Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

275

дей, иными словами — та самая натура, с которой надо… считаться,

исчитаться самым серьезным образом»..182 В последнее десятилетие в отечественной философии науки данный термин приобрел популярность и вместе с тем новые значения.. Человекоразмерность рассматривается, во-первых, как существенная характеристика постклассической онтологии, как свойство реальностей, составляющих предмет исследования постклассической науки, во-вторых, как характеристика постклассической эпистемологии, требующей учитывать ценностную обусловленность научного знания.. В. С. Степин, в частности, пишет: «При изучении “человекоразмерных” объектов поиск истины оказывается связанным с определением стратегии и возможных направлений преобразования такого объекта, что непосредственно затрагивает гуманистические ценности.. […] В этой связи трансформируется идеал ценностно-нейтрального исследования.. Объективно истинное объяснение и описание применительно к “человекоразмерным” объектам не только допускает, но и предполагает включение аксиологических факторов в состав объясняющих положений.. Возникает необходимость экспликации связей фундаментальных внутринаучных ценностей (поиск истины, рост знаний) с вненаучными ценностями общесоциального характера»..183

И.  Л. Честнов, характеризуя специфику посклассического правопонимания, обусловленную в том числе произошедшим в социогуманитарном знаниии антропологическим поворотом, отмечает, что это правопонимание, в которое «возвращен “действующий субъект”»

ив котором право рассматривается не как «объективированная и отчужденная от субъекта данность, а [как] созданная и реализуемая человеческой активностью правовая реальность»..184 Право интерпретируется как явление, не имеющее бытия, независимого от человека,­

182  Юдин Б. Г. В. С. Швырев об открытой рациональности.. С. 67..

183  Степин В. С. Классика, неклассика, постнеклассика: критерии различения.. С. 285; см.. об этом также: Степин В. С.. Саморазвивающиеся системы и постнеклассическая рациональность.. С. 5–18. — См.. также: Мамчур Е. А.. Эпистемологический релятивизм: гносеологические истоки // Эпистемология: перспективы развития / отв.. ред.. В. А. Лекторский.. М.., 2012.. С. 278; Микешина Л. А.. Философия науки: Современная эпистемология… С. 213; Черткова Е. Л.. Проблема когнитивного смысла и культурной ценности науки // Эпистемология: перспективы развития / отв.. ред.. В. А. Лекторский.. С. 227; Швырев В. С.. Рациональность как ценность культуры.. Традиция и современность.. С. 166–167..

184  Честнов И. Л.. Постклассическое правопонимание.. С. 78..

276	Постклассическая онтология права

который при этом рассматривается уже не как замкнутая в себе и самодостаточная «монада», не как, по выражению Э. Гуссерля, «изолированная вещь наряду с другими подобными вещами в заранее готовом мире»,185 но как находящийся в имманентной ситуации соотнесенности с «Другим» и в этом качестве выступающий создателем и интерпретатором правовой реальности как реальности, «обладающей» интерсубъективным смыслом..186 В этом смысле можно сказать, что если классическое правопонимание было прежде всего объективистским и натуралистическим, то постклассическое — фундировано представлением о человекоразмерности права,187 что составляет еще одну черту постклассической правовой онтологии и является необходимым условием, при котором может быть выполнено требование «интегральности» правовой теории..188

Осознание человекоразмерности права позволяет интерпретировать его уже не как трансцендентное по отношению к сознанию человека «объективное» идеальное бытие (юснатурализм) или доступный «объективному» наблюдению и универсальному описанию эмпирический факт (юспозитивизм), но как явление, обусловленное «проектно-конструктивной»189 активностью человеческого сознания.. Соответственно это обусловливает такую черту постклас-

185  Гуссерль Э. Кризис европейского человечества // Вопросы философии.. 1986.. № 3.. С. 101–116 (доступ: http://philosophy..ru/library/husserl/gus_cris..html)..

186  Так, представитель экзистенциально-феноменологического направления в теории права ХХ в.. В. Майхофер акцентирует внимание на тезисе, согласно которому наше бытие исходно есть «бытие-с-Другими» (Майхофер В. Право и бытие / пер.. с нем.. А. В. Стовбы // Российский ежегодник теории права.. № 1.. 2008.. С. 254; см.. также: Стовба А. В.. Вернер Майхофер: от «Бытия и времени» к «Праву и бытию» // Российский ежегодник теории права.. № 1.. 2008.. С. 179)..

187  С. И. Максимов также отмечает в качестве тенденции философии права ХХ в.. «гуманизацию и персонализацию права» (Максимов С. И.. Правовая реальность: опыт философского осмысления.. Харьков, 2002.. С. 141)..

188  Осознание человекоразмерности права характеризует феноменологическую философию права Н. Н. Алексеева.. По мнению ученого, наиболее глубоким элментом правовой сруктуры является субъект — «носитель обнаруживающихся в праве ценностей».. Соответственно «любые правомочия и правообязанности, поскольку они являются не мертвыми понятиями, но деятельностями, в конце концов опираются на такого деятеля.. Идея его лежит во всяком правопорядке, составляя один из необходимых элементов структуры права» (Алексеев Н. Н.. Основы философии права.. С. 72)..

189  Швырев В. С. Рациональность как ценность культуры.. Традиция и современность.. С. 166–167..

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

277

сической онтологии права, как его (права) конституированный характер, выражающийся в признании того, что «именно человек создает, конструирует право (хотя и не по произволу), изменяет его и воспроизводит своими практическими действиями и ментальными представлениями»..190

В постклассическом правопонимании происходит осознание зависимости теоретико-правового знания от языка, обусловленное так называемым лингвистическим поворотом в социально-гу- манитарном знании.. Так, Дж. Финнис, критикуя «наивную методологию» И. Бентама, Дж. Остина и др.., пишет: «Берется слово “law”… Далее рассматривается совокупность предметов, которые оно обозначает в рамках выбранного (без всякого объяснения) словоупотребления, при игнорировании более широкого спектра смыслов и референций этого слова… и, вдобавок, при игнорировании иных возможных названий для рассматриваемых предметов… Затем отыскивается “общий элемент”.. Этот единственный общий элемент и есть критерий “сущности права” и, таким образом, единственный отличительный признак, используемый для характеристики и объяснения всего предмета дескриптивного исследования.. Так возникает понятие, которое может прилагаться в равной степени и в одном и том же смысле (т. е.. однозначно) ко всему, что кому-то вздумалось назвать “law” во вненаучном словоупотреблении (теоретик пассивно следует ему при формировании теоретического словоупотребления)»..191 Дж. Финнис же полагает, что «действия, устоявшиеся порядки и т. д.. могут быть в полной мере поняты только через постижение их смысла или, иначе говоря, их ценности, их значимости или важности, как они мыслятся теми, кто совершает их, участвует в них и т. д..», а следовательно, эти представления о смысле, ценности, значимости и важности «будут отражаться в мыслительной и речевой деятельности тех же самых

190  Честнов И. Л.. Постклассическое правопонимание.. С. 79. — О юридическом конструктивизме см.. также: Кравиц В.. Нарративная юриспруденция или теория правовой коммуникации? Размышления о феноменологии повествования права / пер.. с нем.. М. В. Байтеевой // Правоведение.. 2012.. № 1.. С. 23. — Суть юридического конструктивизма В. Кравец поясняет, в частности, суждением К. Гирца: «Правовая мысль является скорее конструкцией социальной реальности, чем просто ее отражением» (Там же)..

191  Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / пер.. с англ.. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной.. М.., 2012.. С. 23..

278	Постклассическая онтология права

людей, в тех понятийных различениях,­ которые они проводят или же, наоборот, не проводят либо отказываются проводить»..192 Соответственно, право рассматривается как «герменевтическое понятие».. Данный тезис, в соответствии с которым «надлежащее описание социальной практики должно учитывать то, как участники данной практики понимают ее значение и цель»,193 последние сто лет, как подчеркивает Б. Лайтер, «с очевидностью поддерживается всяким философом права, за исключением лишь представителей скандинавского реализма»..194 Так, например, Дж. Раз, отмечает, что «социальные институты зависят от существования сложных практик, включая практики, которые могут в широком смысле быть названы языковыми»,195 а следовательно, полагает ученый, «часть задачи объяснения природы права составляет объяснение того, как люди воспринимают право»..196

192  Там же.. С. 20..

193  Лайтер Б.. За пределами спора Харта и Дворкина: проблема методологии в юриспруденции / пер.. с англ.. С. Н. Касаткина // Российский ежегодник теории права.. № 2.. 2009.. С. 133..

194  Там же.. С. 141.. Данный тезис, подчеркивает Б.. Лайтер, поддерживается и в описательной юриспруденции Г. Харта: без признания права герменевтическим понятием невозможно отграничить область применения данного понятия от сферы применения опривыченных социальных практик (Там же).. Действительно, в предисловии к «Понятию права» Г. Харт пишет: «…Представление о том, что изучение смысла слов всего лишь проясняет слова, ложно.. Многие важные и непосредственно не очевидные различия между типами социальных ситуаций или отношений наиболее ясно выявляются благодаря изучению соответствующих выражений и того, как они зависят от социального контекста, нередко явно не названного.. В этой области

вбольшей мере, чем где-либо, верно то, что мы можем использовать, как сказал профессор Дж. Л. Остин, “более четкое значение слов, чтобы яснее воспринимать явления”» (Харт Г.. Л.. А.. Понятие права.. СПб.., 2007.. С. 8).. С. Н. Касаткин отмечает

всвязи с этим, что «методологически Харт мыслит свое учение в качестве общего описания права как феномена социальности, реконструкции (упорядочения) признаваемого и практикуемого в сообществе понятия права на базе анализа словоупотребления» (Касаткин С. Н.. Проблема судейского усмотрения в полемике Г. Л. А. Харта и Р. Дворкина: линии аргументации и методологические истоки спора // Правоведение.. 2012.. № 3.. С.. 15)..

195  Раз Дж.. Возможна ли теория права? / пер.. с англ.. С. Н. Касаткина //

Российский ежегодник теории права.. № 2.. 2009.. С. 169..

196  Там же.. С. 164. — М. В. Байтеева подчеркивает, что «ни понятия морали, ни понятия права не высказывают ничего реального, поэтому смысл… нематериальных идей можно понять… в контексте возможности использования в конкретной ситуации» (Байтеева М. В.. Между понятием и смыслом справедливости // Правоведение.. 2013.. № 2.. С. 14–15)..

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

279

Таким образом, (1) в постклассическом правопонимании правовая реальность приобретает взаимосвязанные характеристики человекоразмерности, конституированности, текстуальности, смысла, процессуальности и «существует» через интерпретационные практики субъектов, при этом используемый ими язык осмысливается как одно из средств ее конституирования..197

Такой онтологии соответствует и определенные эпистемологические представления.. (2) Постклассическое правопонимание характеризуется разрушением классической структуры теорети- ко-правового исследования «субъект — метод — объект»: предмет теоретико-правового знания рассматривается как конституируемый методом исследования, а субъект познания вследствие осознания его включенности в изучаемую им правовую реальность и систему отношений внутри научного сообществ198 оказывается лишенным способности продуцировать универсальное истинное знание, что обусловливает личностный и вместе с тем интерсубъективный характер знания.. (3) Основополагающие характеристики постклассической правовой онтологии, прежде всего конституированный характер правовой реальности, исключающие интерпретацию теоретико-правового знания как отображения объекта (права)

вадекватном ему мыслительном образе, проблематизируют корреспондентную теорию истины, альтернативой которой становится,

вчастности, когерентная концепция истины.. (4) Теоретико-право- вое знание интерпретируется как протекающая в определенном

197  Как полагает И. Л. Честнов, основные характеристики постклассического правопонимания могут быть сведены к следующим: антидогматизм, конструктивизм, контекстуализм, интерсубъективизм правовых явлений и процессов (Честнов И.. Л.. Концепт справеддливости в постклассическом правопонимании // Правоведение.. 2013.. № 2.. С. 36).. Позиция ученого представлена также: Честнов И. Л.. Постклассическая теория права.. С. 296 и сл..

198  Ср..: «…Правовая реальность конституирована смыслами… Правовая картина мира описывает не какую-то объективную… реальность, в которой нет места человеку… но, напротив, она есть система перформативных высказываний, которые являютсяактами,имеющимиюридическиепоследствия..Такимспособомреализуется критерий научности социально-гуманитарного и, соответственно, юридического познания, согласно которому познаваемая реальность должна включать в себя познающего субъекта (курсив мой. — Е. Т..)» (Невважай И. Д.. О возможностях адаптации критериев научности в науках о праве // Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права.. Материалы пятых и шестых философско-правовых чтений памяти акад.. В. С. Нерсесянца / отв.. ред.. В. Г. Графский.. М.., 2011.. С. 138)..

280	Постклассическая онтология права

социокультурном контексте опосредуемая языком интерсубъективная деятельность по рациональному конструированию предмета познания, что обусловливает его контекстуальность и историчность, а также вариативность и принципиальную незавершенность теоретико-правового знания.. Особенностью постклассической эпистемологии права является, таким образом, последовательный антифундаментализм, т. е.. признание невозможности построить теорию права как «универсальную, замкнутую (обособленную) аподиктическую систему знаний»,199 претендующую на окончательный «портрет» правовой реальности.. Так, Б. Мелкевик полагает необходимым «освободить философию права… от любых форм “реификации“ права, которые угрожают автономии и роли индивидов, и, в конце концов, от любых “фундирующих” дискурсов по вопросам права»..200

Кроме того, (5) предметом методологической рефлексии в постклассическом правопонимании становятся ценностные детерминанты теоретико-правового знания, соответственно происходит экспликация связей между внутринаучными, социокультурными

иличностными ценностями в структуре теоретико-правового исследования.. Так, Дж. Финнис пишет: «Нередко предполагается, что оценка права как типа социального института… должна быть предвосхищена свободным от оценочных суждений описанием и анализом этого института в том виде, в каком он фактически существует.. Однако развитие современной юриспруденции наводит на мысль, а методологическая рефлексия всех общественных наук подтверждает, что теоретик не способен дать теоретическое описание

ианализ социальных фактов, если он в то же время не участвует

вдеятельности по оцениванию, по выработке понимания того, что на самом деле хорошо для человека и чего действительно требует практическая разумность (курсив мой. — Е. Т..)»..201 Поэтому очевидно, делает вывод ученый, что «различия в описаниях происходят от различий во взглядах описывающих теоретиков на то, что имен-

199  Честнов И. Л.. Постклассическое правопонимание.. С. 70..

200  Мелкевик Б. Философия права в потоке современности.. С. 528. — Ср..: «… непоследовательно и в интеллектуальном плане весьма ошибочно позволять одурачить себя тем или иным фундирующим дискурсом, относящимся к праву» (С. 539–540)..

201  Финнис Дж.. Естественное право и естественные права.. С. 19..

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

281

но важно и значимо в той массе сведений и опыта, с которой они все в равной мере и достаточно хорошо знакомы»..202

Наконец, (6) теория права рассматривается уже не как возвещающее истину о праве абстрактное знание, но прежде всего как инструмент личностного ответственного выбора решения в проблемной юридической ситуации, обусловленного не только результатами формально-логического анализа права и процессуально установленными фактами, но и ценностями профессионального мировоззрения.. Так, финский исследователь герменевтической проблематики­ в праве Й. Тонтти в своей книге «Право и предрассудок: пролегомены к герменевтической философии права» (2004) приходит к выводу о том, что «правовая традиция никогда не представляет нам правильных ответов, а только спектр возможных решений, выбор между которыми с необходимостью предполагает моральное и политическое суждение»..203 Исследуя неоаристотелевский подход в герменевтической философии права, Н. И. Сатохина подчеркивает, что в рамках последней «теория понимается как компонент динамических практик осуществления права, форма участия в них, но в то же время и как осмысление этих практик..

(…) …Понимание, опосредующее осуществление права… всякий раз охватывает не просто теоретическое осмысление правовой традиции (здесь — в значение “горизонта понимания”, или совокупности “предрассудков”, составляющих “предпонимание”), но и применение ее к конкретной правовой ситуации с целью практического разрешения последней, будь то реальная ситуация в суде или гипотетическая ситуация, смоделированная законодателем,

202  Там же.. С. 27. — Ср..: «Юридическая наука, как и любая наука, не может не основываться на некотором предпосылочном знании, быть ценностно нейтральной.. Это, во-первых, связано с тем, что теорию невозможно обосновать «изнутри», методами этой теории… Во-вторых, мышление любого юриста (даже сторонника догматической юриспруденции) не может не разделять исходные мировоззренческие установки соответствующей эпохи.. В-третьих, именно метаоснования науки, которые… следует именовать философским уровнем соответствующей научной дисциплины, формулируют научную проблему, решение которой производит приращение научного знания» (Честнов И. Л.. Имеет ли право на существование постклассическая юриспруденция? // Правоведение.. 2012.. № 5.. С. 11–12)..

203  Tontti J. Right and Prejudice: Prolegomena to a Hermeneutical Philosophy of Law.. Burlington, 2004. — Цит.. по: Сатохина Н. И.. Неоаристотелевский подход в герменевтической философии права // Правоведение.. 2012.. № 4.. С. 47..

282	Постклассическая онтология права

ученым-правоведом или студентами в аудитории.. Таким образом, знание и действие в данном случае неразделимы»..204

Практико-деятельностный, ценностно-обусловленный характер юридической интерпретации признается и представителями юридического позитивизма ХХ в.. Так, А. Росс подчеркивает, что отправление правосудия представляет собой нечто большее, чем просто интеллектуальная деятельность, — «оно укоренено во всей полноте личности судьи, в его формальном [институциональном] и материальном [моральном] правосознании»,205 а следовательно, за решением судьи всегда «стоит вся его личность»..206 Даже если уважение к закону (формальное правосознание) глубоко укоренено в профессиональном мировоззрении судьи и его личной морали, это не может быть единственным мотивом принятия решения.. Судья не является автоматом, который механически превращает правила на бумаге, соединяя их с фактами, в решения.. Он выполняет свою социальную задачу, вынося решения, которые воспринимаются им как «правильные», т. е.. соответствующие духу правовой и культурной традиции.. С его точки зрения закон является не магической формулой, а проявлением идеалов, мировоззрения, стандартов и оценок, которые являются частью культурной традиции.. Эта традиция присутствует в материальном (material) правосознании судьи и создает мотив, побуждающий принимать решение, которое оценивалось бы им не только как «корректное», но и как «справедливое» или «социально желаемое».. Отсюда следует, что интерпретация, пони-

204  Сатохина Н. И.. Неоаристотелевский подход в герменевтической философии права.. С. 47..

205  Ross A. On Law and Justice.. Berkeley, 1959.. P.. 140. — Смысл понятий «формальное» и «материальное» правосознание можно пояснить следующим образом: адресаты правовых положений подчиняются праву, говоря себе «Я обязан (ought, have to) действовать таким образом»; адресаты моральных предписаний следуют этим правилам, говоря себе «Я должен (must) действовать таким образом».. Первый образ мышления служит примером того, что А. Росс называет формальным правосознанием; второй — того, что он называет материальным правосознанием.. При этом термины «материальное» и «моральное» правосознание используются им как синонимы и противопоставляются «формальному», или «институциональному», правосознанию (Ibid.. P.. 55; Zamboni M. Alf Ross’s Legal Philosophy // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence.. Volume 12: Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil Law World / eds.. E.. Pattaro, C.. Roversi.. Springer Netherlands, 2016..

P.404–405)..

206  Ibid.. P.. 138..

Е..В.. Тимошина.. Классическое и постклассическое правопонимание.....

283

маемая как исключительно когнитивная деятельность, нацеленная только на рациональное установление смысла как эмпирического факта, должна потерпеть неудачу, однако, подчеркивает А. Росс, судья не может сдаться — он должен сделать выбор, и этот выбор проистекает из его оценки.. Таким образом, задача судьи представляет собой прежде всего проблему практического действия..207

Здесь уместно подчеркнуть, что тезис о «человекоразмерности» как об основополагающей характеристике постклассической онтологии и эпистемологии в философской литературе рассматривается в качестве основания, позволяющего снять «имеющееся в классике известное противостояние рационального познания и рациональности практической деятельности»..208 Если в классической науке познание понимается как абстрагированное от социокультурного контекста «прослеживание связей “готового” бытия», как «воспроизводство внешней данности», сопровождающееся установкой «на исключение ценностной “человеческой” размерности знания», то познавательный процесс в посклассической рациональности, ориентированный на «включение ценностей, “человеческой” размерности в “тело” знания, представляет собой, согласно характеристике В. С. Швырева, «конструктивную работу в пространстве соревнующихся позиций по движению в проблемной ситуации (курсив мой. — Е. Т..)», что позволяет, таким образом, рассматривать рациональное познание как частный вид рациональной деятельности вообще..209 Выделение ученым специфики постклассического познания является вместе с тем точным описанием практической юридической деятельности.. Так, М. ван Хук, в частности, отмечает, что «ценностное мышление… является неизменной составляющей правового рассуждения.. Даже выбор посылок (при дедуктивном рассуждении) и тех фактов и ценностей, которые мы считаем относимыми (при индуктивном рассуждении), оказывается нагруженным ценностными значениями»,210 — в особенности если учесть позицию американских правовых реалистов в отношении принципиальной неопределенности как устанавливаемых в процессе фак-

207  Ibid.. P.. 138–139..

208  Швырев В. С. Рациональность как ценность культуры.. Традиция и современ-

ность.. С. 169..

209  Там же.. С. 172–173..

210  Хук М., ван.. Право как коммуникация.. С. 169..

284	Постклассическая онтология права

тов, так и содержания применяемых норм.. Отмеченная В. С. Швыревым смена «парадигм» рациональности может быть наглядно продемонстрирована на примере развития подходов к методологии судебного толкования — от обоснования приоритета формально-ло- гического анализа авторитетно установленных норм к постепенной демифологизации «воли законодателя» и признанию необходимости оценки и «взвешивания» ценностей в процессе принятия правоприменительного решения..211

7. Затруднения постмодернистской эпистемологии.. В современной науке и философии получила распространение позиция эпистемологического релятивизма, которая заключается в деконструкции ценности научной рациональности, прежде всего — онтологически гарантированных понятий истины и объективного смысла, что закономерно приводит к размыванию границ научного знания.. Характеризуя современное состояние научного дискурса, исследователи, в частности, отмечают: «Познавательное отношение к миру, сформировавшее теоретическую установку как базовую ценность европейской культуры, все более отступает под натиском утилитарного отношения к познанию как со стороны общества, так и со стороны самих участников научного процесса.. Ценность знания отождествляется с его практической применимостью, когда на передний план выступает возможность его быстрого применения, а не его истинность.. Воля к истине как “последнее apriori” всякой науки (Г. Риккерт), понимание теории как “оберегающего внимания к истине” (М. Хайдеггер) все больше заслоняется и вытесняется проективно-конструктивной, технологической деятельностью, направляемой прагматическими понятиями пользы и эффективности»..212 В конечном счете, можно сказать, что с позиций эпистемологического релятивизма наука, как и все социальное, может быть интерпретирована как текст, который легитимируется в качестве того, что hic et nunc принято обозначать

211  Подробнее об этом см..: Тимошина Е. В.., Краевский А. А.., Салмин Д. Н.. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского университета.. Серия 14: Право.. 2015.. Вып.. 3.. С.. 4–34..

212  Черткова Е. Л. Проблема когнитивного смысла и культурной ценности науки // Эпистемология: перспективы развития / отв.. ред.. В. А. Лекторский.. М.., 2012.. С. 212–213..