Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

255

она необратимо утрачивает «абсолютизм своей сущности»,112 фундирующей правопорядок..113

В рамках докантовских онтологических концепций естественного права, сформировавшихся под влиянием аристотелевско-то- мистской традиции, предполагалось, что разум человека, формулируя универсальные нормы естественного права, «не создает ничего субстанциально нового, он лишь открывает некоторое содержание, уже заложенное Богом в природе человека» либо существующее в созданном Богом некотором объективном порядке бытия, обладающем нормативным значением..114 Таким образом, существование естественного права, подобно существованию мира природы, предполагалось не зависящим от знания о нем человека.. И. Кант, отвергнув «природу вещей» и «природу человека» как эмпирические источники естественного права, сообщил онтологический статус индивидуальному разуму, что должно было гарантировать универсальность и общезначимость извлекаемому из него содержанию естественного права.. Однако «при таком способе абсолютизации… разум окончательно теряет какой-либо субъективный оттенок, превращается в… самодовлеющую инстанцию, в объективную категорию, имеющую свою действительность вне человека и до человека (курсив мой. — Е. Т.)», в результате чего «категорический императив оказывается лишь другим названием все той же установленной в мире жесткой необходимости»..115

Представление о вечности и неизменности естественного права, которое в силу своего «природного» совершенства не нуждалось в совершенствовании и развитии, являлось выражением механистической парадигмы классического естествознания,116 исключав-

112  Новогородцев П. И. Из лекций по общей теории права.. Часть методологическая.. М.., 1904.. С. 95..

113  Как отмечает современный американский правовед Ф. Шауэр, «хотя найдется ряд защитников особой теории естественного права, которые будут утверждать, что право — это… явление, предшествующее сознанию человека и не зависящее от него, на сегодняшний день такая позиция выглядит достаточно устаревшей, чтобы задерживаться на ней» (Шауэр Ф. Существует ли понятие права? / пер.. с англ.. М. В. Антонова // Российский ежегодник теории права.. № 1.. 2008 / под ред.. А. В. Полякова.. СПб.., 2009.. С. 514)..

114  Мальцев Г. В. Понимание права: Подходы и проблемы.. М.., 1999.. С. 52.. 115  Там же.. С. 58, 60..

116  Л. М. Косарева отмечает, что с XVII в.. начинается эпоха увлечения всем искусственным: «…искусственные, механические устройства, артефакты ассоциирова-

256	Постклассическая онтология права

шей идею развития.. По мнению Н. Н. Алексеева, представление о неизменности естественного права последовательно вытекало из механистической теории общества, «происхождение» которого предстает лишь как простая математическая задача: «Общественная система, построенная more phisico et geometrico, не может не быть подобна системе геометрии, в которой нет никакого изменения и никакого развития, но вечные, постоянные, константные отношения между элементами — атомами-личностями.. Взгляд этот последовательно выражается в учении о неизменном характере естественного права… (…) Теория неизменности естественного права совершенно последовательно вытекает из философских предпосылок механического взгляда на государство и общество.. Как в чистом естествознании мир разлагается на ряд константных отношений простейших элементов, так и в механической социальной теории социальное бытие разлагается на ряд столь же константных отношений между личностями-атомами, формулируемых в основоположениях естественного права.. Принципы социального порядка… отождествляются… с царством законов механической природы, от которых они… не имеют… никаких отличий… Категории самосохранения, абстрактной личности, естественного состояния, общественного договора… играют роль тех фигур и линий, которые мы приводим в процессе математической демонстрации»..117 Интерпретируемое зачастую как «сумма естественных законов в смысле точного естествознания»,118 естественное право соответственно наделялось свойствами постоянства и неизменности.. Е. В. Спекторский указывает, что сам термин «естественное право» призван был демонстрировать ориентацию юриспруденции на естественные науки, на естественную, натуральную философию, в значении, приданном ей И. Ньютоном..119

лись с систематически-разумным устроением жизни, полным контролем над собой и окружающим миром.. Образ механизма начинает приобретать в культуре черты сакральности» (Косарева Л. М.. Методологические проблемы исследования развития науки // Методологические принципы современных исследований развития науки.. Реф.. сб. / отв.. ред.. Л. М. Косарева.. М.., 1989.. С. 30)..

117  Алексеев Н. Н. Науки общественные и естественные в историческом взаимоотношении их методов: Очерки по истории и методологии общественных наук..

С.52–53..

118  Алексеев Н. Н. Основы философии права.. СПб.., 1998.. С. 31..

119  Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии.. Т. 1.. С. 75..

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

257

Классическая наука с присущим ей гносеологическим оптимизмом стремилась редуцировать бытие к формам, без какого-либо иррационального остатка подлежащих индивидуальному интеллектуальному контролю.. Естественное право также представало как абсолютно прозрачная для разума сущность.. Юснатурализму была свойственна уверенность в том, что человеческий разум обладает способностью безошибочно открывать не что-нибудь, а именно «подлинное», «естественное» право, обладающее свойствами социокультурной общезначимости, универсальности, подобно тому как универсальны законы природы.. Эта вера в объективность рационального знания о естественном праве соответствовала представлениям классической науки о том, что познающий субъект может действовать как «чистый разум», «сознание вообще», исключив из акта познания какую-либо субъективность..120 Классический проект универсальной науки, таким образом, фундирован категорией универсального субъекта, конституируемого в результате противопоставления объекту: «Тот, кто мыслит, оказывается не эмпирическим индивидом, нагруженным множеством склонностей, предпочтений и предрассудков, а чистым мыслящим “я”»..121 Как замечает в связи с этим П. Рикер, объективность достигается «ценой утраты связи с личностью… с отношением “я” — “ты”, складывающимся в ходе словесного общения с обладающим ответственностью “я”, с идентичностью исторической личности»..122 Объективность открываемого разумом естественного

120  М. К. Мамардашвили, Э. Ю. Соловьев и В. С. Швырев также отмечают: «Отношение к миру как разумному в конечных своих основаниях, упорядочивающемуся под знаком благосклонности к человеку, было основной внутренней установкой классической философии, ее глубинной “интенцией” реальности.. Этому центральному онтологическому ожиданию соответствовало представление о субъекте познания как существе, призванном (и способном) абсолютно мыслить, т..е.. осуществлять познавательные акты с сознанием их “чистоты” и беспредпосылочности, с убеждением, что образы и знания, возникающие в голове интеллектуала, как бы по самой своей природе представительны и абсолютны».. И далее: познающий субъект «представлялся… абсолютным наблюдателем, находящимся вне любых социально-относительных “систем отсчета”, а потому способным непосредственно усматривать объективно-истинное положение дел» (Мамардашвили М. К.., Соловьев Э. Ю.., Швырев В. С.. Классика и современность: две эпохи в развитии буржуазной философии.. С. 54–55, 57)..

121  Гутнер Г. Б. Субъект и метод // Методология науки: проблемы и история / отв.. ред..: А. П. Огурцов, В. М. Розин.. М.., 2003.. С. 49..

122  Рикер П. Кризис Cogito // Бессмертие философских идей Декарта.. Материалы Международной конференции, посвященной 400-летию со дня рождения Рене Декарта.. М.., 1997.. С. 27..

258 Постклассическая онтология права

права гарантировалась не только упразднением из процесса познания всех индивидуальных особенностей личности, но и использованием дедуктивно-аксиоматического метода, с помощью которого юриспруденция наконец смогла бы обрести научную форму и предстать в виде некоей аксиоматической системы..

Таким образом, заняв выгодную позицию «абсолютного наблюдателя», игнорирующего факт собственной вовлеченности в структуры повседневной жизни и не принимающего в расчет погрешности социокультурной обусловленности знания, этот абстрактный субъект, «человек вообще», оказывался способным выносить универсальные суждения о содержании естественного права и становился обладателем монополии на истинное знание о праве, что также соответствовало претензиям классической науки получить единственно истинную и абсолютно точную картину реальности.. Таким образом, юснатурализм в полной мере разделяет миф классической науки об имперсональности классического разума, извлекающего универсальные нормы естественного права из скрытых для обыденного сознания тайников разумной человеческой природы.. При этом юснатурализм по отношению к социально-правовой реальности выполняет своего рода миссионерскую и прескриптивную функции, рассматривая ее как плацдарм для непосредственного осуществления теоретических схем и тем самым — демонстрации их истинности.. 123

Дедуктивно-аксиоматическая методологическая программа естественно-правового подхода, по замечанию Э. Кассирера, имела «одно… в высшей степени парадоксальное и рискованное следствие

123  «Классическим философским учениям была в той или иной степени свойственна просветительская, миссионерская установка.. Их автор чувствовал себя монопольным обладателем истинных очевидностей, которые он должен был донести до неразвитой, ограниченной массы, погруженной в мирские тревоги и заботы» (Мамардашвили М. К.., Соловьев Э. Ю.., Швырев В. С.. Классика и современность: две эпохи в развитии буржуазной философии.. С. 57).. Отмечая, что «для классической философии характерны монологическая форма умственной деятельности, стремление к окончательной, дидактической замкнутости всякого идейного построения», а следовательно, «классическое философское мышление — это по преимуществу мышление за другого», авторы делают вывод о том, что «оно явным или неявным образом предполагает интеллектуальную несамостоятельность своего массового контрагента».. При этом, подчеркивают ученые, «концепция идейного представительства за массу» наиболее полное выражение получила прежде всего в политической практике (Там же.. С. 58)..

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

259

для правоведения»: то, что право приобретало «в чисто идеальном отношении, оно, по-видимому, должно потерять в отношении “реальности”, своего эмпирического применения»..124 Последовавшая в первой половине XIX в.. позитивистская реакция против «метафизики» естественно-правовой школы явилась эмпирическим вариантом социального натурализма..125 Позитивистская познавательная стратегия рекомендовала тогда еще только формировавшимся, дисциплинарно неорганизованным социальным наукам индуктивные методы успешно развивавшегося естествознания, которые гарантировали бы социальному знанию достоверность, общезначимость и эмпирическую верифицируемость..126

Как отмечает В. Дильтей, «исследование причинных связей и поиск закономерностей были перенесены из естествознания в сферу наук о духе»..127 Механистическое объяснение социальных явлений было дополнено в позитивистском обществознании принципом детерминизма, с торжеством которого, например, Э. Дюркгейм связывал возникновение социологии как самостоятельной науки.. По его мнению, принцип детерминизма, «имеющий силу в царствах природы, начиная с царства математических величин и кончая наукой о жизни, должен быть перенесенным и в область социальных явлений»..128 Очевидно, что пропагандируемый философским позитивизмом объективистский подход к обществу как конституируемому каузальными закономерностями неявно содержит представление

124  Кассирер Э. Философия Просвещения.. С. 262..

125  О соотношении юридического позитивизма и натурализма см.., в частности: Полсон С. Л. Сущность идеи правового позитивизма // Правоведение.. 2011.. № 4.. С. 32–49..

126  А. П. Огурцов отмечает, что «индуктивистская программа в методологии науки во 2-й половине XIX в.. превратилась в норму методологического осмысления науки.. Осмысление науки в терминах индуктивистской программы стало нормативным стандартом методологического самосознания, хотя реальная научная деятельность нередко выходила за границы индуктивизма и требовала иной интерпретации, противоречащей той, которая принималась сознанием ученых в качестве чего-то само собой разумеющегося» (Огурцов А. П.. Развитие методологического сознания ученых XIX века и проблемы методологии науки // Методология науки: проблемы и история / отв.. ред..: А. П. Огурцов, В. М. Розин.. М.., 2003.. С. 250)..

127  Дильтей В. Введение в науки о духе.. Опыт полагания основ для изучения общества и истории.. С. 674..

128  Дюркгейм Э. Социология и социальные науки // Метод в науках.. СПб.., 1911.. С. 229..

260	Постклассическая онтология права

о человеке как о чем-то недействительном, нереальном, временном и случайном, как о некоем артефакте в мире социальных фактов- «вещей».. Такое «овеществление» социальной реальности оборачивается ее теоретической дегуманизацией..129

Детерминистские установки позитивизма проникли и в юриспруденцию.. Как отмечает Г. В. Мальцев, характеризующий этатизм как «юридический детерминизм», представления этатистского позитивизма о праве «выстраиваются по принципу, лежащему в основе ньютоновской физической картины мира — принципу связи причины со следствием»: право — это своего рода «система детерминант, или причин, порождающих строго определенные следствия в сфере юридической практики».. Так формируется жесткая «каузальная связь между нормой — причиной и действием — следствием, связь необходимая, безальтернативная, осуществляющаяся почти механически»..130 Н. Н. Алексеев, создатель феноменологической теории права, также отмечает, что этатизм «склоняется к мысли, что высшие предписания и нормы, вытекающие из воли государства, являются как бы своеобразными законами природы, требующими чисто фактического подчинения»..131

В рамках позитивистской познавательной стратегии дедуктив- но-аксиоматическому методу юснатурализма были противопоставлены эмпирические методы исследования совокупности наблюдаемых фактов.. Понятие социального факта было образовано путем простой аналогии с понятием естественнонаучного факта и перенесения на него характеристик последнего, в числе которых — доступность наблюдению и «объективность».. Как отмечал У. В. О. Куайн, «дополнительная коннотация, часто вкладываемая в слово “факт”, как в философском, так и в обычном его употреблении, — это коннотация неприкрашенной объективности плюс определенной доступности для наблюдения»..132 В определении Э. Дюркгейма социальные факты, или, что то же самое, социальные институты — это «вещи, обладающие своим собственным существованием [курсив

129  Смирнова Н. М. От социальной метафизики к феноменологии «естественной установки»: феноменологические мотивы в современном социальном познании.. М.., 1997.. С. 68..

130  Мальцев Г. В. Понимание права: Подходы и проблемы.. С. 146–147..

131  Алексеев Н. Н. Основы философии права.. С. 151..

132  Куайн У. В. О. Слово и объект / пер .. с англ .. М .., 2000.. С. 183..

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

261

мой. — Е. Т.]»..133 В качестве таких «вещей» Э. Дюркгейм рассматривал «способы мышления, деятельности и чувствования, находящиеся вне индивида и наделенные принудительной силой, вследствие которой они ему навязываются»..134 С одной стороны, уподобление социального факта «вещи» призвано было подчеркнуть его наблюдаемость и объективность, что удовлетворяло стремлению найти надежную эмпирическую основу для социальных наук, с другой стороны, отнесение к социальным фактам принципиально ненаблюдаемых «вещей» открывало полный простор для вполне метафизических по своему характеру позитивистских спекуляций, прикрываемых ссылками на «объективные факты»,135 понятие которых было включено в позитивистскую доктрину без попытки какой-либо теоретической рефлексии..

В качестве фактического материала, реальность которого, в отличие от эмпирически неверифицируемой реальности естественного права, была гарантирована эмпирическим наблюдением, классический юридический позитивизм избрал установленные государством нормы.. Соответственно меняется идеал науки, задачи которой, подобно опытному естествознанию, теперь ограничиваются наблюдением, описанием и систематизацией «реальных» явлений.. Этот идеал и реализуется в позитивистски ориентированной теории права.. Так, Г. Ф. Шершеневич пишет: «Научная философия права строит свои понятия только на положительном праве. Ее построения должны быть результатом только наблюдения над явлениями действительной жизни… Первая задача правоведения состоит в познании правовых явлений, т.. е.. в установлении фактов,

133  Дюркгейм Э. Метод социологии // Дюркгейм Э.. О разделении общественного

труда.. Метод социологии.. М, 1990.. С. 404.. 134  Там же..

135  На эпистемологическую непроясненность и метафизичность используемых позитивистской социологией понятий обращал внимание, в частности, П. И. Новгородцев.. По мнению ученого, «основные категории социологии… требуют тщательной философской критики и проверки.. Здесь необходимо сложное и детальное теоре- тико-познавательное и методологическое исследование».. Он полагал, что «грубая» гносеологическая ошибка представителей социологии состоит «в наивно-реалисти- ческом утверждении объективного характера изучаемых фактов и связей».. Так, утверждаемый в качестве данного в опыте факт социальной солидарности на самом деле, с точки зрения П. И. Новгородцева, есть «не более, как наша субъективная категория… построение нашей мысли» (Новогородцев П. И.. Из лекций по общей теории права.. Часть методологическая.. С. 73–76)..

262	Постклассическая онтология права

имеющих свойства норм права… Научное установление правовых явлений отличается от житейского опыта двумя основными чертами: полнотой и систематичностью.. Наука не только собирает весь материал, но она классифицирует его, придавая ему форму, в которой нормы права легко обозреваются и познаются не только единично, но и во взаимной их связи.. В этом отношении правоведение выступает как всякая классифицирующая описательная наука

(курсив мой. — Е. Т.)»..136 Таким образом, ориентация на позитивистский идеал научности, воспринимавшийся в качестве универсальной методологической программы, обусловила попытки сконструировать общую теорию права как науку, обладающую таким же опытным характером, какой имело описательное естествознание, выступавшее образцом научного знания для формировавшихся в то время социальных наук.. Однако, как отмечал в свое время Н.  Н. Алексеев, «опытный материал, с которым имеет дело юрист, не только является совокупностью обладающих смыслом фактов, но… факты эти имеют… чисто условный характер»: «…Данность норм положительного права… есть данность известного человеческого установления… Данность эта гораздо менее “естественна”, менее необходима… Поэтому и все наблюдения этой данности имеют всегда очень условный характер», а потому «не могут иметь никакого общего решения»..137

Основные направления классической позитивистски ориентированной юриспруденции, представители которой полагали, что при изучении права они имеют дело с некоторой совокупностью «наблюдаемых» эмпирических фактов, были фундированы предписываемым классическим философским позитивизмом индуктивным методом.. Г. Ф. Шершеневич, рассматривая в качестве эмпирического материала совокупность официально установленных правовых норм, в качестве метода его обработки предлагает строго определенную последовательность интеллектуальных операций, характеризующих специфику формально-догматического метода: сбор, описание, обобщение и классификацию «эмпирических» данных.. На стадии «обобщения эмпирического материала» происходит выявление правовых понятий путем выделения из совокупности и тер-

136  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права.. Рига, 1924.. С.. 765.. 137  Алексеев Н. Н. Основы философии права.. С. 22..

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

263

минологического «именования» сходных правовых положений..138 Н. М. Коркунов, полагая невозможным сверхчувственное, метафизическое познание сущностей, характеризовал «положительный метод» современной ему науки как ограничивающийся «более скромной, но вместе с тем и более положительной задачей изучения явлений и подмечаемых в них однообразий»..139 В основе социологического правоведения, например, социологии права О. Эрлиха, также лежало «наивное», по оценке его оппонента Г. Кельзена, представление о том, что наука возможна только как индуктивная, что право есть «факт», закономерности бытия которого могут быть установлены индуктивным путем и объяснены через причинно-след- ственную связь..140 О. Эрлих, в частности, утверждал, что «представления о праве… сформированы из той материи, которую мы можем найти в чувственной воспринимаемой реальности»,141 или, иначе говоря, из «фактов, которые мы наблюдали».. Как полагал социолог, такие факты «должны появиться прежде, чем в человеческом мозгу вообще начала зарождаться мысль о праве и правовых отношениях (курсив мой. — Е. Т.)»..142

Вообще ссылки на данные в опыте факты играют в классическом позитивизме роль своеобразных индульгенций, призванных освободить ученого от греха метафизичности, а вместе с ним и от труда теоретического продумывания всех логических последствий констатации того или иного «факта», подбираемого по опять-таки вполне метафизическим соображениям.. Так, «фактом», на основе которого выстраиваются социологические рассуждения М. М. Ковалевского, является априорное предположение о том, что люди

138  Например, из совокупности норм, в которых повторяется положение о прекращении права на иск по истечении того или иного срока, выделяется общее правовое понятие исковой давности.. Или, анализируя нормы, устанавливающие конкретные виды правонарушений, наблюдатель выделяет то общее, что характеризует правонарушение как таковое (Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права.. М.., 1894.. С. 9–11)..

139  Коркунов Н. М. О научном изучении права // Сборник статей Н. М. Коркунова (1877–1897).. СПб.., 1898.. С. 47..

140  Кельзен Г. Основоположение социологии права / пер.. с нем.. М. В. Антонова // Российский ежегодник теории права.. № 1.. 2008.. С. 604, 607..

141  Эрлих О. Возражение [Г. Кельзену] / пер.. с нем.. М. В. Антонова // Российский ежегодник теории права.. № 1.. 2008.. С. 638..

142  Эрлих О.. Основоположение социологии права / пер.. с нем.. М.. В.. Антонова; под ред.. В.. Г.. Графского, Ю.. И.. Гревцова.. СПб.., 2011.. С. 136..

264	Постклассическая онтология права

не готовы пожертвовать собою для ближних,143 однако свойственный человеческой природе разумный альтруизм обусловливает универсальный «факт» социальной солидарности.. Во всяком случае, в классическом юридическом позитивизме понятия «социальный факт» или «психический факт» используются, как правило,

вкачестве самоочевидных, а оперирование ими ставит ученого

впривилегированное эпистемологическое положение владеющего истинным — опытным, а не метафизическим, знанием.. Например, частая ссылка С. А. Муромцева на факт юридической защиты избавляет его от необходимости пояснять, как вообще возможен и что собой представляет социальный факт, а также каковы условия его «наблюдения»..144

Позитивистская категория факта имела в начале ХХ в.. такое научное обаяние, что даже неокантианец Б. А. Кистяковский утверждал, что, если догматическая юриспруденция описывает факты, то общая теория права объясняет факты..145 При этом понимание ученым социального факта имело такой же неотрефлексированный характер.. Он лишь замечает, что тот, «кто хочет изучать право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в жизни в виде социального факта»..146 Данное суждение к тому же дает повод для вопроса о том, что есть право вне его «воплощения в жизнь», до его «осуществления» в качестве «социального факта», а также для констатации чрезвычайной метафоричности самого выражения «воплощение права», содержащего явную коннотацию с платоновским реализмом..

Таким образом, номотетическая традиция определила такие основополагающие особенности классического стиля философскоправового мышления, как натурализм, механицизм и детерминизм

винтерпретации права, которое рассматривалось в качестве «объективного» бытия, противостоящего субъекту как «абсолютному наблюдателю».. А. В. Поляков отмечает в связи с этим, что «и классический юснатурализм, и классический позитивизм опирались

143  Ковалевский М. М. О задачах школы общественных наук // Вестник воспитания.. 1902.. Кн. VI.. С. 3..

144  Муромцев С. А. Определение и основное разделение права.. 2-е изд.. СПб.., 2004..

С.179..

145  Кистяковский Б. А. Социальные науки и право.. С. 164.. 146  Там же.. С. 205..