3. Толкование и приминеник колллизионных норм.

а) Скрытая коллизия и конфликт квалификации.

При приминении коллизионной нормы встает вопрос о том, какое содержание вложить в те понятия и категории, которые используются в формулировке коллизионной нормы как объема так и привязки, т.к. в праве разных гос-в такое понимание может быть разным. (Например: по-разному понимается категория права собственности, в РФ - совокупность владения, пользования, распоряжения, а в Германии в параграфе 903 право собственности понимается как распоряжение собственником вещью по своему усмотрению, с правом устранять любые препятствия пользования. В древнем Риме полномочия собственника помимо владения, пользования и распоряжения включали также отдельное полномочие по получению плодов, а также полномочие защиты права права собственности)

К таким проблемным понятиям также относится категория "движимые и недвижимые вещи"

Форма договора - спорная вещь, а также исковая давность и др.

Поскольку такие проблемы возникают достаточно часто их пытаются решить как в теории так и в законодательстве. Одной из теоритических точек зрения на разрешение такой проблемы является теория Эдварда Рабеля, который предлогает толковать коллизионную нрму последовательно в 3 этапа:

1 этап: Автономная квалификация - толкованию подвергается объем коллизионной нормы и он должен толковаться на основе общепринятых мировых понятий конкретных категорий.

2 этап: Квалификация по закону суда - толкование привязки, которая должна осуществляться согласно теории права государства в котором осуществляется судебный процесс.

3 этап: Вторичная квалификация - толкованию подвергается та норма, к которой сделана отсылка со стороны коллизионной нормы. Такое толкование должно происходить по праву того государства к которому сделана отсылка.

В РФ такая проблема (скрытых коллизий) решается на основе статьи 1187 ГК РФ, в которой указано, что всякое толкование понятий коллизионной нормы должно осуществляться на основе российского права, однако если такое понятие неизвестно российскому праву или известно под другим словестным обозначением или с другим содержанием, то можно применить иностранный правопорядок.

б) Обратная отсылка, отсылка к закону третьего государства.

Отсылая к праву другого гос-ва коллизионная норма отсылает ко всему объему права этого гос-ва и на этом этапе возникает вопрос "в какой части применять нормы этого гос-ва?, а именно применять ли только материальные нормы или можно применять и его коллизионные нормы?" Если применять только материальные нормы, то проблем как правило не возникает, однако если применять коллизионные нормы, то коллизионные нормы гос-ва № 2 может отослать к праву гос-ва № 1. Такое явления называется обратная отсылка(Renvoi 1степени) или возможна ситуация когда отсылка будет к праву гос-ва № 3 (отсылка к закону третьего гос-ва Renvoi 2степени)

КОНТОРБЕРИЙСКОЕ ДЕЛО И ДЕЛО ФАРГО ПОСМОТРЕТЬ

в) Действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия.

Коллизионная привязка отсылая к праву конкретного гос-ва делает также отсылку и к закону этого гос-ва, который регулирует вопросы о вступлении в силу его гражанско-правовых законов. Однако существует обычай делового оборота - если стороны выбрали применимое право, то они тем самым и приняли те изменения, которые будут в этом правопорядке в последующем.

Мобильная коллизия.

Может возникнуть вопрос о значении изменении не в законе, а в фактическом составе правоотношения, которое содержит тот признак, на основе которого коллизионная норма делает отсылку к конкретному правопорядку. Такого рода ситуация называется мобильным конфликтом или мобильной коллизией.

В данном случае изменение в фактическом составе не имеет значения и применяется тот правопорядок на который первоначально указывала коллизионная норма. Однако в законе это правило не закреплено и оно применяется как обычай делового оборота.

г) Оговорка в публичном порядке. Ссылка на императивные нормы.

Коллизионная норма отсылая к праву иностранного гос-ва и несет в себе определенного рода опасность, поскольку может отослать к таким нормам, приминение которых на территории отечественного гос-ва может противоречить основам правосознания, основам права, или иным нормтивным актам.

Чтобы не применять такие нормы на территории каждого конкретного гос-ва существует институт - оговорка в публичном порядке, который позволяет не применять иностранное право, если возникают такого рода противоречия.

В РФ такие нормы содержатся в ст.1193 ГК РФ и в ст. 167 СК РФ.

Однако, формулировки этих норм очень запутанны и непонятно когда конкретно можно их применять, поэтому на практике выработаны несколько случаев. когда применение этих норм будет уместым:

1) Чрезмерное завышение гражданско-правовой ответственности. (наложение слишком высоких штрафов или неустоек)

2) Защита аморальных требований - договоры (устанавливающие вознагрождение за сводничество, за совершение преступления, с мужчинами и женщинами легкого поведения)

3) Защита внеправового обязательства. (Например: наследование в пользу животного), Отношения по конкубинату(фактически брачное сожительство не женатого и не замужней)

4) Нарушение явновыраженного государственного интереса (н-р: устная форма внешнеэкономической сделки, договоры, отягчающие ответсвтенноть государства)

5) Противоречие базовым принципам отечественного права(н-р: нормы которые закрепляют рассовые-национальные неравенства, нормы закрепляющие полигамию в семье, нормы закрепляющие првелегии при наследовании(по половому или возрастному признаку), устранение от наследства лиц которые стали священнослужителями, которые поражены в своих правах (гражданская смерть), призаны недостойными наследниками по политическим или религиозным убеждениям, лишение наследника обязательной доли, если в РФ он вправе получить обязательную долю, а в зарубежном праве о ней ничего не говорится.

д) Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

В настоящий момент среди правовых режимов, которые определяют правовой статус иностранцев (юр и физ лиц) на территории другох гос-в, выделяют 4 режма:

1) Режим не дискриминации - САМОСТОЯТЕЛЬНО

2) Национальный режим - заключается в том, что правовой статус иностранных физ и юр лицна территории каждого конкретного гос-ва приравнивается к правовому режиму физич и юридич лиц этого гос-ва. В РФ национальный режим закреплен в п.3 ст.62 Конституции РФ, а также его действие продублированно в п.1 ст.2 ГК РФ. Однако национальный режим не ности абсолютного характера для иностранцев на территории РФ и из него делаются определенные изъятия, которые могут быть осуществлены на уровне ФЗ или международного договора.

3) Режим наибольшего благоприятствования - правовой статус иностранных лиц сравнивается с негражданами этого гос-ва, а с правовым статусом других иностранцев. Данный режим означает, что иностранцы получают максимум тех прав, которые могут получить иностранцы на территории данного конкретного гос-ва.

Такой режим устанавливается в договорном порядке (н-р: ст.1 Генеральное соглашение по тарифам и торговле, ВТО; Соглашение о партнерстве и сотрудничитве между европейским сообществом и их гос членами с одной стороны и РФ с другой стороны, о. Корфу 24.06.1994;) устанавливается в двухсторнних соглашениях между гос-ми (н-р: Соглашение 1996г между правительством РФ и правительством Итальянской республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений.) Однако из режима наибольшего благоприятствования возможно сделать определенного рода изъятия и на их основе появляется преференциальный режим, который предоставляет специальные льготы и приемущества лицам из определенных иностранных гос-в. (н-р: Общая система тарифных приференций в торговле предоставляемая развивающимся странам, установленное в Европейском Сообществе; для РФ - договор о томоженном союзе и едином экономич пространстве, Москва 26.02. 1999; Договор об учреждении Еврозийского экономич сообщ-ва, Остана 10.10.2000)

4) Приференциальный

е) Взаимность и реторсия.

Взаимность - если одно гос-во предоставляет лицам другого гос-ва опеределенный объем полномочий, то другое(2е гос-во) в ответ по доброй воле также предоставляет опеределенный объем полномочий лицам 1го гос-ва на своей территории.

Взаимность быает:

Материальная - Объем предоставляемых полномочий на территории каждого гос-ва совпадает. такого рода взаимность встречается очень редко, поскольку иногда возникает ситуация, когда иностранные граждане попадая на территорию другого гос-ва имеют объем полномочий выше, чем граждане этого гос-ва. Поэтому чаще всего между гос-ми действует формальная взаимность.

Формальная - Объем определяется в соответствии с национальными нормами права.

Рторсия - ограничительные а иногда и дискриминационные меры, которые применяются в ответ на дискиминационные меры гражданам своего гос-ва или юр лицам на территории другого гос-ва.

Виды:

- Официальные

- Неофициальные

Институтом близким к реторисии является институт репресаллий - САМОСТОЯТЕЛЬНО

ПОСМОТРЕТЬ В ЗАКОНЕ ГДЕ СОДЕРЖАТСЯ НОРМЫ О ВЗАИМНОСТЯХ И РЕТОРСИЯХ.

ж) Приминение норм иностранного закона.

В случае когда коллизионная норма отсылает к праву иностранного гос-ва возникает необходимость сначала отыскать, а затем применить нормы иностранного права в РФ, такая проблема возникает перед судьями, нотариусами.

1) Порядок применения норм иностанного права установлен в ст. 1191 ГК РФ, нормы иностранного права на территории РФ должны применяться также как и у себя на родине, а это означает:

а) в соответствии с официальным толкованием;

б) в соотв с действующей теорией права в этом гос-ве;

в) в соотв с практикой приминения в этом гос-ве.

2) В целях установления норм иностранного права правоприментительный орган в праве обратиться с запросом в Министерство иностр дел РФ, Министерство юстиции и иные официальные органы РФ, находящиеся на территории другого гос-ва.

3) Лица которые учавствуют в деле также в праве предъявлять документы которые подтверждают содержание иностранного права.

4) Если содержание норм иностранного права не установлено несмотря на предпринятые меры, то должно применяться российское законодательство.

5) Нарушение или не правильное приминение норм иностранного права является основанием к изменению или отмене судебного решения.

Чтобы найти иностранное право можно обратиться к ресурсам интернет, большой объем иностранного права собран в национальноом центре правовой информации республики Беларусь или на сайте центра нотариальных исследований.