5.Сравнительное право: предмет, структура, функции.

Сравнительное правоведение— отрасль (раздел) правоведения, изучающая правовые системы различных государств путем сопоставления одноименных государственных и правовых институтов, их основных принципов и категорий.

Под Предметом сравнительного правоведения подразумеваются общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем.

Как учебная дисциплина, сравнительное правоведение, структурно состоит из двух основных частей - обшей и особенной части.

Общая часть включает в себя решение проблем истории развития науки сравнительного правоведения, природы сравнительного правоведения и принципов классификации правовых систем, истории разаития основных правовых систем современности, , места, роли сравнительного правоведения в системе юридической науки.

Особая часть учебной программы охватывает определенную тематику конкретных сравнительно-правовых исследований различных правовых явлений - от сравнительного анализа отдельных норм отечественного или зарубежного права до сравнительно-правовых исследований всех основных прошлых и современных систем национального права, сравнительно-правового изучения отдельных отраслей права и т. д.

Таким образом, с учётом направления и предмета исследования сравнительного правоведения его структура в наиболее общем виде представляет:

1) "вертикальное" и "горизонтальное" сравнительное

2) "общая" (общетеоретическая) и "специальная" компаративистика Специальная отраслевая компаративистика, в свою очередь, делится на сравнительное гражданское право, сравнительное угловное право, сравнительное конституционное право и т.п.;

3) сравнительное правоведение в сфере частного права и сравнительное правоведение в сфере публичного права.

Функции:

1.Образовательная

2.Практическая (Сравнительное правоведение – относительно самостоятельное направление юридических исследований, цель которого – изучение зарубежных правовых систем и институтов, ориентированное на развитие своего национального права, на решение стоящих перед ним научно-прикладных проблем.)

3.Научная

4.Международная унификация права(Объективным фактором, обусловливающим унификацию, является стремление, во-первых, обеспечить четкие гарантии в области международной торговли; во-вторых, избежать с помощью единообразных актов те сложности и неопределенности, которые порождаются коллизиями законов)

6. Пробелы в праве и способы их восполнения. Институт аналогии и юр границы применения.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Отсутствие или неполнота нормы в определенном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установление пробела связано, прежде всего с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.

Для того, чтобы устранить наличие пробела, исследуются материальные общественные отношения, подлежащие урегулированию, состояние действующего по этому вопросу законодательства, компетенция правотворческих органов или иных государственных органов, призванных утранить пробел, правоприменительная практика и другие моменты.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства, объясняется недостатками системных связей и его систематизации, доказательством отставания законодательного регулирования определенных, особенно новых отношений, изъянами законодательной техники. В тоже время пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежна, потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики. Иногда приходится разрешать дела при отсутствии конкретных норм права.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. В случаях, когда правотворческий орган не устранил пробел, необходимо найти нормы права, регулирующие однородное отношение.

В действующем Российском законодательстве имеются многочисленные пробелы, противоречия и положения, допускающие различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных дефектов правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов. В данных условиях первостепенное значение приобретает способность правовой системы с помощью имеющихся в ней инструментов адаптироваться к ситуациям, требующим оперативного разрешения возникающих правовых конфликтов при выявлении пробелов в правовом регулировании общественных отношений.

В правовой системе России таким «инструментом» является аналогия права и аналогия закона. Институт аналогии призван обеспечить возможность принятия решения при наличии пробелов в праве и способствовать полноценному выполнению правом своих задач и функций.

Вместе с тем, институт аналогии требует определения четких правил, условий и пределов допустимости его применения. В противном случае, институт аналогии может стать инструментом нарушения законности и привести к результатам, противоположным по своему характеру изначальным целям ее использования. Кроме того, чтобы не возникало нарушения принципа равенства всех перед законом, пробелы в праве должны преодолеваться единообразно. Но на сегодняшний день правоприменительная практика по разрешению споров в случае обнаружения пробелов в праве носит весьма противоречивый и непоследовательный характер. Данное обстоятельство заслуживает особого внимания в свете обострившейся в последнее время в юридической науке дискуссии о возможности использования актов судебных органов в качестве источников права.

В условиях отсутствия достаточного законодательного регулирования института аналогии права и аналогии закона наличие правовых пробелов как объективного явления вызывает необходимость выработки единой теории преодоления и устранения пробелов в праве, которая должна стать научной основой для нормативного закрепления соответствующих правил в различных отраслях права России.