Баезов Сергей Викторович
Непоименованные договоры в римском праве.
Казахстанский цивилист Баезов Сергей Викторович также работал в области договорного права. Он исследует историю договоров еще со времен древнего Рима. Несмотря на то, что в Риме существовала система контрактов, в зрелую классическую эпоху она была недостаточной для все усложнявшихся деловых отношений, так что стал ощущаться потребность юридически признать новые контрактные отношения, которые уже были широко распространенны на практике.
Римские юристы свели вновь образованные договоры в одну группу, получившую впоследствии название безымянных контрактов. Возникновение юридической силы безымянных контрактов приурочивалось к тому моменту, когда одна из сторон уже выполнила принятое на себя в неформальном соглашении обязательство.
По мнению этого ученого, безыменные контракты с точки зрения основания и вместе с тем момента установления обязательства ближе всего стоят к реальным. Но от реальных их отличает то, что исполнение заключается не только в одной передаче и возврате вещи, но также и в совершении каких-либо действий.
Важной особенностью, отличающей безыменные контракты от всех остальных, является возможность контрагента, исполнившего обещание, требовать наряду с исполнением обязанности или возмещением убытков также и возврата сделанного предоставления.
Примерами безыменных контрактов могут служить договор мены и оценочный договор (немецкая школа рассматривает его как вид поручения). Все вышеперечисленные виды контрактов черпают силу из цивильного права, а не из преторского эдикта.
У римских юристов встречается противопоставление новых договоров, выходивших за рамки замкнутого перечня, таким договорам, которые “имеют своё название”. На этом основании была выделена категория contractus innominati, т.е. безымянные, непоименованные контракты.
В Дигестах Юстиниана они сведены к четырем основным типам:
do ut des: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты передал мне право собственности на другую вещь;
do ut facias: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты совершил известное действие;
facio ut des: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты передал мне право собственности на известную вещь;
facio ut facias: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы и ты совершил для меня какое-то действие.
За стороной, выполнившей свое обязательство и не получившей удовлетворения от другой стороны, было сохранено право взамен предъявления иска о понуждении контрагента к встречному предоставлению предъявить кондикционный иск о возврате исполненного первой стороной как неосновательного обогащения, т.е. право отступиться от договора.
1) Договор мены по своему хозяйственному значению близок к договору купли-продажи. При купле-продаже обязательству одной стороны предоставить “в прочное обладание” другой стороне продаваемую вещь соответствует обязательство другой стороны уплатить цену; вещь как бы обменивается на деньги.
При договоре мены происходит обмен вещи на вещь; одна из сторон передает в собственность другой стороне определенную вещь, вследствие чего другая сторона становится обязанной передать в собственность первой стороне другую вещь.
2) Оценочный договор - такой договор, по которому определенная вещь передавалась одной из сторон другой для продажи по известной оценке с тем, чтобы другая сторона или предоставила первой сумму, в которую оценена переданная вещь, или возвратила самую вещь. Не было препятствий к тому, чтобы лицо, принявшее вещь для продажи, оставило её за собой, уплатив контрагенту сумму оценки. Если лицу, принявшему вещь для продажи, удавалось продать её дороже оценки, излишек шел в его пользу.
3) Прекарий - в классическом праве это было безвозмездное и отзываемое по первому же желанию, пожалование вещи (первоначально недвижимости), с тем, чтобы прекарист пользовался ею как желает. Он становился владельцем, но у лица совершившего пожалование имелся против него для возврата вещи интердикт о прекарном владении. В юстиниановском праве прекарий стал одним из безымянных контрактов.
4) Transactio (отказ от притязаний) - это отказ от требования, на который идет одна сторона, удовлетворившись получением меньшего по сравнению со своими первоначальными притязаниями, или частичный взаимный отказ сторон от существующих между ними обязательств с целью избежать возникновения или продолжения судебной тяжбы. В классическом праве transactio не имела характера самостоятельной сделки, но была основанием разнообразных сделок.
В юстиниановском праве контрагент, который отказался от части собственных притязаний, получал защиту от другого, не желавшего принимать во внимание совершенную transactio, с помощью иска посредством слов в исковом предписании, что и оправдывало включение этой схемы в число безымянных контрактов.
Непоименованные и смешанные договоры
Баезов, также, как и Брагинский/Витрянский, считает, что необходимо отличать непоименованный договор (и как его часть - нетипичный) и смешанный договор. К регулированию отношений вытекающих из непоименованных договоров, по общему правилу, должны применяться положения общей части обязательственного права, в то время как к отношениям, порожденным смешанным договором, применяются правила тех поименованных договоров, которые включает в себя смешанный договор. С позиции же любого участника гражданского оборота смешанный договор - это компромисс между удобством, гибкостью договорной конструкции, с одной стороны, и беспробельностью регулирования - с другой. Наиболее урегулированный законодателем договор, известный правоприменителю, отличается известной жесткостью конструкции. Но именно эта жесткость не всегда устраивает предпринимателей и иных участников гражданского оборота. Непоименованный договор, напротив, гибок. Однако его практическое оформление и стабильность в контексте соответствующей судебно-арбитражной практики носят нередко мало предсказуемый характер. Заключение непоименованного договора - это своего рода "прыжок в неизвестность", поскольку всегда есть риск противоречивого разрешения спора. В частности, заключая такие непоименованные договоры, как расчетные форвардные контракты, предприниматели столкнулись с проблемой квалификации их в судебно-арбитражной практике в качестве алеаторных сделок, не пользующихся исковой защитой. На практике же зачастую требуется сочетать оба этих противоположных фактора: гибкость конструкции договора и устойчивость, прогнозируемость правоприменения. Поэтому для предпринимателей смешанный договор есть нечто среднее между типичным поименованным договором и непоименованным. В порядке убывания пробельности регулирования, уменьшения степени гибкости и нетипичности договора можно выстроить следующий ряд договорных конструкций: 1) непоименованный, полностью оригинальный договор. Это наиболее гибкая конструкция, но и с наибольшей пробельностью. Регулирование тут опирается на общие нормы гражданского права о договорах (обязательствах), обычаи делового оборота, аналогию закона и аналогию права; 2) смешанный договор, состоящий из условий поименованных договоров, соединенных с условиями непоименованных договоров (частично непоименованный договор). Такой договор отличается значительной гибкостью конструкции. Регулирование основано на сочетании относительно беспробельного регулирования поименованных договоров с общими нормами о договорах (обязательствах), а также с обычаями делового оборота, аналогией закона и аналогией права; 3) смешанный договор, состоящий только из условий поименованных унитарных договоров (нетипичный).
Виды непоименованных договоров
На сегодняшний день существует несколько точек зрения, в вопросе возникновения новых (непоименованных) договоров. Одни ученые, например А.Г. Диденко, предполагают, что основной веткой в появлении на сегодняшний день непоименованных договоров, является заключение контрактов с иностранными партнерами, в частности выделяются контракты, с ярким проявлением права англо-саксонской системы. И именно включение в контракты привычные для иностранных партнеров правовые схемы, не известны казахстанскому законодательству, хотя и не противоречащие ему и рождают непоименованные договора. «Так, в договорной практике под влиянием взаимоотношений с английскими и американскими фирмами появились такие непоименованные договоры, как договоры эскро, индемнити и др.» Здесь можно остановиться и рассмотреть эти контракты поподробнее.
Договор Эскро (Escrow – англ. «условное депонирование»)
Данный договор представляет следующее. В сделках слияний и поглощений крупных компаний, может быть предусмотрено, что продавец, при заключении сделки получит на руки лишь часть оплаты, остальная же часть средств будет «заморожена» на особом счете для покрытия возможных рисков (различного рода изъяны - иски, потенциальные обязательства и т.п.). Таким образом, стороны могу определить возможный финансовый размер этих изъянов и договориться, что эта сумма не будет выплачена при закрытии сделки, а будет открыт счет escrow, на который данная сумма будет депонирована на определенный срок. Если за этот срок у покупателя — то есть, уже у нового собственника — возникнут обязательства по активу в связи с деятельностью, предшествующей покупке актива, то эти обязательства будут погашаться из денег, лежащих на счете escrow. Обычно в роли агента escrow выступают межд.ународные банки. Что касается сроков, то обычно речь идет о 1–1,5 годах. Естественно, что покупатель желает этот срок увеличить, оптимально — сделать его равным сроку исковой давности. С учетом того, что в Казахстане срок исковой давности составляет всего 3 года (в других странах он может достигать и 6, и 10 лет), то договоры Эскро у нас заключается на короткий срок (до 2 лет).
Договор Индемнити (Indemnity – англ. «гарантия от убытков, потерь»)
По договору индемнити, может быть предусмотрено, что одна из сторон будет застрахована от определенного рода убытков, часто на практике предусматривается «защита» от судебных издержек, то есть все судебные издержки должны будут покрыться другой стороной, несмотря на то, какая из сторон будет нарушителем договорного обязательства и предстанет в качестве ответчика. Подобные договора, именно договора, а не дополнительные соглашения к договору, направлены, во-первых, на привлечение контрагента, в виду выгодных условий (в Казахстане это особо проявляется при привлечении иностранных инвесторов), во-вторых, для гарантии в надлежащем исполнении обязательства.
Договор аутсоринга
Договор аутсоринга – соглашение сторон, по которому одна сторона передает определенные функции организации другой стороне, специализирующейся в этой сфере. Данное соглашение не является договором поручения или комиссии, поскольку здесь предусматривается, что уполномоченная сторона, будет осуществлять деятельность, подобно дочерней компании уполномочивающей стороны, специализируясь лишь в определенной сфере.
Дистрибьюторский договор
Дистрибьюторский договор можно определить как договор, по которому одна сторона (дистрибьютор) в рамках ведения предпринимательской деятельности обязуется приобретать товар у другой стороны (поставщика) и осуществлять или организовывать его продвижение на определенной территории, а поставщик обязуется не поставлять товар для реализации на этой территории самостоятельно или при участии третьих лиц, в том числе не продавать товар третьим лицам для распространения на этой территории. Стороны могут оговорить особые ценовые условия, применяемые при приобретении товара дистрибьютором, прийти к соглашению о том, что дистрибьютор будет воздерживаться от размещения на рынке конкурирующих товаров. Такой договор позволяет поставщику распространять и, что важнее, продвигать товар в регионах, отдаленных от его местонахождения, с другой стороны, этот договор дает дистрибьютору ряд гарантий и преимуществ, которые отсутствовали бы при регулировании сходных отношений другими средствами. Заключение договора купли-продажи (вне рамок дистрибьюторских отношений) не гарантирует дистрибьютору того особого положения, которое позволяет ему вкладывать средства в продвижение товара, не рискуя тратить деньги на развитие конкурентов. Агентский договор не дает ему той степени самостоятельности, которая есть у собственника. Договор коммерческой концессии также значительно ограничивает самостоятельность дистрибьютора и предназначен в большей степени для использования исключительных прав, чем для продвижения на рынок товара. Возможны также иные формы организации региональных продаж (создание филиала, дочернего или зависимого предприятия), но использование любого из таких средств предполагает большую или меньшую зависимость между дистрибьютором и продавцом. Представляется, что в этой ситуации, в рамках, допускаемых антимонопольным законодательством, дистрибьюторский договор может применяться на территории Казахстана как достаточно удобное и эффективное средство для развития региональных товарных рынков.
Договор консигнации
Договор консигнации – соглашение, в силу которого одна сторона (Консигнант) поставляет на консигнацию другой стороне товары согласно спецификациям к договору. Несмотря на то, что из этого определения, Договор консигнации очень похож на договор поставки, а по своему существу представляет больше на смешанный договор (поставка и транспортная экспедиция или перевозка грузов), в мировой практике, этот договор выделяют как отдельный вид договора, ввиду, того, что совокупность условий такая свойственна исключительно только ему. Исходя из этого, возможно расценивать этот договор для казахстанского законодательства как непоименованный.