Суть вопроса

Изучив соответствующую главу в книге Брагинского/Витрянского, я решил выделить по ним несколько вопросов. Они касаются соответственно правовой регламентации непоименованных и смешанных договоров и применяемым к ним нормам права.

Итак, согласно Брагинскому/Витрянскому “признание спорного правоотношения договором непоименованным означает, помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при их отсутствии – нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. помещенные в разделе III «Общая часть обязательственного права» (договорное право т. сто. 409)

Таким образом, имеем следующую иерархию:

1) Аналогия закона

2) Общая часть обязательственного права

Смотрим регламентацию применимых норм к смешанным договорам: “К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержаться в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора” В силу п. 3 ст. 420 ГК применяются в субсидиарном порядке общие положения об обязательствах.

Таким образом, получаем следующую иерархию:

1)нормы соответствующего типа (вида) договора

2) Общая часть обязательственного права

Таким образом, отличия в правовом регулировании непоименованных и смешанных договоров выражаются в основании применения норм соответствующего вида (типа) договора: применительно к непоименованным – в порядке аналогии закона, а применительно к смешанным – непосредственно.

Вопросов здесь два:

1) допустимо ли аналогию закона ставить впереди общих положений об обязательствах. Все-таки со статьей 6 ГК это не очень вяжется

2) Есть ли тогда смысл разделять смешанные договоры от непоименованных, если различие в их правовом регулировании на практике (а не с точки зрения теории) неразличимо? Напрямую Б/В об этом не сказали, из их книги это явственно не следует.

Однозначных ответов здесь нет. Я же ответил так:

1) Если специальными положениями об отдельном виде обязательств делаются изъятия из общих положений об обязательствах, законодатель делает это сознательно. Можно ли полагать, что и для сходных отношений он сделал бы такое же изъятие из общих положений? Уверенно этого утверждать нельзя. При этом в законе говорится, что общие положения о договорах и обязательствах к отдельным видам договоров применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом (собственно Браг/Витр эта коллизия отмечена, но не объясняется связь закона и норм обязательственного права); 2) Отделять смешанные от непоименованных договоров смысл есть. Смешанные включают элементы договоров, урегулированных законом. В соответствующих частях применяются нужные законы, и всем все ясно. Если же договор имеет направленность, не урегулированную, тогда применяются общие положения обязательственного права и аналогия закона; другой вопрос, что суды склонны, имея фактически перед глазами непоименованный договор, пытаться квалифицировать его в качестве некоего поименованного и применять к нему соответствующие нормы (как это было с долевым участием в строительстве до вступления в силу закона о договорах долевки. Пример с долевкой взят из журнала - «Проблемы гражданского права» 2002 г. №6 Черноморцев В.Н. «Обязательства из договора долевого строительства»).