения относящихся к каждому из «осколков», «фрагментов» норм соответствующего поименованного договора поставил бы стороны смешанных договоров и суды, разрешающие соответствующие споры, в крайне затруднительное положение. Получается, что четких легальных схем регулирования смешанных договоров нет.
Подобную позицию занимают дореволюционные исследователи В.Л.Исаченко и В.В. Исаченко. Они считали, что вообще к непоименованным договорам не должны применяться сходные нормы – это совершенно иная «опера». В частности, обращалось внимание на то, что не могут распространяться нормы о поставке или соответственно подряда на отношения «о доставке электрической энергии, о пользовании телефоном, водопроводом, безопасным ящиком (скорее всего, имеется ввиду камерой хранения – прим. студента) и пр. и пр.». Единственным способом восполнения пробелов они назвали то, что именуется теперь аналогией права.
«При таком разрешении этих споров суд, несомненно, будет проявлять в известной степени творчество и вводить такие положения, которые положительному законодательству еще совершенно незнакомы, но это будет не превышение пределов власти, а именно та деятельность, которая всегда служила для науки источником при изыскании данных, характеризующих новые явления социальной жизни, а для законодателя руководящей нитью в деле создания новых законоположений, определяющих вновь неродившиеся отношения между гражданами». Кажется , что авторы переоценили роль аналогии права. По крайней мере для послереволюционного законодательства она была скорее принципом, чем реальным способом восполнения пробелов в законодательстве (Исаченко В.В., Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. СПб., 1914).
В связи с этим Брагинский/Витрянский считают, что решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 ГК, оптимальны, имея в виду, что при устойчивости смешанной модели она может сформироваться впоследствии, как справедливо полагал О.Н.Садиков, в самостоятельный договорный тип (вид).
Сегодня практика широко использует эту конструкцию. Приводится такой пример: стороны заключили договор, по которому одна из них должна была передавать другой сырье, а эта последняя – обработанную продукцию. Суд вначале квалифицировал договор как мену и соответственно применил статьи, относящиеся к этому договору. Однако, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, договор в действительности является смешанным, содержащим элементы разных договоров, в том числе и поставки. А в силу действовавших тогда норм о поставках допускалась замена недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого наименования. Эти нормы и были применены.
В свое время сомнения по поводу выделения смешанных договоров как особой конструкции высказывал Л. С. Таль. Соответственно он с большой осторожностью подходил к идее использования применительно к смешанным договорам норм, которые относятся к составляющим их договорным моделям. Понимая невозможность создания на каждый случай новой законодательной модели, он предлагал решить проблему расширением прав суда. Допуская, что такое расширение может повлечь за собой «судебный произвол», он полагал возможным его ограничение, если будут придерживаться трех указанных им принципов:
«законопослушания»,
«целесообразности»
«наибольшего соответствия культурному идеалу».
Однако у автора, как он признавался, не было большой уверенности в действенности этих принципов, и в частности в том, что с их помощью можно защититься от того, что он сам называл «судебной анархией» (Таль Л.С. Указ. соч. С, 434).
Заключение по Брагинскому/Витрянскому
Очевидно, что система гражданских договоров постоянно развивается. Появляются новые типы (виды, подвиды) договоров. Причины этого Брагинский/Витрянский видят в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом. Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств. Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает правовое значение, т.е. требует законодательного отражения. Там, где некоторые различия в экономическом содержании договоров не влекут за собой различных юридических последствий, не отражаются в юридическом содержании, нет необходимости в создании новых группировок обязательств. Дело в том, что не любое изменение в экономическом содержании влечет за собою появление нового вида правоотношения. Для этого необходимы существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку - к изменению формы. Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом - одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды) договоров, отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота. Развитие отечественного гражданского законодательства подтверждает тезис этих цивилистов. Каждый очередной Гражданский кодекс обогащается новыми договорами, не известными предыдущему кодексу. Так, в отличие от ГК 1964 г., насчитывавшего 20 типов договоров, новый ГК регламентирует уже 24 договорных типа, многие из которых разделены на несколько видов и подвидов. Среди типичных представителей нового поколения договоров, впервые урегулированных в ГК 1999 г., можно назвать продажу предприятия, аренду предприятий, лизинг, финансирование под уступку денежного требования, доверительное управление имуществом. Определяя место нового обязательства в законодательном акте, следует учитывать нормообразующие признаки, на которых построена существующая система договоров. Необходимо анализировать, имеются ли такие признаки в новом правоотношении. Это позволяет надлежаще соподчинить новый договорный институт с имеющимися унифицированными нормами. Появление новых институтов договорного права отнюдь не обозначает необходимости отвергать старую систему распределения договорных отношений по отдельным типам. Новые формы могут быть с успехом поняты при помощи тех положений, которые содержатся в системе ГК. Вместе с тем набор поименованных договоров всегда, в любой стране отстает от потребностей оборота. Такое отставание закона от жизни неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, так как последние создаются автономной волей самих участников оборота. Как следствие, при любом, самом современном гражданском законодательстве будут возникать договоры, им не урегулированные (непоименованные договоры). В связи с этим концептуальное значение приобретает вопрос о том, как относиться к таким договорам: признавать их законными или незаконными? В различное время и в разных странах законодательство и судебная практика по-разному подходили к его решению. В настоящее время в теории гражданского права прочно утвердился принцип, согласно которому стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Единственное условие, требующееся для признания такого договора действительным – его содержание не должно противоречить общим принципам и положениям гражданского права. Соответствующая норма закреплена в п. 2 ст. 380 ГК. Думается, данный принцип в полной мере отвечает потребностям гражданско-правового регулирования. Гражданское право должно способствовать развитию имущественных отношений, а не сковывать законную инициативу их участников.