ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ЕЛЕНА АНАТОЛЬЕВНА ВОЙНИКАНИС

ведущий научный сотрудник Международного центра конкурентного права и политики БРИКС Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук, доцент

РЕГУЛИРОВАНИЕ БОЛЬШИХ ДАННЫХ И ПРАВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ: ОБЩИЕ ПОДХОДЫ, ПРОБЛЕМЫ

И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ*

Встатье исследуются перспективы применения к Большим данным исключительных прав, прежде всего права изготовителя базы данных. Регулирование Больших данных основано на прио­ ритете свободного доступа к информации, а право интеллектуальной собственности не защищает данные как таковые. Однако проблема защиты Больших данных является не менее острой, чем проблема доступа к Большим пользовательским данным или защиты конкуренции. Проведенный анализ развития российской и зарубежной судебной практики показывает, что особенности технологий сбора и обработки Больших данных не являются препятствием для их защиты правом интеллектуальной собственности.

Вто же время, по мнению автора, тенденция к расширению возможностей по использованию исключительных прав оставляет открытым вопрос о рисках, связанных с монополизацией данных, и способах их предупреждения.

Ключевые слова: Большие данные, интеллектуальная собственность, база данных, изготовитель базы данных, конкуренция

1. Феномен Больших данных

Мы живем в мире, где непрерывно генерируются и обрабатываются огромные массивы данных, однако Большие данные, даже с учетом высоких темпов тех-

*Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16169.

135

ELENA A. VOINIKANIS

Leading Research Fellow

at BRICS Competition

Law and Policy Centre

of the National Research

University “Higher School

of Economics”, LLD,

Associate Professor

THEORY AND PRACTICE

BIG DATA REGULATION AND

INTELLECTUAL PROPERTY LAW: GENERAL APPROACHES,

CHALLENGES AND OPPORTUNITIES*

The article examines the prospects for the application of exclusive rights to Big Data, in the first place the rights of the manufacturer of a database. Regulation of Big Data is based on the priority of free access to information, and intellectual property rights do not protect data as such. However, the problem of protecting Big Data is no less acute than the problem of accessing big user data or protecting competition. The analysis of the development of Russian and foreign judicial practice shows that the features of Big Data collection and processing technologies are not an obstacle to their protection by intellectual property rights. At the same time, according to the author, the tendency to expand opportunities for the use of exclusive rights leaves open the question of the risks associated with data monopolisation and how to prevent them.

Keywords: Big Data, intellectual property, database, database manufacturer, competition

нологического развития, представляют собой относительно новый феномен. Их история насчитывает менее двадцати лет: в 2005 г. Большие данные начали активно использоваться для управления бизнес-процессами и прогностической аналитики1, и только затем, спустя

*Acknowledgments: The reported study was funded by RFBR, project number 18-29-16169.

1В 2005 г. Т. О’Райли опубликовал программную статью «Что представляет собой Web 2.0?», в которой указал на особую роль данных в будущем развитии информационных технологий, а компанией Yahoo! была создана технология Hadoop, которая сейчас считается ключевой для хранения и обра-

136

некоторое время, было признано их ощутимое воздействие на экономику и общество2. На современном

ботки Больших данных. Однако исследования новых способов обработки данных проводились уже в 1990-е гг. Об истории развития Больших данных см. подробнее: Diebold F.X. A Personal Perspective on the Origin(s) and Development of “Big Data”: The Phenomenon, the Term, and the Discipline // Penn Institute for Economic Research (PIER) Working Paper. Archive 12-037, 2012; Dontha R. The Origins of Big Data // Di­ gital Transformation. URL: https://www.kdnuggets.com/2017/02/ origins-big-data.html (дата обращения: 29.06.2020).

2В 2011 г. Глобальный институт McKinsey опубликовал доклад, посвященный значению Больших данных для даль-

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

этапе важное значение имеет сопряженность Больших данных с другими сквозными технологиями, такими как технологии искусственного интеллекта и Интернета вещей. Не случайно в Российской Федерации после длительных дискуссий в итоге отказались от принятия самостоятельной дорожной карты по Большим данным: это направление было объединено с направлением по развитию искусственного интеллекта3. Наличие и анализ массивов данных является необходимым условием для разработки и развития любых технологий искусственного интеллекта. Так, сбор огромных массивов машинных данных обеспечивает прежде всего Интернет вещей. Но и сам искусственный интеллект, включая машинное и глубокое обучение, можно назвать ключевой технологией, позволяющей извлекать максимальную ценность из Больших данных.

Данные становятся сегодня основным ресурсом для повышения эффективности и производительности практически всех отраслей современной экономики. Не менее интенсивно они используются в государственном управлении и в социальной сфере. Однако Большие данные имеют и негативную сторону: риски, связанные с их концентрацией и монополизацией, непрозрачными и нередко недобросовестными биз- нес-практиками, манипулированием общественным мнением и нарушением права на неприкосновенность частной жизни. Как следствие, перед государством стоит задача не только стимулировать развитие рынка Больших данных, но и максимально снизить существующие риски. В решении этой задачи серьезную роль играет правовое регулирование.

Обычно, когда речь идет о регулировании какого-либо нового объекта, возникает необходимость в его легальном определении. Однако в случае с Большими данными складывается иная ситуация. Попытки вве-

нейшего роста инноваций, конкуренции и производительности, а в 2012 г. Большие данные стали одной из ключевых тем повестки Всемирного экономического форума. См.: McKinsey Big data: The next frontier for innovation, competition, and productivity. McKinsey & Company, 2011; Big Data, Big Impact: New Possibilities for International Development. WEF Report, 2012. URL: https://www.weforum.org/reports/big-da- ta-big-impact-new-possibilities-international-development (дата обращения: 29.06.2020).

3«Мы ожидаем появления консорциумов крупных игроков». Дмитрий Песков об утверждении «дорожных карт» по сквозным технологиям // Коммерсант. 2019. 11 июня. С. 2. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3998262 (дата обращения: 29.06.2020).

сти их определение в российское законодательство пока остаются безуспешными4. Согласно позиции, которую последовательно отстаивает Ассоциация Больших данных, создание единого термина, описывающего Большие данные в целом, нецелесообразно, с учетом того, что категории обрабатываемой информации постоянно меняются, а сам термин служит своего рода метафорой, что не позволяет дать ему однозначное юридическое определение5.

Законодательство зарубежных стран не дает определения Больших данных, что в целом подтверждает приведенную позицию. Но и за пределами правовой сферы единого общепринятого определения Больших данных до сих пор не выработано. Чаще других, пожалуй, цитируется двухстраничная публикация агентства «Гартнер» 2001 г., где бизнес-аналитик Д. Лейни впервые описал так называемую модель трех V6. Любопытно, что определение Больших данных дал специалист, не имеющий специального образования в области информационных технологий, но именно его определение в итоге стало самым распространенным. При этом попытки усовершенствовать определение постоянно возобновляются, выходят все новые научные и околонаучные публикации, в которых обосновывается необходимость дополнить определение новыми V, число которых на 2017 г. превысило сорок7.

4Проекты федеральных законов, которые предусматривали введение определения Больших данных, не получили поддержку. См.: проект № 571124-7 «О внесении изменений

вФедеральный закон „Об информации, информационных технологиях и о защите информации“»; проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „Об информации, информационных технологиях и о защите информации“» (ID проекта 04/13/02-20/00099581).

5См.: Тишина Ю. Продажу больших данных предлагают узаконить. Проект о регулировании рынка big data внесен

вГосдуму // Коммерсант. 2018. 23 окт. URL: https://www. kommersant.ru/doc/3778931; Скрынникова А. Бизнес нашел в законопроекте Минсвязи дискриминацию российских компаний // РБК. 2020. 21 февр. URL: https://www.rbc. ru/technology_and_media/21/02/2020/5e4eb8919a79476bba496790 (дата обращения: 29.06.2020).

6См.: Laney D. 3d data management: Controlling data vo­ lume, velocity and variety. URL: https://blogs.gartner.com/ doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-Management-Con- trolling-Data-Volume-Velocity-and-Variety.pdf (дата обращения: 29.06.2020).

7См., напр.: Biehn N. The Missing V’s in Big Data: Viability and Value. URL: https://www.wired.com/insights/2013/05/the-miss- ing-vs-in-big-data-viability-and-value/; Shafer Т. The 42 V’s of Big Data and Data Science // Elder Research. 2017. 1 Apr. URL: https://www.elderresearch.com/blog/42-v-of-big-data; Breur Т. The three Vs of Big Data (or four, five, seven, 10, or 42) // Data,

137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№7 ИЮЛЬ 2020

Стехнической точки зрения Большие данные При отсутствии единого и общепринятого определения

характеризуются в первую очередь не объемом, а определенной, основанной на масштабируемости, архитектурой баз данных.

Объем, разнообразие и скорость обработки только характеризуют Большие данные, но не являются необходимыми и достаточными условиями для их определения. Также понятна и обеспокоенность стандартизирующих организаций отсутствием единого понимания понятия «Большие данные»8. Международная организация по стандартизации (ISO) и Международная электротехническая комиссия (IEC), а также Национальный институт стандартов и технологий США (NIST) приложили серьезные усилия для определения базовой терминологии в сфере Больших данных. Согласно принятой дефиниции Большие данные представляют собой значительные массивы данных, которые характеризуются объемом, разнообразием, скоростью и (или) изменчивостью и требуют масштабируемой технологии для эффективного хранения, обработки, управления и анализа9. При этом специально указывается на то, что термин «Большие данные» является, по сути, «модным словом», которое употребляется для обозначения самых различных понятий. Как отмечается в стандарте ISO и IEC, «революция в технологиях, называемых Большими данными, возникла потому, что реляционная модель больше не могла эффективно удовлетворять все потребности, связанные с анализом больших и часто неструктурированных массивов данных. Дело не только в том, что данных стало больше, чем раньше, поскольку данные постоянно увеличивались на протяжении последних десятилетий. На самом деле революция Больших данных — это единовременный фундаментальный сдвиг в архитектуре в сторону распараллеливания, точно так же, как был однократным переход к реляционной модели»10.

Analytics and Beyond. 2018. 16 Dec. URL: https://tombreur. wordpress.com/2018/12/16/the-three-vs-of-big-data-or-four- five-seven-10-or-42/ (дата обращения: 29.06.2020).

8См.: Ward J.S., Barker A. Undefined by data: A survey of Big Data definitions // arXiv preprint arXiv: 1309.5821. 2013.

9См.: ISO/IEC 20546:2019 Standard. Information technology — Big data — Overview and vocabulary; NIST. Big Data Interoperability Framework. Volume 1, Definitions // NIST Special Publication. № 1500-1r2. Version 3. October 2019.

10ISO/IEC 20546:2019 Standard. Information technology — Big data — Overview and vocabulary. Introduction.

возникает вопрос о том, на какое общее понимание Больших данных должно ориентироваться право и стоит ли оценивать отрицательно тот факт, что законодатели и правоприменители различных стран обычно не рассматривают отсутствие легального определения как какое-либо значимое препятствие для регулирования. Представляется, что сложившаяся ситуация является вполне естественной и закономерной.

С учетом сферы регулирования и обстоятельств конкретного дела право могут интересовать данные как таковые и (или) то, как данные используются, включая технологии их сбора, хранения и обработки. В любом случае релевантными с правовой точки зрения являются не универсальные технические характеристики Больших данных, а лишь те характеристики, которые являются значимыми для регулирования той или иной сферы экономической деятельности.

Более того, у законодателя или суда не возникает необходимости в квалификации спорных массивов данных в качестве именно Больших данных или в квалификации алгоритмов с точки зрения их применимости к Большим данным. Не случайно зарубежные законодатели и правоприменители предпочитают избегать термина «Большие данные» в нормативных актах и судебных решениях, хотя в программных документах, комментариях и пояснениях он используется достаточно широко. Такое несоответствие объясняется довольно просто: комментарии имеют в виду роль данных в социальных и экономических связях, на определенных рынках, и для этого лучше всего подходит понятие «Большие данные» в широком, а не в точном техническом смысле; в нормативных актах использование технического термина требует специальных пояснений, но понятие Больших данных остается неопределенным, а реальной правовой потребности в определении нет11.

Например, для конкурентного права первостепенное значение имеют не категории и не способы обработки данных, а их реальная и потенциальная коммерческая ценность. В том числе поэтому авторы опубли-

11См.: Rae А., Singleton А. Putting big data in its place: a Regio­ nal Studies and Regional Science perspective // Regional Stu­ dies, Regional Science. 2015. Vol. 2. Iss. 1. P. 2.

138

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

кованной в 2016 г. монографии «Большие данные и конкурентная политика», рассматривая модель трех V, настаивают на том, что первостепенное значение имеет четвертое V, а именно value, т.е. ценность Больших данных12.

Хотя данные могут быть общедоступными, информация, которая из них извлекается с использованием специальных алгоритмов, обладает самостоятельной ценностью. Ценность данных имеет первостепенное значение для конкурентного права, поскольку позволяет понять их роль в увеличении рыночной власти и закреплении доминирующего положения компаний.

Если мы обратимся к персональным данным, то здесь более важными оказываются их категории, а также технические инструменты, используемые для их сбора и обработки. Уже в Директиве Европейского парламента и Совета Европейского союза (ЕС) от 24.10.1995 № 95/46/ЕС о защите физических лиц при обработке и свободном обращении персональных данных — т.е. еще до эпохи Больших данных — были предусмотрены определенные ограничения, защищающие субъекта персональных данных от решений, основанных исключительно на автоматической обработке его данных (ст. 15). Сходные нормы содержатся и в Федеральном законе от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (ст. 16). В то же время масштабы и особенности обработки Больших пользовательских данных потребовали включения в сферу регулирования профайлинга как новой формы автоматизированной обработки данных, что нашло свое отражение в ст. 22 Общего регламента о защите персональных данных (далее — GDPR)13.

В рамках интеллектуальной собственности как в России, так и за рубежом действует общий принцип, согласно которому защита данным как таковым не предоставляется. Однако этот принцип действует с определенными исключениями.

12Stucke M., Grunes A. Big Data and Competition Policy. Oxford University Press, 2016. P. 22–28.

13Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (Ge­ neral Data Protection Regulation).

Например, во многих странах Большие данные можно защищать как торговые секреты, что требует соблюдения тех же условий, которые установлены законом в отношении любой иной информации. Если же речь идет о праве изготовителя базы данных, то для целей установления правонарушения (извлечение и (или) использование материалов из базы данных) правовое значение могут иметь способы сбора данных и используемые технологии их обработки, которые в случае Больших данных имеют свои особенности14. Однако и здесь ни объем, ни способ обработки данных именно как Больших данных не принципиальны.

2. Дилемма между доступом и присвоением

Для правильного понимания и оценки общего подхода к регулированию Больших данных важно учитывать

преемственность между существующими подходами к регулированию Больших данных и общими подходами к регулированию информации и данных, которые сформировались в процессе перехода от индустриального к информационному обществу.

Информационное общество15 фактически является продуктом развития информационных и коммуникационных технологий, благодаря которым информация и знание становятся основным ресурсом для экономического и социального развития. Общество и экономика информации и знания уже в 1960–1970-х гг. стали предметом научных исследований, а в 1990-е гг. заняли прочное место в политическом и правовом дискурсе, в стратегиях развития и в законодательстве16. В рос-

14Например, в своем постановлении по делу ООО «ВКонтакте» против ООО «ДАБЛ» Суд по интеллектуальным правам указал на необходимость установления судом сути работы программного продукта ответчика (его технического взаимодействия с базой данных пользователей социальной сети), а также конкретных действий, которые осуществлялись самим ответчиком либо третьими лицами с использованием его программы. См.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 по делу № А4018827/2017.

15В настоящей статье понятия «информационное общество», «общество знания», «постиндустриальное общество» используются как синонимы.

16Подробнее см.: Hornidge A.-K. ‘Knowledge Society’ as Academic Concept and Stage of Development: A Conceptual and Historical Review // Beyond the Knowledge Trap: Developing Asia’s Knowledge-based Economies / ed. by Th. Menkhoff. World Scientific, 2011. P. 87–127.

139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

сийской правовой науке и доктрине сферу правового регулирования, непосредственно связанную с функционированием информационного общества, обычно называют информационным законодательством или информационным правом. В других странах, в том числе в Европе и США, данные понятия используются нечасто, однако мы можем идентифицировать ту же самую область законодательства, которая охватывает регулирование информационно-коммуникационных технологий (например, телекоммуникаций или электронной торговли), а также оборота информации

иданных (включая защиту персональных данных, права и обязанности информационных посредников

ит.п.)17. Информационное законодательство, которое формировалось в течение нескольких десятилетий и действует сегодня на международном и национальном уровне, содержит базовые принципы регулирования оборота информации. При этом общий подход к регулированию можно охарактеризовать как приоритет доступа по отношению к присвоению информации и данных.

Например, Руководящие принципы ОЭСР о персональных данных в их первой редакции 1980 г. называют в качестве цели гармонизацию конкурирующих ценностей неприкосновенности частной жизни и свободного распространения информации, а также «развитие свободного обмена информацией между странами-членами»18. В новой редакции документа, принятой в 2013 г. и учитывающей риски, связанные с феноменом Больших данных, принцип обеспечения свободного обмена информацией (free flow of information) остался неизменным19.

Другим ярким примером является политика ЕС в области данных. Директива 1995 г. об обработке персональных данных уже в своем названии, а также в преамбуле содержала указание на равнозначность защиты персональных данных и их свободного дви-

17См., напр.: Information society, Current general legal framework. URL: https://eur-lex.europa.eu/summary/chapter/3101.html (дата обращения: 29.06.2020).

18Recommendation of the Council concerning guidelines governing the protection of privacy and transborder flows of personal data. OECD Council Recommendation C(80)58/ FINAL, 23 September 1980.

19Recommendation of the Council concerning Guidelines gover­ ning the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data. OECD Council Recommendation C(80)58/FINAL, as amended on 11 July 2013 by C(2013)79.

жения на территории ЕС20. В дальнейшем в целях развития единой экономики данных ЕС принял GDPR и Регламент о свободном движении неперсональных данных21. Эти документы в совокупности образуют нормативно-правовую базу для свободного движения не только персональных, а всех данных на территории ЕС, и de facto устанавливают так называемую пятую свободу, которая дополняет экономические свободы движения товаров, людей, услуг и капитала, закрепленные в Договоре о функционировании ЕС (TFEU)22.

Приоритетность доступа также очевидна в случае так называемых открытых данных (open data), предоставляемых государственными органами третьим лицам на условиях неограниченного и бесплатного доступа в целях повторного использования23.

В связи с развитием технологий Больших данных открытые данные приобретают особую актуальность, о чем свидетельствует принятие ЕС в 2019 г. новой Директивы № 2019/1024 «Об открытых данных и повторном использовании информации государственного сектора», отменяющей Директиву № 2003/98/EC 2003 г., которая уже не отвечает потребностям цифровой экономики24.

На первый взгляд, принцип открытого доступа к информации и данным касается категорий данных, кото-

20Recital 3, Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data.

21Regulation (EU) 2018/1807 of the European Parliament and of the Council of 14 November 2018 on a framework for the free flow of non-personal data in the European Union.

22См.:Freeflowofnon-personaldata:ParliamentapprovesEU’sfifth freedom. European Parliament, press release. URL: https://www. europarl.europa.eu/news/en/press-room/20180926IPR14403/ free-flow-of-non-personal-data-parliament-approves-eu-s-fifth- freedom (дата обращения: 29.06.2020); Guidance on the Re­ gulation on a framework for the free flow of non-personal data in the European Union. Communication from the Commission to the European Parliament and the Council. COM(2019) 250 final. Brussels, 2019. P. 3.

23В Российской Федерации на законодательном уровне открытые данные регулируются ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее — Закон об информации).

24См.: Directive (EU) 2019/1024 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on open data and the re-use of public sector information.

140

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

рые регулируются публичным правом (персональные данные и открытые данные), но в действительности это не так.

Например, в преамбуле Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 11.03.1996 № 96/9/ЕС «О правовой охране баз данных» (далее — Директива о правовой охране баз данных) специально указывается, что наличие права запрещать извлечение и (или) последующее использование всех или существенной части материалов, входящих в базу данных, не является распространением авторского права на факты и данные и не должно приводить к появлению «нового права на такие произведения, данные или материалы как таковые»25. Растущая коммерческая ценность Больших данных стимулирует компании к использованию как технических, так и правовых средств для обеспечения своего контроля над большими массивами данных. Однако в условиях цифровой экономики контроль над данными и потребность в них дополняют друг друга. Обладая контролем над одними данными, компании для улучшения своих продуктов или повышения эффективности своей деятельности одновременно нуждаются в дополнительных массивах данных, принадлежащих другим компаниям или государству. В итоге дилемма между доступом и присвоением обостряется, но не приводит к смене приоритетов: в сфере гражданско-правового оборота Больших данных право продолжает отдавать предпочтение предоставлению, обмену данными, а не их присвоению.

Проведенный ОЭСР анализ 200 инициатив по развитию Больших данных в 37 странах показал, что использование данных в коммерческом секторе рассматривается в числе наиболее острых вопросов. В то же время только 15% инициатив содержат конкретные меры по решению данной проблемы, причем значительная часть таких мер основана на схемах саморегулирования26.

Европейская комиссия, в свою очередь, обращает внимание на тот факт, что во многих случаях данные

25Recitals 45–46, Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases.

26Enhancing Access to and Sharing of Data. Reconciling Risks and Benefits for Data Re-Use across Societies. Paris, 2019. P. 12.

могут использоваться повторно без потери качества и конкурентоспособности, поскольку одни и те же данные служат основой для создания или улучшения различных продуктов или услуг. Таким образом, политика и регулирование должны быть направлены на поощрение кооперации между компаниями для максимально эффективного использования данных как можно большим количеством коммерческих игроков. Речь идет не об императивных правилах, а о поощрении обмена данными между компаниями, которое осуществляется посредством мягкого права. Например, компаниям, работающим на рынке Интернета вещей, Европейская комиссия рекомендует применять в своих договорах принцип совместного создания стоимости (shared value creation), согласно которому если данные производятся как побочный продукт или услуга, то в их создание вносят вклад несколько сторон, интересы которых необходимо учитывать27. Регламент о свободном обороте неперсональных данных предусматривает содействие разработке кодексов поведения, которые должны обеспечить справедливые условия переносимости данных для профессиональных пользователей, у которых возникает потребность в перенесении данных на собственные информационные системы или в смене провайдера услуг (ст. 6).

Такую же закономерность в развитии регулирования данных мы наблюдаем и в Российской Федерации. Закон об информации относит к основным принципам правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации свободу поиска, получения, передачи, производства и распространения информации любым законным способом и установление ограничений доступа к информации только федеральными законами (ст. 3). Таким образом, общим принципом является открытый доступ к информации, а не ограничение доступа. Л.К. Терещенко, анализируя общие тенденции, а также Декларацию ООН о принципах развития

27Towards a common European data space. COM(2018) 232 final. Brussels, 2018. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions. P. 10–11. См. также: Guidance on sharing private sector data in the European data economy. SWD(2018) 125 final. Brussels, 2018. Commission staff working document. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions “Towards a common European data space”.

141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

	информационного общества28, приходит к выводу, что		так же как и в ЕС, действует принцип свободы дви-
	«общим правовым режимом информации является		жения товаров, людей, услуг и капитала32, есть все
	режим открытой информации»29.		основания полагать, что рамочное регулирование
			сделает своим приоритетом обеспечение свободного
	Косвенно данный вывод подтверждают нормы		оборота данных на эконмическом пространстве со-
	авторского права, касающиеся информации и дан-		юзных государств.
	ных. Авторское право не защищает не только идеи
	как таковые, но и информацию, которая не носит				Вывод о том, что базовым принципом регулиро-
	творческого характера и сообщает лишь о фактах.				вания информации и данных, включая Большие
	Данный принцип отчетливо выражен в ст. 1259				данные, является приоритетность свободного
	Гражданского кодекса (ГК) РФ, согласно которой				оборота данных, не означает, что контроль над
	объектами авторских прав не являются, в частно-				данными, например когда лицо самостоятельно
	сти, факты, языки программирования, геологиче-				осуществляет сбор или производство массивов
	ская информация о недрах, сообщения о событиях и				данных, утрачивает свою значимость.
	фактах, имеющие исключительно информационный
	характер (сообщения о новостях дня, программы		Экономическая модель Больших данных основана
	телепередач, расписания движения транспортных		на извлечении коммерческой ценности в результате
	средств и т.п.). Авторские права на базу данных		анализа данных специальными алгоритмами или ис-
	предоставляются на подбор или расположение ма-		пользования для тренировки и обучения систем искус-
	териалов (составительство), но не на сами матери-		ственного интеллекта. И поскольку распространение
	алы (п. 2 ст. 1260 ГК РФ). Смежное право изготови-		и развитие новых технологий приводит к увеличению
	теля базы данных предоставляет исключительное		ценности данных, потребность в их защите, а также в
	право на извлечение и использование материалов		защите тех инвестиций, которые были вложены в их
	из базы данных, но оно существенно ограничено по		сбор и обработку, также возрастает.
	сравнению с правами на другие объекты авторского
	и смежных прав.				По аналогии с правом собственности в отноше-
					нии вещей, в сфере нематериальных объектов,
	Регулирование Больших данных стало актуальным				к которым относятся данные, самую сильную
	вопросом в рамках национальной программы «Циф-				защиту предоставляет право интеллектуальной
	ровая экономика Российской Федерации»30. При				собственности. Соответственно, именно интел-
	этом основной подход заключается в обеспечении				лектуальная	собственность рассматривается
	доступа, т.е. в создании благоприятных правовых				бизнесом как наиболее привлекательный пра-
	условий для сбора, хранения и обработки данных.				вовой инструмент для обеспечения контроля
	Интересно отметить, что Евразийский экономиче-				над данными.
	ский союз (ЕАЭС) планирует до 2025 г. заключить
	соглашение об обороте данных31. Поскольку в ЕАЭС,		В праве интеллектуальной собственности также при-
			сутствует дилемма между доступом и присвоением,
	28 Declaration of Principles: Building the Information Society:		но, в отличие от информационного законодательства,
			в силу абсолютного характера исключительного права
	A Global Challenge in the New Millennium. United Nations and
			приоритетом наделяется не открытый доступ, а при-
	International Telecommunication Union. Document № WSIS-03/
	GENEVA/DOC/4-R, Geneva, 2003.		своение, максимально полный контроль со стороны
	29 Терещенко Л.К. Правовой режим информации. М., 2007.		правообладателя			за использованием соответствую-
	С. 101.
			щего результата интеллектуальной деятельности или
	30 См.: Паспорт национальной программы «Цифровая эконо-
	мика Российской Федерации» (утв. Президиумом Совета		средства индивидуализации.
	при Президенте РФ по стратегическому развитию и нацио-
	нальным проектам 24.12.2018 № 16).
	31 В решении Высшего Евразийского экономического совета
	от 11.10.2017 № 12 «Об основных направлениях реализа-			боты над Соглашением см.: Цифровая повестка ЕАЭС. Ев-
	ции цифровой повестки Союза до 2025 года» к числу прио-			разийская экономическая комиссия. М., 2019. С. 129–137.
	ритетов отнесено «Соглашение об обороте данных в Союзе		32 Статья 4 Договора о Евразийском экономическом союзе
	(в том числе о защите персональных данных)». О ходе ра-			(подписан в г. Астане 29.05.2014).

142

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В исследовании ОЭСР 2019 г. отмечается, что текущую неопределенность в отношении владения и распоряжения данными (data ownership) может объяснить «запутанная сеть существующих правовых режимов» в сочетании с вовлеченностью многих сторон в создание данных и их ценности. Но главный вывод исследования заключается в том, что «не существует единого оптимального уровня открытости данных; ценность доступа и обмена данными зависит от категории данных и контекста, в котором эти данные повторно используются, включая социальную, экономическую и культурную среду, в которой осуществляется такая деятельность»33.

Действительно, регулирование Больших данных только формируется, многие проблемы далеки от решения, а по многим вопросам существует правовая неопределенность, поэтому нет простого ответа на вопрос о применении исключительных прав к Большим данным. В связи с этим решение поставленной задачи требует продуманного и комплексного анализа наиболее релевантных объектов интеллектуальной собственности, которые могут использоваться для защиты Больших данных; условий и пределов осуществления исключительных прав; рисков и последствий, которые связаны с взаимным пересечением и коллизией различных правовых режимов оборота данных.

Кардинальное различие в решении дилеммы между доступом и присвоением также осложняет задачу обеспечения защиты Больших данных посредством исключительных прав. Возьмем, к примеру, предложение Европейской комиссии о введении нового исключительного права производителя данных (data producer’s right), которым могут наделяться производитель устройств, обладатель устройств или оба субъекта одновременно. В отличие от права sui generis новое право планировалось предоставить лицу, которое вложило максимальные ресурсы в создание не базы данных, а самих данных34. По идее, бизнес должен был поддержать введение нового права, тем более что на обсуждение были вынесены несколько альтер-

33Enhancing Access to and Sharing of Data. P. 12, 101.

34См.: Communication from the Commission on “Building a European Data Economy”. COM(2017) 9 final. Brussels, 2017; Commission Staff Working Document on the free flow of data and emerging issues of the European data economy. SWD(2017) 2 final. Brussels, 2017. P. 33–36.

нативных моделей, но этого не произошло35. Сбор, хранение и обработка Больших данных в зависимости от бизнес-модели предполагает участие различных лиц и имеет отраслевые особенности, поэтому простого решения проблем, связанных с распределением прав на данные, видимо, не существует.

Так как конечной целью регулирования оборота данных, включая гражданско-правовой оборот, является не удовлетворение интересов отдельных компаний, которые производят или собирают большие массивы данных, а стимулирование инновационной экономики, в особенности развития искусственного интеллекта и Интернета вещей, необходим поиск разумного компромисса между абсолютной защитой и обеспечением доступа к данным.

3. Большие данные в контексте права интеллектуальной собственности: краткий обзор

Цифровую экономику нередко называют экономикой данных, а сами данные — наиболее ценным ресурсом и даже новой нефтью (new oil). Впервые данные с нефтью сравнил британский математик К. Хамби, имея в виду, что хотя данные и обладают ценностью, как и нефть, но они бесполезны до тех пор, пока не будут очищены, т.е. подвергнуты анализу36. После выхода в 2017 г. публикации The Economist под названием «Самый ценный мировой ресурс — это больше не нефть, а данные» сравнение данных с нефтью стало использоваться особенно часто37. Однако любопытно, что интеллектуальную собственность также рассматривают как новую нефть. В 2000 г. The Economist опубликовал статью о М. Гетти, основателе Getty Images — одного

35Detailed analysis of the public online consultation results on ‘Building a European Data Economy. Annex to the Synopsis report. European Commission, 2017. URL: https://ec.europa. eu/information_society/newsroom/image/document/2017-36/ annex_to_the_synopsis_report_-_data_economy_A45A375F- ADFF-3778-E8DD2021E5CC883B_46670.pdf (дата обращения: 29.06.2020).

36Palmer M. Data Is the New Oil. // Blog Post. 2006. 3 Nov. URL: https://ana.blogs.com/maestros/2006/11/data_is_the_new.html (дата обращения: 29.06.2020).

37The world’s most valuable resource is no longer oil, but data // The Economist. 2017. 6 May. URL: https://www.economist. com/leaders/2017/05/06/the-worlds-most-valuable-resource-is- no-longer-oil-but-data (дата обращения: 29.06.2020).

143

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

из крупнейших в мире банков фотографий. Статья запомнилась процитированным высказыванием самого Гетти: «Интеллектуальная собственность является нефтью XXI века. Посмотрите на самых богатых людей сто лет назад: все они зарабатывали деньги, добывая природные ресурсы или перемещая их. Все сегодняшние самые богатые люди сделали свои деньги на интеллектуальной собственности»38.

Аналогия с нефтью в случае Больших данных и интеллектуальной собственности представляется не случайной: если данные являются важнейшим ресурсом современной экономики, то интеллектуальная собственность — самый востребованный правовой инструмент, позволяющий максимизировать доход и получить иные, в том числе конкурентные, преимущества от использования любого нематериального объекта, на который распространяются исключительные права.

3.1. Патентное право

Патентное право играет первостепенную роль в развитии технологий обработки Больших данных. По числу заявок на патенты и по числу зарегистрированных патентов лидируют Китай и США, но есть и российские патенты по Большим данным, а также патенты, принадлежащие российским разработчикам, но зарегистрированные за рубежом39. Технические решения, связанные с Большими данными, в основном относятся к коду G06F 17/30 международной патентной классификации40. То есть речь идет о патентах на способы и устройства обработки данных, но

38Blood and oil // The Economist. 2000. 2 March. URL: https:// www.economist.com/business/2000/03/02/blood-and-oil (дата обращения: 29.06.2020).

39Анализ данных по патентам в сфере Больших данных см.: Tahereh S., Tayebeh S. Understanding the development trends of big data technologies: an analysis of patents and the cited scholarly works // Journal of Big Data. 2020. Vol. 7. P. 1–26.

Примером российских патентов могут служить патенты компании «Яндекс»: 2 632 131; 2 632 132; 2 632 148. В 2019 г. ученые ВШЭ получили патент в США на метод на основе суперпозиции функций, который значительно улучшает скорость и точность обработки больших данных (№ 10275418). Подробнее о данном патенте см.: Исследователи из Вышки впервые получили патент Ведомства по патентам и торговым маркам США. URL: https://www.hse.ru/ news/266811866.html (дата обращения: 29.06.2020).

40G06F 17/00: Оборудование или способы обработки данных или цифровых вычислений, специально предназначенные

не о патентной защите самих данных. В то же время возможно патентование не только способов обработки, но и способов производства данных. Согласно ст. 1358 ГК РФ использованием изобретения считается, в частности, ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Сходная норма содержится в п. 2 ст. 64 Европейской патентной конвенции: «Если предметом европейского патента является способ, то охрана распространяется также на продукты, непосредственно полученные этим способом». По крайней мере, теоретически получается, что защитить данные патентом все же возможно41. Реализовать такую защиту достаточно непросто42, но необходимость в этом может и не возникнуть, если учитывать, что обладание патентом способно обеспечивать фактический контроль над данными. Д. Бурк описывает взаимосвязь между патентами и данными следующим образом: «Агрегирование собственной информации, по существу, позволяет владельцу патента расширить действие исключительного права за пределы срока действия патента. Исключительное право на патент служит основой для агрегирования данных, а информация, которая агрегируется вокруг патента, может оставаться во владении патентообладателя как торговый секрет в течение неопределенного времени, учитывая стоимость ее независимого обнаружения или повторного создания»43. Таким образом, патенты могут выполнять функцию каналов для сбора данных. В научной литературе такие патенты называют патентами, генерирующими данные (data-generating patents). В первую очередь речь идет об изобретениях, при использовании которых генерируются ценные медицинские данные. Например, генетические тесты и медицинские приборы предоставляют данные о пациентах. В других областях также возможно создание и приобретение фактического контроля над большими массивами данных, которые генерируются

для особых функций (информационная выборка, структуры баз данных или структуры файловых систем для этого).

41Drexl J. Designing Competitive Markets for Industrial Data — Between Propertisation and Access // JIPITEC. 2017. № 8. P. 269–270.

42Например, трудности могут возникнуть при доказательстве использования запатентованного способа.

43Burk D. Patents as Data Aggregators in Personalised Medicine // Boston University Journal of Science and Technology Law. 2015. Vol. 21. P. 250.

144

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

с использованием запатентованных технологий44. Па-				важно то, что сужение предмета защиты фактически
тентообладатель получает не только правовую моно-				вывело массивы данных (клиентов, показаний датчи-
полию на использование изобретения, но и рыночную				ков и т.п.) из-под защиты исключительным правом на
монополию на данные, генерируемые в результате его				секрет производства.
использования.
						В ЕС и США Большие данные могут защи-
						щаться как торговые секреты, но действующее
3.2. Ноу-хау						законодательство не учитывает особенности
						Больших данных, а судебная практика еще не
До 2014 г.45 ст. 1465 ГК РФ определяла секрет произ-						сформировалась.
водства (ноу-хау) широко как «сведения любого харак-
тера (производственные, технические, экономические,				Так называемые сырые данные (raw data), т.е. масси-
организационные и другте), в том числе о результатах				вы необработанных цифровых данных, совсем необя-
интеллектуальной деятельности в научно-технической				зательно обладают коммерческой ценностью сами по
сфере, а также сведения о способах осуществления				себе, и не для всех данных существует возможность
профессиональной	деятельности,	которые имеют		обеспечения конфиденциальности. Например, произ-
действительную или	потенциальную коммерческую			водители разнообразных устройств, собирающих дан-
ценность в силу неизвестности их третьим лицам,				ные о пользователях, как правило, не могут закрыть
к которым у третьих лиц нет свободного доступа на				доступ к данным для владельцев устройств47. О реаль-
законном основании и в отношении которых облада-				ности проблем, связанных с защитой Больших данных
телем таких сведений введен режим коммерческой				как торговых секретах, свидетельствуют поправки
тайны». Принятые поправки устранили обязательное				2019 г. в Закон о недопущении недобросовестной кон-
требование о введении режима коммерческой тайны,				куренции Японии, которыми в целях защиты Больших
которое существенно затрудняло защиту секретов				данных вводится новый правовой режим защищенной
производства. Кроме того, изменения коснулись поня-				информации с более мягкими условиями по сравне-
тия секрета производства, к которому в действующей				нию с требованиями, предъявляемыми к торговым
редакции п. 1 ст. 1465 относятся только сведения о				секретам. Защищенная информация определяется
результатах интеллектуальной деятельности в науч-				как данные в электронной форме значительного объ-
но-технической сфере и о способах осуществления				ема, которые управляются электронными средствами
профессиональной	деятельности.	Высказываются		и предоставляются ограниченному кругу лиц. Закон
различные позиции о разграничении коммерческой				защищает такую информацию от недобросовестной
тайны и ноу-хау46, но для целей настоящей статьи				конкуренции в форме присвоения, использования или
				раскрытия48.
44 Например, поисковые системы Интернета и сайты соци-
альных сетей генерируют данные о предпочтениях пользо-					ков Р.Б. Правовая охрана ноу-хау в России. М., 2017. С. 32).
вателей.					Однако ряд авторов критически оценивают поправки
45 См.: Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесе-					2014 г. См.: Еременко В.И. Особенности правовой охраны
нии изменений в части первую, вторую и четвертую Граж-					секретов производства и информации, составляющей ком-
данского кодекса Российской Федерации и отдельные за-					мерческую тайну // Законодательство и экономика. 2014.
конодательные акты Российской Федерации».					№ 12. С. 22–42; Камалова Г.Г. Сравнительный информа-
46 Например, Р.Б. Ситдиков полагает, что в качестве ноу-хау					ционно-правовой анализ российского и зарубежного зако-
должны охраняться только результаты творческого труда:					нодательства о коммерческой тайне // Финансовое право и
«Такое понимание ноу-хау в качестве сведений любого					управление. 2017. № 1. С. 33–48.
характера, которые имеют действительную или потен-				47 О перспективах и проблемах защиты больших данных как
циальную коммерческую ценность в силу неизвестности					торговых секретов см. подробнее: Banterle F. Data Owner-
ее третьим лицам и в отношении которых введен режим					ship in the Data Economy: A European Dilemma // EU Internet
коммерческой тайны, не соответствует правовой природе					Law In The Digital Era: Regulation And Enforcement. Springer,
ноу-хау, ядро которого составляет не просто информация,					2020. P. 210–212; Debussche J., César J., Moortel I. Everaging
а решение какой-либо задачи технического, организаци-					Big Data аor Managing Transport Operations. Report on Legal
онного, производственного или иного характера. В связи с					Issues. Bird & Bird, 2018. P. 171–177.
этим необходимо исключить из объектов правовой охраны				48 Подробнее о поправках в Закон о недопущении недобро-
в качестве ноу-хау сведения информационного характера,					совестной конкуренции Японии см.: Guidelines on Protected
не являющиеся результатом творческого труда» (Ситди-					Data. Japan Ministry of Economy, Trade and Industry.
				145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№7 ИЮЛЬ 2020

3.3.Авторское право

Критерием охраны в авторском праве являются одновременно творческий характер деятельности, результатом которого является произведение, и объективная форма его выражения49. Требование о творческом характере не относится к уровню произведения, однако предполагает как минимум индивидуальную умственную работу и нетривиальность ее конечного результата, т.е. произведения. Независимо от того, о каком объекте охраны идет речь, авторское право охраняет форму, но не содержание произведения. Как писал Г.Ф. Шершеневич, «пока мысль не проявилась вовне, она не может составлять объекта авторского права, потому что не имеет необходимой внешней формы»50. Данный базовый принцип авторского права, который в европейской доктрине называют дихотомией идеи и выражения (idea/expression dichotomy), закреплен также и на международном уровне, например в Соглашении ТРИПС (п. 2 ст. 9) и в Договоре ВОИС об авторском праве (ст. 2).

Перечисленные критерии имеют прямое отношение к вопросу об охране авторским правом Больших данных. По мнению П.Б. Хугенхольца, хотя законодательство об авторском праве напрямую не высказывается о данных, «обычно предполагается и считается бесспорным — либо на основе дихотомии, либо путем прямого применения требования авторского права, касающегося авторства и творческой деятельности, — что не может быть авторского права на данные per se»51.

В связи с Большими данными особую актуальность приобретает вопрос о базах данных как объекте правовой защиты.

Во-первых, содержанием любой базы данных является массив данных, объем которых законом не ограничивается. Во-вторых, базы данных представляют

January 23, 2019. URL: https://www.meti.go.jp/english/policy/ economy/chizai/chiteki/pdf/guidelines_on_protected_data.pdf (дата обращения: 29.06.2020).

49В действующем российском законодательстве данные критерии охраноспособности объектов авторского права закреплены в п. 1 ст. 1228 и п. 3 ст. 1259 ГК РФ.

50Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 159.

51Hugenholtz P.B. Against “Data Property” // Kritika: Essays on Intellectual Property / ed. by H. Ullrich, P. Drahos, G. Ghidini. Vol. 3. Edward Elgar, 2018. P. 55.

собой относительно новый объект, потребность в котором возникла в связи с развитием компьютерных технологий. Все это заставляет предположить, что по сравнению с другими объектами интеллектуальной собственности база данных является более привлекательным правовым инструментом, лучше других приспособленным к потребностям экономики Больших данных. Поэтому далее мы более подробно рассмотрим ограничения, особенности и риски, связанные с применением права на базы данных для защиты Больших данных.

4. Авторские и смежные права на базу данных: оценка применимости для целей защиты Больших данных

В отличие от определения Больших данных, в отношении которого отсутствуют единство и ясность, для базы данных существует единое и общепринятое легальное определение. Целесообразно кратко остановиться на нем, поскольку заявлять свои права и претендовать на защиту можно в том случае, если база данных существует не только фактически, но и в правовом смысле52.

Легальное определение базы данных содержится в п. 2 ст. 1260 ГК РФ: таковой является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). Данное определение относится равным образом как к авторским, так и к смежным правам53.

Остановимся на юридическом значении признаков, закрепленных в определении. Центральным элементом базы данных является совокупность материалов.

52Как указал Суд по интеллектуальным правам, для установления исключительного права изготовителя базы данных необходимо установить наличие предполагаемого объекта смежного права — базы данных, отвечающей признакам п. 2 ст. 1260 и п. 1 ст. 1334 ГК РФ. См.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 по делу № А4018827/2017.

53Корнеев В.А., Кольздорф М.А. Спорные вопросы регулирования баз данных // Закон. 2019. № 5. С. 221.

146

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Понятием «материалы» могут охватываться самые разные объекты независимо от их назначения, ценности и охраноспособности. Среди них могут быть материалы, которые охраняются авторским правом, иными исключительными правами, а также другие данные, такие как общедоступная информация или необработанные машинные данные. При этом любые данные, составляющие содержание базы данных, должны быть самостоятельными и систематизированными.

Самостоятельность материалов означает в первую очередь ценность материала в отрыве от базы данных или иных материалов. Директива о правовой охране баз данных содержит определение базы данных, сходное с определением ГК РФ, и П.Б. Хугенхольц, объясняя признак самостоятельности материалов, приводит следующие два примера. Набор изображений, которые в своей совокупности образуют фильм, не является базой данных, точно так же как сам фильм в цифровом формате, хотя все его содержание можно свести к массиву цифровых данных54.

На примере практики Суда Европейского союза можно оценить, как развитие технологий Больших данных может повлиять на толкование базовых понятий. Согласно сложившейся позиции Суда, изложенной в решении 2004 г., по смыслу п. 2 ст. 1 Директивы о правовой охране баз данных независимые материалы — это материалы, которые могут быть отделены друг от друга без ущерба для их информационной, литературной, художественной, музыкальной или иной ценности и, следовательно, имеют независимую информационную ценность (autonomous informative value)55. Однако в решении 2015 г. суду пришлось скорректировать свой подход. Поскольку содержанием базы данных в рассматриваемом деле были данные географических карт, получалось, что любой отдельно взятый материал после удаления с карты полностью теряет свою информационную ценность. Например, знак на карте о наличии церкви в отрыве от координат соответствующего места оказывается

54Hugenholtz P. Abuse of Database Right. Sole-source information banks under the EU Database Directive // Antitrust, patents and copyright: EU and US perspectives. Edward Elgar, 2005. P. 205.

55См.: Fixtures Marketing Ltd v. Organismos prognostikon agonon podosfairou AE. CJEU. Case C-444/02. 9 November 2004. § 29, 32–33.

бесполезен. Суд пришел к выводу, что в качестве самостоятельного материала можно рассматривать комбинацию двух или более материалов (в данном случае — комбинацию координат места и указателя на определенный объект). Факт извлечения из базы данных определенного материала (комбинации данных) третьими лицами в целях получения прибыли также подтверждает его самостоятельный характер и ценность56. Как отмечает Й. Дрексл, данное решение работает «почти как стандарт для включения больших наборов данных в область защиты права sui generis на базу данных»57.

Заметим, что в России была попытка законодательно расширить определение базы данных в целях легализации сбора и обработки значительных массивов обезличенной информации58.

Согласно пояснительной записке к законопроекту суть предлагаемой поправки в ст. 1260 ГК РФ заключалась в замене «совокупности материалов» на более общее понятие «совокупность данных или сведений». Данная поправка получила отрицательную оценку в экспертном заключении, подготовленном Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. В заключении, в частности, указывалось, что «существующая формулировка п. 2 ст. 1260 ГК РФ, как представляется, не препятствует охране баз данных, состоящих из материалов, содержащих сведения и факты в чистом виде». При этом предлагаемый в законопроекте подход противоречит существу авторско-правовой охраны, поскольку представляет базу данных не через носители информации, а как информацию в чистом виде (совокупность сведений)59.

56Freistaat Bayern v. Verlag Esterbauer GmbH. CJEU. Case

№C-490/14. 29 October 2015. § 18–23, 28.

57Drexl J. Data Access and Control in the Era of Connected Devi­ ces — Study on Behalf of the European Consumer Organisation BEUC. Brussels, 2018. P. 75.

58Проект федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (о цифровых правах).

59Экспертное заключение по проекту федерального закона

№424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 23.04.2018 № 175-2/2018).

147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Что касается систематизации материалов, то но такая база данных вряд ли является оригинальной с данный критерий в целом является понятным точки зрения подбора материала и его расположения.

ине требующим дополнительных разъяснений, В контексте Больших данных защита структуры базы однако, как справедливо отмечают В.А. Корнеев данных инструментами авторского права становится

иМ.А. Кольздорф, в авторском и смежном пра- не только более сложной, но и менее актуальной. Кро- ве на базу данных он имеет различное значе- ме того, если содержание базы данных составляют

ние. В случае авторского права систематизация массивы машинных данных, которые еще не обра-

выражается в определенном подборе и распо- ботаны, то существует серьезный риск непризнания ложении материалов, тогда как «с точки зрения существования базы данных в правовом смысле из-за смежных прав нацелен на разграничение базы несоответствия критерию самостоятельности матери-

данных с кучей необработанных материалов»60. алов и их систематизации.

4.1. Авторское право на базу данных	4.2. Право изготовителя базы данных
и Большие данные	и Большие данные

В предыдущем параграфе, основываясь на общих принципах авторского права, мы говорили, что авторское право не защищает данные как таковые. Этот тезис распространяется и на базы данных как объект авторского права. Поскольку база данных представляет собой составное произведение, авторские права возникают лишь на подбор и расположение материалов, но не на сами материалы, составляющие содержание базы данных. В ст. 10 Соглашения ТРИПС и в ст. 5 Договора ВОИС по авторскому праву содержатся сходные нормы о том, что компиляции данных или других материалов в любой форме, которые по подбору и расположению своего содержания представляют собой результат интеллектуального творчества, охраняются как таковые и охрана не распространяется на сами данные или материалы. Аналогичный подход реализован и в российском законодательстве, что следует из подп. 2 п. 2 ст. 1259 и п. 2 ст. 1260 ГК РФ в их взаимосвязи.

Что касается структуры базы данных, то она может получить охрану авторским правом, даже если ее материалы находятся в открытом доступе. Однако в случае автоматически создаваемых электронных баз данных, когда подбор или расположение данных осуществляется программным обеспечением без фактического участия человека, обоснование оригинальности базы данных становится проблематичным.

Например, информация о пробках на дорогах, которую собирает «Яндекс», хранится в формате базы данных,

60 Корнеев В.А., Кольздорф М.А. Указ. соч. С. 222.

История показывает, что законодательное закрепление особого права изготовителя базы данных в ЕС является одновременно уникальным и спорным правовым решением. Данное право было впервые введено в законодательство в 1996 г. Директивой о правовой охране баз данных, а его основная цель состояла в привлечении инвестиций и повышении конкурентоспособности европейских баз данных на мировом уровне61. В течение последующих десяти лет ЕС осуществлял активные попытки закрепить исключительное право на неоригинальные базы данных на международном уровне. Так, на дипломатическую конференцию ВОИС 1996 г. был вынесен проект Договора об интеллектуальной собственности в отно-

61В США, которые существенно опережали Европу по развитию индустрии электронных баз данных, вопрос о специальной защите баз данных на законодательном уровне стал обсуждаться только в середине 1990-х гг. Первый законопроект был внесен в Палату представителей Конгресса США в 1996 г. и был во многом сходен с уже принятой к тому времени Директивой ЕС (Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Bill of 1996, H.R. 3531, 104th

Cong. 1996). Во многом благодаря активной оппозиции со стороны академического сообщества и бизнеса ни первый, ни последующие законопроекты, последний из которых был внесен в 2004 г., так и не были приняты. Отношение к упорным попыткам ввести в США защиту баз данных по европейскому образцу оставалось резко критическим, несмотря на решение Верховного суда США по делу Feist, которое лишило неоригинальные базы данных авторско-правовой защиты, и на инициативу ВОИС по введению права изготовителя базы данных на уровне международного договора. Подробнее см.: Yu P.K. Data Producer’s Right and the Protection of Machine-Generated Data // Tulane Law Review. 2019. Vol. 93. P. 867–879; Davison M. Database Protection: Lessons from Europe, Congress, and WIPO // Case Western Reserve Law Review. 2007. Vol. 57. Iss. 4. P. 829–854.

148

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

шении баз данных62, но эта инициатива не получила поддержки, и дальнейшая работа над договором была прекращена в 2005 г.63 Помимо стран ЕС, специальное исключительное право, защищающее инвестиции в неоригинальные базы данных, сегодня введено только в нескольких странах, а именно в России, Мексике, Южной Корее и Турции.

В отличие от авторского права, которое защищает исключительное право автора на осуществленные им подбор или расположение материалов базы данных, смежное право изготовителя базы данных касается самих включенных в нее материалов. Согласно подп. 4 п. 1 ст. 1304 ГК РФ база данных является объектом смежных прав в части охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов.

Логично предположить, что именно право изготовителя базы данных является наиболее подходящим для защиты Больших данных, однако существует множество факторов, влияющих на его востребованность со стороны бизнеса.

Сегодня в России запрос на защиту больших массивов данных правом изготовителя базы данных в целом ограничен онлайн-базами данных, содержание которых полностью или частично находится в открытом доступе. Это прежде всего базы данных справоч- но-правовых систем и социальных сетей. При этом каких-либо значимых инициатив, за исключением уже упомянутого предложения о поправке в ст. 1260 ГК РФ, мы не наблюдаем. В сфере регулирования данных и государство, и бизнес уделяют гораздо больше внимания вопросам защиты персональных данных64. Указанные тенденции можно объяснить как относительной удовлетворенностью действующим

62Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Intellectual Property in Respect of Databases. WIPO. Doc. CRNR/DC/6. August 30, 1996.

63Подробнее см.: Protection of Non-Original Databases. URL: https://www.wipo.int/copyright/en/activities/databases.html (дата обращения: 29.06.2020).

64См., напр.: проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „О персональных данных“» (ID проекта 04/13/09-19/00095069. URL: http://regulation.gov. ru; дата обращения: 29.06.2020). Законопроект предусматривает среди прочего упрощение процедуры получения согласия на обработку персональных данных в различных целях и упрощение обработки и передачи третьим лицам обезличенных персональных данных.

регулированием права изготовителя базы данных, так и еще недостаточной потребностью в использовании этого права. Нередко компании, обладающие фактическим контролем над большими массивами данных, защищают их техническими средствами и используют их самостоятельно. В других случаях компании передают или обрабатывают массивы данных на основании гражданско-правовых договоров, но при этом не заявляют исключительного права на базу данных и не используют договорные конструкции части четвертой ГК РФ. В то же время если обратиться к судебной практике, то дело ООО «ВКонтакте» против

ООО «ДАБЛ», хотя и является пока единичным, может служить хорошей иллюстрацией тех преимуществ, которыми наделяет обладателей Больших пользовательских данных право изготовителя базы данных.

Как бы то ни было, наше понимание потребностей российского рынка Больших данных в смежном праве на базу данных является во многом фрагментарным и косвенным. В связи с этим целесообразно кратко остановиться на результатах ex post оценки регуляторного воздействия Директивы о правовой охране баз данных 2018 г.

Определенный срез проблем отражает общественное обсуждение65. Оно показывает, в частности, сомнения

65Так, половина респондентов (50,5%) поддержали тезис о том, что право sui generis в достаточной мере защищает инвестиции, сделанные в создание и обновление базы данных. В первую очередь такую оценку дали представители издательского бизнеса, включая онлайн-сервисы по распространению контента (87,5%). Только треть респондентов указали, что право sui generis оказывает положительное влияние на доступ (30,1%) и повторное использование (33%) данных. Большинство тех респондентов, кто дал положительную оценку, действуют в издательском бизнесе, менее половины компаний — в сфере информационных технологий. Все опрошенные представители транспортного сектора (100%), в котором активно применяются технологии Больших данных, убеждены в том, что право sui generis негативно влияет на доступ и повторное использование данных. Наконец, заслуживает внимания тот факт, что более половины всех респондентов, которые приняли участие в консультации (54,4%), отметили, что Директива не выполняет свои задачи в контексте все более ориентированной на данные экономики. Общественное обсуждение Директивы о правовой охране баз данных было проведено Европейской комиссией в период с 24 мая по 30 августа 2017 г. См.: European Commission. Synopsis report on the responses to the public consultation activities on the evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases. URL: https://

149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

бизнеса, который активно использует технологии Больших данных, искусственного интеллекта и Интернета вещей, относительно пользы права sui generis на базу данных. Общий вывод итогового документа заключается в следующем. С одной стороны, комиссия подтвердила заключение более раннего доклада66 об отсутствии доказательств того, что право sui generis является эффективным инструментом для стимулирования инвестиций и для создания работоспособного и сбалансированного режима доступа к данным. C другой стороны, комиссия посчитала преждевременной постановку вопроса о проведении реформы, учитывая развитие судебной практики и малый круг проблем, которые создает данное право для заинтересованных сторон67.

Для целей настоящего исследования особый интерес представляют результаты оценки, которые касаются применения права sui generis к Большим данным. Комиссия пришла к выводу, что базы данных с необработанными машинными данными не защищаются правом sui generis. Они не соответствуют условию существенных инвестиций в получение, проверку или представление содержания базы данных, поскольку составляющие их содержание материалы были не получены из внешних источников, а созданы как побочный продукт основной деятельности компании. Под категорию побочных продуктов подпадают в том числе базы данных, которые создаются в большом количестве в процессе цифровизации различных отраслей, прежде всего производственного сектора экономики68. В своих выводах комиссия опиралась прежде всего на практику Суда ЕС69, в соответствии с которой право sui generis должно защищать инвестиции только в базу данных как таковую. Стоит отметить, что такая позиция имеет экономическое обоснование. Как

ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=51603 (дата обращения: 29.06.2020).

66First evaluation of the Directive 96/9/EC on the legal protection of databases. DG Internal Market and Services Working Paper. European Commission, 2005.

67Evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases. European Commission Staff Working Document. SWD (2018) 146 final. Brussels, 25.4.2018. P. 46–47.

68Ibid. P. 35–36.

69См.: решения Суда ЕС от 09.11.2004 по следующим делам: № C-203/02. The British Horseracing Board Ltd and Others v. William Hill Organization Ltd; № C-46/02. Fixtures Marketing Ltd v. Oy Veikkaus AB; № C-338/02. Fixtures Marketing Ltd v. Svenska Spel AB; № C-444/02. Fixtures Marketing Ltd v. Organismos Prognostikon Agnon Podosfairou (OPAP).

указал в одном из своих решений Суд ЕС, «цель защиты предусмотренного директивой права sui generis заключается в содействии созданию систем хранения и обработки существующей информации, а не в создании материалов, которые впоследствии могут быть собраны в базу данных»70.

В п. 1 ст. 1334 ГК РФ прямо указано, что исключительное право принадлежит изготовителю базы данных, создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. Неудивительно, что толкование данной нормы российской правовой доктриной и Судом по интеллектуальным правам фактически совпадает с позицией Суда ЕС по вопросу о соотношении создания базы данных и самих данных. Так, уже в первом комментарии к части четвертой ГК РФ представлена следующая позиция: «Затраты на создание базы данных могут быть связаны с различными стадиями ее разработки: получение материалов для базы данных, их отбор, сортировка и т.п., проверка правильности данных, подготовка материалов к размещению в базе данных, их представление и т.д. В то же время в расчет не должны приниматься затраты на создание самих материалов, включенных в базу данных… Иначе говоря, „затраты“ и „сложности“ должны быть связаны с созданием самой базы данных, а не с созданием материалов, включаемых в нее»71. Суд по интеллектуальным правам в 2018 г. также указал на необходимость установления существенности затрат на создание базы данных, а не самих данных. При этом оценка существенности таких затрат является объектом исследования судов, рассматривающих дело по существу72.

Описанное разграничение является важным, но можно ли считать его приговором для машинных данных, как это сделала в своем оценочном докладе Европейская комиссия? Полагаем, что нет, так как грань между созданием и сбором данных не столь очевидна, как может показаться на первый взгляд.

70Решение Суда ЕС по делу № C-203/02. § 31.

71Калятин В.О. Объект исключительного права изготовителя базы данных (пункт 1 статьи 1334) // Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Поглавный / под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. C. 489.

72Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 по делу № А40-18827/2017.

150

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Так же как и в трех громких делах с участием Fixtures Marketing, по которым Суд ЕС принял решение в 2004 г.73, в деле Football Dataco v. Sportradar, которое рассматривалось в 2013 г. Высоким судом и Апелляционным судом Англии и Уэльса, речь шла о базе данных, которая состоит из данных о футбольных матчах. Однако в первом случае база данных состояла из расписания матчей, а во втором — из информации о счете, штрафах и замене игроков, которая обновлялась непосредственно во время проведения матчей. С точки зрения предоставления правовой защиты особенность базы данных в деле, которое рассматривалось в Великобритании, состояла не только в том, что база данных была динамичной, но

ив отсутствии контроля над данными74. Как отметил

всвоем решении Высокий суд, «фактические данные, собираемые и записываемые в ходе живого события, такого как футбольный матч, и касающиеся событий, которые не контролируются лицом, осуществляющим сбор и запись данных, не создаются, а получены этим лицом»75. Данный подход к разграничению получения

исоздания данных был поддержан Апелляционным судом. В ответ на аргумент ответчиков о том, что запись фактических событий, происходящих на футбольном матче, представляет собой создание данных, судья Р. Якоб использовал следующее сравнение: «Только метафизик может сказать, что гол не засчитан, пока футбольный аналитик не сообщит обработчику спортивной информации, что он засчитан… Я полностью уверен, что ученый, который проводит измерения, будет удивлен, когда ему скажут, что он создает данные. Он бы сказал, что создает запись ранее существовавшего факта, записывает данные, а не создает их»76.

Оценка содержания базы данных, основанная на различении созданных данных и данных, полученных в результате наблюдения, особенно актуальна, когда речь идет о Больших данных.

П.Б. Хугенхольц указывает, что машинные данные, в зависимости от того, о каких именно данных идет

73Решения Суда ЕС по делам № C-46/02, C-338/02, C-444/02.

74Compagnucci C.M. Big Data, Databases and “Ownership” Rights in the Cloud. Springer, 2020. P. 36.

75Football Dataco Ltd & Ors v. Sportradar GmbH & Anor. 2012 EWHC 1185 (Ch.), 08 May 2012. § 60.

76Football Dataco & Others v. Stan James Plc & Others and Sportradar GmbH & Others, Court of Appeal (Civ. Division), 6 February 2013. [2013]. EWCA Civ. 27. § 39.

речь, могут быть как данными наблюдения, так и целиком синтезированными данными: «Например, данные датчиков, полученные с помощью радиолокационной системы или спутника наблюдения, скорее всего, будут квалифицироваться как данные „наблюдаемые“, таким образом, сопутствующие инвестиции могут быть приняты во внимание при применении права на базу данных. И наоборот, компьютерные данные о расписании рейсов прямо подпадают под рубрику „созданных“ данных, которым Суд Европейского союза отказал в защите»77.

Другим примером более гибкого подхода к категоризации данных является решение Федерального Верховного суда Германии 2010 г. по делу Autobahnmaut78. Суд признал право sui generis на базу данных за компанией Toll Collect, уполномоченной государством взимать плату с операторов грузовых автомобилей за использование автомагистралей. Данные, необходимые для сбора платы за проезд по автомагистрали, собирались с использованием терминалов и мобильных устройств, а затем обрабатывались в центре обработки данных. Собранные данные включали в себя данные о прошлых поездках, номера карт для оплаты топлива, регистрационные номера транспортных средств, даты совершения поездок и длину пройденных маршрутов. Суд подчеркнул, что все эти данные существуют независимо от того, осуществляется ли их сбор или нет. Соответственно, компания Toll Collect не производит, а только собирает и систематизирует данные. Кроме того, часть вознаграждения, которое компания выплачивала третьему лицу за установку и эксплуатацию центра обработки данных, суд оценил как инвестиции в проверку и представление собранных данных, т.е. в создание и поддержку базы данных, а не в создание материалов, составляющих ее содержание79.

Обратим внимание на определенные риски для пользователей баз данных, которые связаны с этим судебным решением. Согласно обстоятельствам дела государство полностью возмещает компании Toll Collect все инвестиции и текущие расходы, что вряд ли

77Hugenholtz P.B. Against “Data Property”. P. 59.

78Bundesgerichtshof Urteil, 25.03.2010. Case I ZR 47/08 Autobahnmaut [2010] Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1004.

79Ibid. § 19, 23–25.

151

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

соответствует основной функции права sui generis, которая состоит в стимулировании инвестиций в создание баз данных. База данных о платежах обновлялась ежедневно, однако компания предоставляла данные водителям грузовиков ежемесячно, хотя очевидно, что сами водители были заинтересованы в актуальной информации о своих платежах. Именно такой сервис им предлагал ответчик по данному делу, компания AGES, которая обрабатывала карточки для оплаты топлива и имела законный доступ к базе данных ист­ ца. По мнению Й. Дрексла, позиция Федерального Верховного суда Германии заслуживает критики с экономической точки зрения. Когда право sui generis наделяет его обладателя монополией на данные, вопрос о том, созданы данные или получены, становится вторичным и признание судом права на базу данных при отсутствии стимула к ее созданию хотя и является обоснованным с формальной точки зрения, но с точки зрения экономики является спорным и вызывает сомнения80. Авторы другого исследования отмечают, что перспектива широкого применения данного подхода к базам данных в транспортном секторе может привести к новым проблемам. Например, если базы данных, состоящие из данных, генерируемых датчиками в автомобилях, будут охраняться правом sui generis, то сервисам технического обслуживания автомобилей или поставщикам запасных частей может быть отказано в доступе к данным, жизненно важным для их коммерческой деятельности81.

Анализируя применение права изготовителя базы данных к сфере Больших данных, нельзя не затронуть проблемные вопросы, связанные с Большими пользовательскими данными.

Ничто не мешает использовать данные из социальных сетей, в том числе персональные данные, в качестве материалов для создания базы данных. Так, суд апелляционной инстанции признал, что база данных пользователей социальной сети «ВКонтакте» является базой данных по смыслу п. 2 ст. 1260 ГК РФ, поскольку представлена в объективной форме и содержит совокупность самостоятельных материалов о пользователях социальной сети, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены

80Drexl J. Data Access and Control in the Era of Connected Devi­ ces… P. 72.

81Debussche J., César J., Moortel I. Op. cit. P. 163.

и обработаны с помощью ЭВМ82. Сходная судебная практика имеется также и в Европе83.

Поэтому основная проблема состоит не в содержании базы данных, а в подтверждении смежного права на базу данных, что требует доказательства существенных инвестиций в ее создание (п. 1 ст. 1334 ГК РФ).

Тот факт, что инвестиции в создание базы данных являются главным и, по сути, единственным основанием предоставления исключительного права, более четко отражен в формулировке п. 1 ст. 7 Директивы о правовой охране баз данных, где указывается, что государства — члены ЕС предоставляют право запрещать извлечение и/или последующее использование материалов базы данных «создателю базы данных, который подтвердит, что им были произведены качественно и/или количественно существенные вложения в подбор, проверку или расположение материалов».

В связи с этим закрепление в п. 1 ст. 1334 ГК РФ опровержимой презумпции о существенности затрат на создание базы данных, если база содержит не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов, в современных условиях заслуживает критической оценки.

Поскольку объемы собираемых и обрабатываемых данных постоянно растут, данная презумпция фактически означает, что обладатели большей части существующих баз данных получают смежное право изготовителя базы данных автоматически, что сложно признать справедливым. Важно, что в случае применения презумпции обладатель базы данных не обязан доказывать, а суд не обязан устанавливать не только наличие и объем затрат, но также и то, с чем именно связаны такие затраты — с созданием базы данных или с созданием самих данных.

Последний вопрос особенно актуален в контексте необработанных машинных данных, что мы показали

82Постановление Девятого ААС от 06.02.2018 по делу № А4018827/2017.

83Например, в деле 2011 г. Высокий суд Англии и Уэльса признал за истцом право sui generis на базу данных клиентов, которая включала в себя данные о 9,7 млн подписчиков (их имя, адрес, номер телефона, адрес электронной почты и т.п.). См.: British Sky Broadcasting Group & Ors v. Digital Satellite Warranty Cover Ltd & Ors [2011] EWHC 2662 (Ch.) (27 October 2011).

152

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ранее, но он может иметь значение и тогда, когда речь идет о Больших пользовательских данных. Очевидно, что обладатели базы данных пользователей, например социальные сети, точно так же, как и операторы персональных данных, не создают соответствующие данные. Данные предоставляются непосредственно самими пользователями. В терминологии законодательства о защите персональных данных такое предоставление информации означает «сбор» персональных данных. Соответственно, и в случае смежного права на базу данных мы можем говорить, что социальные сети как изготовители баз данных осуществляют работу по сбору соответствующих материалов (п. 1 ст. 1333 ГК РФ). Кроме того, сбор данных о пользователях нередко требует проверки собранной информации и использования специального программного обеспечения для ее обработки в целях маркетинга. В итоге, если бы это было необходимо в силу закона, социальная сеть вполне могла бы доказать свои инвестиции в сбор, обработку и предоставление данных о пользователях84. То же самое справедливо и в отношении профайлинга, хотя и требует более детального анализа и аргументации85.

Стоит дополнительно подчеркнуть, что защита Больших пользовательских данных посредством смежного права изготовителя базы данных может не только служить целям содействия развитию новых технологий, но и иметь негативные последствия.

Например, если рассматривать дело ООО «ВКонтакте» против ООО «ДАБЛ» не с формально-правовой

84Данные о затратах ООО «В Контакте», которые приводятся в решении суда, в силу своей неконкретности вряд ли могут служить хорошим примером. См.: постановление Девятого ААС от 06.02.2018 по делу № А40-18827/2017. В то же время в упомянутом деле, которое рассматривал Высокий суд Англии и Уэльса, представленные доказательства являются достаточно убедительными. Истец вложил более 250 млн фунтов стерлингов в создание базы данных. Кроме того, он ежегодно тратил более 300 млн фунтов стерлингов на получение и проверку данных, включая расходы на колл-центры, где работает около 14 тыс. сотрудников по всему миру, а также ежегодно вкладывал значительные средства в обслуживание своих баз данных. См.: British Sky Broadcasting Group & Ors v. Digital Satellite Warranty Cover Ltd & Ors. [2011] EWHC 2662 (Ch.) (27 October 2011).

85Подробнее см.: Banterle F. The Interface Between Data Protection and IP Law: The Case of Trade Secrets and the Database sui gene­ ris Right in Marketing Operations, and the Ownership of Raw Data in Big Data Analysis // Personal Data in Competition, Consumer Protection and Intellectual Property Law. Springer, 2018. P. 426–427.

точки зрения, а с экономической, то заслуживают внимания как минимум две проблемы.

Во-первых, программное обеспечение и основанный на нем сервис ООО «ДАБЛ» обеспечивали повторное использование Больших пользовательских данных. Поскольку способы и цели использования Больших данных являются неограниченными по определению, ни один обладатель исключительного права не может самостоятельно реализовать заложенный в данных потенциал. Этот вывод подтверждается, в частности, тем, что ООО «ВКонтакте» разрешило обработку данных своих пользователей Национальному бюро кредитных историй (НБКИ)86. В последующем суды признали обработку персональных данных НБКИ нарушающей требования Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»87, но для оценки смежного права на базу данных этот факт является вторичным. Важно, что правообладатель вправе по своему усмотрению разрешить или ограничить доступ к базе данных. При этом ограничение доступа к данным, когда речь идет не о конкурирующем бизнесе, а об ином способе и целях обработки данных, которые никак не связаны с деятельностью правообладателя (как это было в случае ООО «ДАБЛ»), для экономики данных является крайне нежелательным. Очень точно императив повторного использования Больших данных определяет А.И. Савельев: «В ситуации, когда одни и те же данные способны создавать различную ценность в зависимости от поставленных при их обработке задач, соединения с иными массивами данных или нового контекста использования, крайне важным является создание условий для того, чтобы одни и те же массивы данных могли повторно использоваться заинтересованными лицами»88.

Во-вторых, ограничение доступа к базе данных, содержащей Большие пользовательские данные, может иметь негативные последствия и для самих пользователей. Этот тезис является неочевидным и, вероятнее всего, не оправданным в примере с OOO «ДАБЛ», которое

86См.: Захаров А., Балашова А. Как «ВКонтакте» разрешила анализировать данные пользователей // РБК. 2018. 2 апр. URL: https://www.rbc.ru/technology_and_media/02/04/2018/5a be534d9a7947350e3a7dfa (дата обращения: 29.06.2020).

87См.: решение АС г. Москвы от 05.05.2017, постановление Девятого ААС от 27.07.2017, Определение ВС РФ от 29.01.2018 № 305-КГ17-21291 по делу № А40-5250/2017.

88Савельев А.И. На пути к концепции регулирования данных в условиях цифровой экономики // Закон. 2019. № 4. С. 185.

153

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

осуществляло обработку данных для оценки кредитоспособности потенциальных и существующих заемщиков. Но возможны и иные ситуации. Например, пользователь, имеющий профиль и хранящий данные на цифровой платформе, которая является обладателем смежного права на базу данных, может быть заинтересован в переносе своих данных на другую платформу или в размещении одних и тех же данных на нескольких платформах со сходным функционалом. Возникает закономерный вопрос: вправе ли сам пользователь извлекать и переносить свои данные из одной базы данных в другую базу данных? Теоретически пользователь обладает всеми необходимыми правами. Пользовательские соглашения, как правило, подтверждают права пользователя как обладателя информации и (или) его авторские права на размещенный контент89. Кроме того, пользователь, будучи зарегистрированным на платформе, является одновременно лицом, правомерно пользующимся базой данных, и, следовательно, вправе извлекать и осуществлять последующее использование материалов в любых целях, отличающихся от целей, для которых база данных ему предоставлена, при условии, что речь идет о несущественной части базы данных (п. 1 ст. 1335.1 ГК РФ). На практике, однако, платформа может создавать технические препятствия, которые существенно затрудняют или делают невозможной выгрузку контента для его последующего переноса на другие интернет-ресурсы. Кроме того, следует учитывать, что владелец платформы (правообладатель) может прибегнуть к стратегии сужения объема базы данных, чтобы извлечение материалов пользователями могло быть квалифицировано как извлечение существенной части базы данных90.

Поскольку платформы конкурируют прежде всего за пользователей, вероятна и другая проблема: любые действия со стороны конкурента, в той или иной форме стимулирующие перенос данных, могут рассматриваться и как нарушающие законодательство о конкуренции, и как нарушающие смежное право изготовителя базы данных.

89См., напр.: Пользовательское соглашение сайта Restate. ru. URL: https://www.restate.ru/disclaimer.html; лицензионное соглашение на «Сервис Worki». URL: https://worki.ru/licence/; Пользовательское соглашение Facebook. URL: https://www. facebook.com/legal/terms (дата обращения: 29.06.2020).

90См.: Beunen A.C. Protection for databases: the European Database Directive and its effects in the Netherlands, France and the United Kingdom. Nijmegen, 2007. P. 189–190; Elfering S. Unlocking the Right to Data Portability. An Analysis of the Interface with the Sui Generis Database Right. Nomos, 2019. P. 49–50.

ВЕвропе описанные проблемы отчасти снимаются правом на переносимость данных (data portability), введенным GDPR (ст. 20). В то же время, как и в России, в ЕС (и на общеевропейском, и на национальном уровне) отраслевые границы между различными сферами регулирования являются достаточно жесткими, и соотношение между правами субъекта персональных данных и правом интеллектуальной собственности остается дискуссионным91.

Взаключение хотелось бы отметить, что отсутствие единообразной судебной практики и научные дискуссии создают дополнительные трудности для понимания того, каким образом должно применяться право изготовителя базы данных в контексте Больших данных. В связи с этим заслуживает внимания европейский законодательный опыт. В преамбуле Директивы о правовой охране баз данных содержатся два важных и, на наш взгляд, взаимосвязанных тезиса. Во-первых, права, предоставляемые изготовителю базы данных, не должны создавать какого-либо нового права на произведения, данные или материалы, которые составляют содержание базы данных. Во-вторых, в интересах конкуренции между поставщиками информационных продуктов и сервисов охрана правом sui generis не должна вести к злоупотреблению доминирующим положением, в особенности в отношении создания и распространения новых продуктов и сервисов, имеющих интеллектуальную, информационную, техническую, экономическую или коммерческую ценность92. Введение права sui generis было обусловлено необходимостью защиты инвестиций в создание базы данных от недобросовестных действий со стороны конкурентов и иных лиц, однако законодатель с самого начала осознавал риски для экономики, которые связаны с монополизацией данных. Насколько серьезно воспринимались эти риски, видно из первоначального проекта Директивы, в который вошли положения о принудительном лицензировании, необходимом, как полагала Европейская комиссия, в том случае, когда база данных содержит материалы, недоступные из других источников93.

91Подробнее см.: Drexl J. Data Access and Control in the Era of Connected Devices… P. 83–85.

92Recitals 46–47, Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases.

93Пункт 1 ст. 8 проекта Директивы предусматривал, что, если произведения или материалы, содержащиеся в базе

154

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Проведенный нами анализ показывает, что применительно к Большим данным вопросы обеспечения повторного использования и конкуренции являются особенно актуальными и требуют внимания со стороны не только исследователей, но также законодателей и правоприменителей.

5. Выводы

Основными принципами регулирования Больших данных являются те же принципы, которые регулируют информацию, а именно свобода доступа, использования и распространения. Однако растущая коммерческая ценность Больших данных обусловила востребованность исключительных прав (в особенности смежного права изготовителя базы данных) для обеспечения контроля доступа и использования данных. Свободное движение данных и абсолютное право на данные, очевидно, противоположны, и дилемма между доступом и присвоением остается центральной в регулировании Больших данных.

Первостепенное значение, как считает Й. Дрексл, имеет наше понимание того, какая именно система регулирования в большей степени отвечает потребностям современной экономики: «С самого начала необходимо сделать выбор между противоборствующими подходами, которые рассматривают экономику данных либо как нуждающуюся в большей эксклюзивности, либо как нуждающуюся в расширении доступа. В первом случае предпочтительный стратегический подход будет заключаться в расширении применения права sui generis в направлении общего права собственности на данные. Во втором случае реформа будет руководствоваться иной целью — гарантировать, что право sui generis не создаст неоправданных барьеров для доступа к данным»94.

В то же время развитие судебной практики демонстрирует, насколько сложно найти тонкую грань, которая обеспечивает баланс между защитой инвестиций и

данных, не могут быть независимо созданы, собраны или получены из любого другого источника, право извлекать и повторно использовать все материалы целиком или их существенную часть в коммерческих целях должно предоставляться посредством лицензирования на справедливых и недискриминационных условиях. См.: Commission Proposal for a Council Directive on the Legal Protection of Databases. Doc. № COM (92) 24 final. Brussels, 13 May 1992.

94Drexl J. Data Access and Control in the Era of Connected Devi­ ces… P. 69.

созданием справедливых условий для доступа к данным, между интересами компаний в монополизации рынка и интересами экономики в многократном и многоцелевом использовании данных. Требующим внимания и еще не решенным является также потенциальный конфликт между исключительным правом изготовителя базы данных и социально значимыми интересами конечных пользователей, связанными с защитой персональных данных. С теми же проблемами столкнется и законодатель, если на повестку дня будет поставлен вопрос о правовой реформе. Сегодня мы действительно должны определиться с приоритетами и той ролью, которую должно играть в регулировании Больших данных право интеллектуальной собственности. Однако ничем не ограниченный доступ к данным, так же как и неограниченное право собственности на данные, может только разрушить экономику данных. Поэтому представляется, что две стратегии, о которых говорит Й. Дрексл, могут служить только в качестве направления, но не реальных целей регулирования. Более того, избранная стратегия требует постоянной корректировки, сверки с бизнес-моделями и технологиями, которые обеспечивают коммерциализацию и обработку данных и находятся в постоянном развитии.

REFERENCES

Banterle, F. “Data Ownership in the Data Economy: A European Dilemma”. EU Internet Law in the Digital Era: Regulation аnd Enforcement. Springer, 2020. P. 199–225.

Banterle, F. “The Interface between Data Protection and IP Law: The Case of Trade Secrets and the Database sui generis Right in Marketing Operations, and the Ownership of Raw Data in Big Data Analysis”, in: Personal Data in Competition, Consumer Protection and Intellectual Property Law. Springer, 2018. P. 411–443.

Beunen, A.C. Protection for Databases: The European Database Directive and Its Effects in the Netherlands, France and the United Kingdom. Nijmegen, 2007. 420 p.

Biehn, N. The Missing V’s in Big Data: Viability and Value, available at: https://www.wired.com/insights/2013/05/the-missing- vs-in-big-data-viability-and-value/ (accessed 29 June 2020).

Big Data, Big Impact: New Possibilities for International Development. WEF Report, 2012, available at: https://www. weforum.org/reports/big-data-big-impact-new-possibilities- international-development (accessed 29 June 2020).

Breur, Т. “The Three Vs of Big Data (or Four, Five, Seven, 10, or 42)”. Data, Analytics and Beyond. December 16, 2018, available

155

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

at: https://tombreur.wordpress.com/2018/12/16/the-three-vs-of- big-data-or-four-five-seven-10-or-42/ (accessed 29 June 2020).

Burk, D. “Patents as Data Aggregators in Personalised Medicine”. Boston University Journal of Science and Technology Law. 2015. Vol. 21. P. 233–255.

Compagnucci, C.M. Big Data, Databases and “Ownership” Rights in the Cloud. Springer, 2020. 308 p.

Davison, M. “Database Protection: Lessons from Europe, Congress, and WIPO”. Case Western Reserve Law Review. 2007. Vol. 57. Iss. 4. P. 829–854.

Debussche, J., César, J. and Moortel, I. Everaging Big Data or Managing Transport Operations. Report on Legal Issues. Bird & Bird, 2018. 298 p.

Diebold, F.X. A Personal Perspective on the Origin(s) and Development of “Big Data”: The Phenomenon, the Term, and the Discipline: Penn Institute for Economic Research (PIER) Working Paper. Archive 12-037, 2012. P. 1–6.

Dontha, R. “The Origins of Big Data”. Digital Transformation, available at: https://www.kdnuggets.com/2017/02/origins-big- data.html (accessed 29 June 2020).

Drexl, J. “Designing Competitive Markets for Industrial Data — Bet­ ween Propertisation and Access”. JIPITEC. 2017. No. 8. P.257–292.

Drexl, J. Data Access and Control in the Era of Connected Devices — Study on Behalf of the European Consumer Organisation BEUC. Brussels, 2018. 165 p.

Elfering, S. Unlocking the Right to Data Portability. An Analysis of the Interface with the Sui Generis Database Right. Nomos, 2019. 76 p.

Eremenko, V.I. “Features of Legal Protection of Secrets of Production and Information Constituting Commercial Secret” [Osobennosti pravovoy okhrany sekretov proizvodstva i informatsii, sostavlyayushchey kommercheskuyu taynu]. Legislation and Economics [Zakonodatel’stvo i ekonomika]. 2014. No. 12. P. 22–42.

Hornidge, A.-K. “‘Knowledge Society’ as Academic Concept and Stage of Development: A Conceptual and Historical Review”, in: Menkhoff, Th. (ed.). Beyond the Knowledge Trap: Developing Asia’s Knowledge-based Economies. World Scientific, 2011. P. 87–127.

Hugenholtz, P. “Abuse of Database Right. Sole-Source Information Banks under the EU Database Directive”, in: Antitrust, Patents and Copyright: EU and US Perspectives. Edward Elgar, 2005. P. 203–219.

Hugenholtz, P.B. “Against ‘Data Property’”, in: Ullrich, H., Drahos, P. and Ghidini, G. (eds.). Kritika: Essays on Intellectual Property. Vol. 3. Edward Elgar, 2018. P. 48–71.

Kalyatin, V.O. “Subject of the Exclusive Right of the Database Manufacturer (Article 1334, Paragraph 1)” [Ob”yekt isklyuchitel’nogo prava izgotovitelya bazy dannykh (punkt 1 stat’i 1334)]. in: Makovskiy, A.L. (ed.). A Chapter-by-Chapter Commentary to Part Four of the Civil Code of the Russian Federation [Kommentariy k chasti chetvertoy Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii. Poglavnyy]. Moscow, 2008. P. 487–489.

Kamalova, G.G. “Comparative Information and Legal Analysis of Russian and Foreign Legislation on Commercial Secrets” [Sravnitel’nyy informatsionno-pravovoy analiz rossiyskogo i zarubezhnogo zakonodatel’stva o kommercheskoy tayne]. Financial Law and Administration [Finansovoye pravo i upravleniye]. 2017. No. 1. P. 33–48.

Korneev, V.A. and Kolzdorf, M.A. “Disputable Issues of Database Regulation” [Spornyye voprosy regulirovaniya baz dannykh]. Statute [Zakon]. 2019. No. 5. P. 157–167.

Laney, D. 3d Data Management: Controlling Data Volume, Velocity and Variety, available at: https://blogs.gartner.com/ doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-Management- Controlling-Data-Volume-Velocity-and-Variety.pdf (accessed 29 June 2020).

McKinsey Big Data: The Next Frontier for innovation, Competition, and Productivity. McKinsey & Company, 2011. 143 p.

Palmer, M. “Data Is the New Oil”. Blog Post. November 3, 2006, available at: https://ana.blogs.com/maestros/2006/11/data_is_ the_new.html (accessed 29 June 2020).

Rae, А. and Singleton, А. “Putting Big Data in Its Place: A Regional Studies and Regional Science Perspective”. Regional Studies, Regional Science. 2015. Vol. 2. Iss. 1. P. 1–5.

Savelyev, A.I. “Towards the Concept of Data Regulation in the Digital Economy” [Na puti k kontseptsii regulirovaniya dannykh v usloviyakh tsifrovoy ekonomiki]. Statute [Zakon]. 2019. No. 4. P. 174–195.

Shafer, Т. “The 42 V’s of Big Data and Data Science”. Elder Research. April 1, 2017, available at: https://www.elderresearch. com/blog/42-v-of-big-data (accessed 29 June 2020).

Shershenevich, G.F. Copyright for Literary Works [Avtorskoye pravo na literaturnyye proizvedeniya]. Kazan’, 1891. 321 p.

Sitdikov, R.B. Legal Protection of Know-How in Russia [Pravovaya okhrana nou-khau v Rossii]. Moscow, 2017. 143 p.

Stucke, M. and Grunes, A. Big Data and Competition Policy. Oxford University Press, 2016. 371 p.

Tahereh, S. and Tayebeh, S. “Understanding the Development Trends of Big Data Technologies: An Analysis of Patents and the Cited Scholarly Works”. Journal of Big Data. 2020. Vol. 7. P. 1–26.

Tereshchenko, L.K. Legal Information Regime [Pravovoy rezhim informatsii]. Moscow, 2007. 192 p.

Ward, J.S. and Barker, A. Undefined by Data: A Survey of Big Data Definitions. ArXiv preprint arXiv: 1309.5821. 2013. 2 p.

Yu, P.K. “Data Producer’s Right and the Protection of MachineGenerated Data”. Tulane Law Review. 2019. Vol. 93. P. 859–929.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Elena A. Voinikanis

Leading Research Fellow at BRICS Competition Law and Policy Centre of the National Research University “Higher School of Economics”, LLD, Associate Professor (e-mail: [e-mail]).

156

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

РАИЛЬ РАСЫХОВИЧ ВАЛИЕВ

частнопрактикующий

юрист

ИМУЩЕСТВЕННОЕ ПОЛОЖЕНИЕ СТОРОН УСЛОВНО-ОТЛАГАТЕЛЬНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Вцивилистике осталось не так много трудных мест, глубокое исследование которых способно по-настоящему ее обогатить. Одним из таких трудных мест являются условные сделки, в частности положение их сторон до разрешения отлагательного условия.

Внастоящей статье исследуется только имущественная составляющая такого положения и только применительно к условному обязательству. На базе компаративного анализа обосновывается вывод о необходимости дифференцированного рассмотрения имущественного положения сторон условно-отлагательного обязательства: не только с точки зрения возможных будущих прав и обязанностей, в том числе имеющих их своим предметом сделок, но и с точки зрения уже наличествующих шансов/рисков, имеющих самостоятельную (независимую от наступления или ненаступления условия, оторванную от возможных будущих прав и обязанностей) имущественную ценность, а потому в том числе способных быть самостоятельным предметом сделок. Также демонстрируется, как данный вывод соотносится с практикой, при этом акцент сделан на шансах/рисках ввиду практически полного их игнорирования в литературе. В частности, анализируются вопросы самостоятельной оборотоспособности шансов/рисков из условно-отлагательных обязательств, их прекращения, а также страхования таких рисков.

Ключевые слова: условная сделка, условное обязательство, имущество, шанс, риск

1

Современная российская гражданско-правовая наука пусть небольшими шажками, пусть не так быстро, как хотелось бы, но все же преодолевает то забвение проблематики условных обязательств, которое было характерно для

157

THEORY AND PRACTICE

RAIL R. VALIEV

Private Lawyer

PROPERTY STATUS

OF PARTIES TO CONDITIONAL SUSPENSIVE OBLIGATION

There are hardly a few difficulties, deep study of which can truly enrich civil law science. One of these is conditional transactions, in particular the position of their parties before a suspensive condition is resolved. The present paper investigates only the property component of such a position and only in relation to a conditional obligation. On the basis of the comparative analysis, the author acknowledges the necessity of differentiated consideration of the property status of the parties to conditional suspensive obligation — not only in the light of possible future rights, duties and related transactions, but also through prism of existing chances/risks, which have autonomous (i.e. independent of the occurrence or non-occurrence of the condition, detached from possible future rights and duties) property value and therefore among other things can be the subject of the transaction. The author also demonstrates practical prospects of this conclusion, making the emphasis on chances/risks due to their almost complete ignorance in legal literature. In particular, the issues of independent negotiability of chances/risks from conditional obligations, their termination and insurance of such risks are analysed.

Keywords: conditional transaction, conditional obligation, property, chance, risk

советского периода. Однако, несмотря на позитив-		попытку наметить возможный путь развития этой
ные тенденции, по большому счету стоит признать,		доктрины.
что отечественная доктрина условных обязательств
находится лишь на начальном этапе своего ста-		Исследование проблемы имущественного положения
новления. Настоящая статья представляет собой		сторон условно-отлагательного обязательства ло-
158

гично начать с вопроса о том, существует ли обязательство до наступления отлагательного условия. Это тем более необходимо в связи со встречающимися в литературе мнениями о существовании обязательства до наступления отлагательного условия1 и с появлением в Гражданском кодексе (ГК) РФ ст. 327.1 «Обусловленное исполнение (курсив мой. — Р.В.) обязательства», в которой говорится о возможности обусловить осуществление, изменение, исполнение (но не возникновение!) отдельных прав и обязанностей по договорному обязательству в том числе потестативными обстоятельствами. Перечислим все основные причины, способствующие распространению неправильного, на наш взгляд, убеждения о якобы уже существующем до наступления отлагательного условия обязательстве, и дадим краткое опровержение по каждой из них.

1. Неоправданно широкое (назовем его англосаксонским) понимание условия, включающее в себя и promissory conditions2, и condiciones in praesens vel praeteritum collatae3. В странах общего права различают условия, наступление которых обещано одной из сторон (promissory conditions), и условия, не сопряженные с таким обещанием (non-promissory / contingent conditions)4. К первым относится, в частности, то, что с точки зрения российской правовой догматики принято считать исполнением5 своего обязательства одной из сторон синаллагматического договора6. Встречное обязательство по такому договору возникает уже в

1См., напр.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1896. С. 9; Кузнецова Л.В. Сделки, совершенные под условием // Сделки: проблемы теории и практики: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008. С. 227–234; Васнев В.В. Природа условного обязательства: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2013. Не отвергает такой вариант и А.Г. Карапетов (Карапетов А.Г. Условные права и обязанности: обзор проблемных вопросов применения ст. 157 и 327 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 6. С. 105–107).

2См.: Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 7. С. 33, 34.

3См.: Salmond J., Williams J. Principles of the Law of Contracts. London, 1945. P. 48.

4См., напр.: Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 62.

5Предшествующим или осуществляемым одновременно с исполнением другой стороны, что соответствует promissory condition precedent и promissory condition concurrent в англосаксонском праве (см.: Ibid. P. 761–763).

6См.: Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон… С. 33, 34.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

момент его заключения: если оно будет исполнено раньше того обязательства, которое в соответствии с договором должно было быть исполнено первым, то такое преждевременно исполненное не может быть истребовано обратно на основании норм о неосновательном обогащении7. Что же касается condiciones in praesens vel praeteritum collatae, т.е. обстоятельств (условий), относящихся к настоящему или прошедшему времени, но неизвестных сторонам на момент заключения договора, то в случае с ними, очевидно, также следует говорить об уже существующем с момента заключения договора обязательстве при условии, конечно, что обстоятельство впоследствии подтвердится (в противном случае обязательства и не было изначально)8.

Именно широким пониманием условия в англосаксонском праве можно объяснить присутствие в нем, например, § 227 (3) американского Второго свода договорного права (Restatement Second of Contracts), согласно которому в случае сомнений толкование, в соответствии с которым то или иное обстоятельство является условием (возникновения) обязанности должника, предпочтительнее толкования, по которому ненаступление обстоятельства является основанием для прекращения этой обязанности после того, как она возникла, и ст. 1436 Гражданского кодекса штата Калифорния, определяющей отлагательное (предшествующее) условие (condition precedent) как условие, которое предшествует или возникновению какого-либо зависящего от его наступления права, или совершению какого-либо зависящего от его наступления действия. Если же вычленить из англосаксонского понимания условия все то, что не является условием в его исконном для континентального юриста римско-правовом значении, то отмеченная неоднозначность в вопросе существования обязательства до наступления отлагательного условия устранится: в таком случае юридически корректнее говорить о не существующем до наступления отлагательного условия обязательстве. Видимо, не случайно упомянутый выше § 227 (3) Второго свода договорного права отдает приоритет именно такому толкованию.

7См.: Громов С.А. Спорные аспекты учения об условных сделках // Сделки: проблемы теории и практики: сб. ст. С. 285.

8См.: Salmond J., Williams J. Op. cit. P. 52–53.

159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

	2. То обстоятельство, что условно-отлагательная		4. Способное ввести в заблуждение привычное
	сделка еще до наступления условия порождает		словоупотребление: «условное обязательство»,
	ряд юридических последствий, включая неко-		«условное право», «условный кредитор», «услов-
	торые, назовем их побочными, обязанности и		ный должник». По этому поводу лучше всего в свое
	правопритязания. В их числе: обязанность сторон		время высказался М. Пляниоль: «Часто говорят, что
	воздерживаться от недобросовестного влияния на		кредитор по условному обязательству имеет право
	разрешение условия (п. 3 ст. 157 ГК РФ); обязанность		уже до осуществления условия. Это не вполне точное
	условного должника воздерживаться от действий,		представление вызвано употреблением слов „креди-
	препятствующих будущему надлежащему исполнению		тор, должник, требование и долг“ по отношению к сто-
	обязательства (абз. 1 § 160 Германского гражданско-		ронам в ожидании осуществления условия; выражения
	го уложения (далее — ГГУ)); соответствующие этому		эти как будто указывают на существование права…
	правопритязания условного кредитора, которые при		Однако, дело идет о будущих правах кредитора, кото-
	определенных обстоятельствах могут быть осущест-		рые существуют лишь в виде возможностей, и когда
	влены посредством исков о запрещении условному		говорят „о кредиторе по условному обязательству“, то
	должнику совершать действия, нарушающие интере-		этим хотят сказать: „тот, кто будет кредитором, если
	сы условного кредитора (например, направленные на		условие осуществится“. Следовательно, кто говорит о
	порчу индивидуально-определенного объекта услов-		настоящем существовании права ранее осуществле-
	ного обязательства), или, наоборот, о принуждении		ния условия, тот введен в заблуждение буквальным
	условного должника к совершению определенных		значением слов (курсив мой. — Р.В.)»11.
	действий для предотвращения нарушения интересов
	условного кредитора, об установлении (признании)		5. Часто повторяемый в литературе (вытекаю-
	права, об исполнении в будущем, а также посредством		щий из четвертой причины) тезис о способности
	требования обеспечительных мер или даже ареста		условных прав быть предметом уступки, залога,
	имущества условного должника9. Возникновение та-		обеспечения и т.д.12 При этом не учитывается, что
	ких побочных обязанностей и правопритязаний уже с		в большинстве случаев речь идет просто о заранее за-
	момента заключения условной сделки, разумеется, не		ключенных сделках в отношении будущего предмета,
	может служить аргументом в пользу существования		так как нельзя уступить, отдать в залог, обеспечить
	главного обязательства до наступления отлагательно-		право, которого еще нет.
	го условия.
			6. Нередко имеющая место неосторожность зако-
	3. Возможное обратное действие наступления		нодателя, вследствие которой появляются такие
	условия. Закрепление принципа обратного действия		неудачные формулировки, как в ст. 327.1 ГК РФ.
	наступления условия (как отлагательного, так и от-		Здесь нужно отчетливо осознавать то состояние
	менительного) долгое время являлось особенностью		российской судебной практики по вопросу условных
	французского гражданского законодательства. Одна-		сделок, в котором она пребывала перед реформой
	ко послереформенный10 Гражданский кодекс Франции		гражданского законодательства 2013–2015 гг. и
	(далее — ФГК) оставил в качестве общего правила		которое характеризовалось, во-первых, непонятно
	обратное действие только отменительного условия,		откуда взявшимся запретом условий, зависящих от
	отлагательное же условие по умолчанию действует		воли сторон условной сделки13, во-вторых, странным
	только на будущее (ex nunc), при этом стороны в обо-
	их случаях могут договориться об ином (ст. 1304 6,		11 Пляниоль М. Курс французского гражданского права.
	1304 7 ФГК и 1179, 1183 дореформенного ФГК). Для
			Часть первая. Теория об обязательствах. Петроков, 1911.
	России эта третья причина тем более неактуальна.
			С. 93–94.
			12 См., напр.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I.
			Часть общая. СПб., 1911. С. 766; Исаченко В.Л., Исачен-
	9 См.: Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Zwei­		ко В.В. Обязательства по договорам. Опыт практического
	ter Band. Das Rechtsgeschäft. Berlin, 1975. S. 707–708, 714;		комментария русских гражданских законов. Т. I. Общая
	Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I,		часть. СПб., 1914. С. 269.
	полутом 2. М., 1950. С. 297–298.		13 Подробнее о проблеме, в том числе ссылки на некоторую
	10 Имеется в виду реформа общей части обязательственного		судебную практику, см.: Карапетов А.Г. Зависимость усло-
	права 2016 г.		вия от воли сторон… С. 28–93.

160

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

отношением судов к осложнению срока условием,		отношении встречного исполнения обязательства
в частности когда исполнение обязательства одной		(ст. 328 ГК РФ) или в отношении обязательства, срок
стороной исчисляется с момента исполнения обяза-		исполнения которого определен моментом востребо-
тельства другой14, в-третьих, часто встречающимся		вания (п. 2 ст. 314 ГК РФ). Сюда же относится и часто
в мотивировочной части судебных актов поверх-		встречающийся в договорной работе случай, когда
ностным тезисом о том, что ст. 157 ГК РФ приме-		оплата обусловливается выставлением кредитором
нима только к сделке в целом, а не к отдельным ее		счета: на первый взгляд кажется, что речь идет об
условиям15. К этому добавлялись и некоторые док-		условии в традиционном его понимании, но, по сути,
тринальные проблемы, например вопрос о возмож-		эта ситуация также относится к condicio juris, так
ности сторон обусловить не только возникновение		как выставление счета здесь — это не что иное, как
и прекращение, но и изменение правоотношений16.		востребование. Сторонники широкого (англосаксон-
Статья 327.1 ГК РФ, дополняя нормы ст. 157, до-		ского) понимания условия склонны рассматривать
ставшиеся нам в наследство от советского зако-		подобные ситуации через призму условных сделок19.
нодательства17, худо-бедно способствует решению		Однако такой подход, мягко говоря, нетрадиционен
всех этих проблем18, но вместе с тем, как это обычно		для нашей правовой системы. Заключая обязатель-
бывает, являясь не до конца продуманной, создает		ственную сделку под отлагательным условием в
много новых. Прежде всего, расположение данной		привычном для нас римском его понимании, стороны
статьи распространяет все ее достижения на случаи		тем самым реализуют свою потребность в том, чтобы
обусловливания только обязательственных право-		обязательство возникло лишь с наступлением усло-
отношений. Кроме того, не нужно быть провидцем,		вия20, и никак иначе. Сложно себе представить, что
чтобы предсказать использование этой статьи недо-		условно обязывающаяся сторона, заключая такую
бросовестными участниками оборота, в том числе		сделку, желает именно того, чтобы обязательство
уже получившими исполнение, для неосуществления		возникло сразу, но не было исполнимым до наступле-
своего встречного исполнения по синаллагматиче-		ния условия. Если в таком случае условие отпадет,
скому договору. Наконец, ее неудачная редакция		что произойдет с изначально возникшим обязатель-
дает повод говорить о существовании обязательства		ством? Строго говоря, оно не должно прекращаться,
уже до наступления отлагательного условия, что,		поскольку для этого нет оснований, а должно так и
конечно, не является верным.		остаться навсегда неисполнимым. Неужели тогда
		условно обязавшаяся сторона, по каким-либо причи-
Несомненно, в правовой действительности мы мо-		нам ошибочно посчитавшая условие наступившим и
жем встретить ситуации, когда обусловливается		осуществившая поэтому исполнение, не сможет по-
именно исполнение, а не возникновение обязатель-		требовать исполненное обратно по правилам о неос-
ства. Но они относятся к тому, что принято называть		новательном обогащении после того, как выяснится,
condiciones juris. Это можно сказать, например, в		что условие на самом деле отпало?
14 Подробнее о проблеме, в том числе ссылки на некоторую
судебную практику, см.: Громов С.А. Указ. соч. С. 281–		19 См.: Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон…
284.		С. 58–61; Договорное и обязательственное право (общая
15 См., напр.: Определение ВАС РФ от 19.09.2008 № 12194/08;		часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Граж-
постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2010		данского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Ка-
по делу № А05-9868/2009. Критику такого подхода см.: Гро-		рапетов. М., 2017. С. 119, 120 (автор соответствующего
мов С.А. Указ. соч. С. 263–265.		комментария — А.Г. Карапетов).
16 См.: Громов С.А. Указ. соч. С. 258–259. В связи с этим стоит		20 Отдельная тема — случаи обусловливания сторонами
обратить внимание на п. 1 ст. 212 ГК Украины.		тех или иных изменений в уже существующем обяза-
17 Статья 157 ГК РФ дословно дублирует ст. 61 ГК РСФСР		тельственном правоотношении (например, когда дого-
1964 г. Статьи 41–43 ГК РСФСР 1922 г. суммарно содержа-		вором предусматривается изменение места исполнения
ли лишь на одну норму больше.		на случай изменения места жительства / нахождения
18 По вопросу осложнения срока условием — в связке с но-		его сторон и при этом такое регулирование отличает-
вой редакцией п. 1 ст. 314 ГК РФ (см. п. 23 Постановле-		ся от диспозитивного регулирования ст. 316 ГК РФ, или
ния Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых		когда договором предусматривается досрочное испол-
вопросах применения общих положений Гражданского		нение обязательства должником в случае наступления
кодекса Российской Федерации об обязательствах и их		того или иного неблагоприятного для кредитора обстоя-
исполнении»).		тельства).
		161

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Таким образом, обязательство возникает не сразу с момента заключения условно-отлага- тельной обязательственной сделки, а лишь с наступлением условия. Такой подход является традиционным для российского права и берет свое начало из римского права, по которому ошибочное исполнение до наступления отлагательного условия представляло собой предоставление недолжного: если оно все же было осуществлено, исполненное можно было потребовать обратно посредством condictio in debiti21.

2

Римское право. Тем не менее условно-отлагательная сделка, в том числе та, которая обусловливает обязательственное правоотношение, порождает определенные изменения в имущественной сфере ее участников. Опираясь на оригинальное латинское «spes debitum iri»22, ученые-романисты характеризовали такие изменения словом «надежда» (spes)23. Условные обязательства могли передаваться другим лицам24: «долговые обязательства тех, кто является должником под условием или кто обязан заплатить через определенный срок, мы обычно и покупаем, и продаем; ибо предмет является таким, который может быть покупаем и продаваем»25. В литературе при этом подчеркивалось, что такие сделки производили свой эффект лишь по наступлении условия26. Последнее замечание наводит нас на мысль, что в Древнем Риме в порядке частного (сингулярного) преемства другому лицу передавалась все-таки не сама надежда (spes), существующая до разрешения отлагательного условия в период подвешенности (condicio pen-

21См., напр.: Барон Ю. Система римского гражданского права: в 6 кн. СПб., 2005. С. 171; Дигесты Юстиниана. Т. III. М., 2008. С. 105, 107.

22См.: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992. P. 725.

23См., напр.: Барон Ю. Указ соч. С. 171; Хвостов В.М. Система римского права. I. Общая часть. СПб., 1908. С. 148; Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1874. С. 209.

24Здесь стоит сделать поправку на римскую юридическую догматику. С точки зрения римских юристов, частного преемства ни на активной, ни на пассивной стороне обязательства не происходило. Подробнее об этом см.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 185– 189, 210–211.

25Дигесты Юстиниана. С. 625.

26См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 149.

det), а возможное будущее обязательство. То есть сама передача была обусловлена: она происходила только при наступлении отлагательного условия.

Различие между первой и второй ситуациями имеет прямые практические последствия, которые наилучшим образом могут быть продемонстрированы на примере возмездной передачи условного права требования, возникающего из одностороннего условного договора (когда это условное право требования не сопряжено с условной обязанностью условно управомоченного лица). С одной стороны, это условно управомоченное лицо может возмездно уступить свое возможное будущее право требования. Тогда при ненаступлении условия уступка не происходит, встречное предоставление потенциальным цессионарием не осуществляется, а если уже было осуществлено, то подлежит возврату как неосновательное обогащение. С другой стороны, это условно управомоченное лицо может возмездно (разумеется, за меньшую цену) уступить саму надежду на наступление условия и возникновение таким образом права требования. Тогда уступка происходит сразу, независимо от наступления/ ненаступления условия, встречное предоставление цессионарием должно быть осуществлено и при ненаступлении условия, а если уже было осуществлено, то не может быть истребовано обратно.

Здесь необходимо сделать небольшое отступление от темы. Римское право знало такие договоры, как emptio rei speratae (покупка ожидаемой вещи) и emptio spei

(покупка надежды)27. Первый договор, типичными примерами которого являлись купля-продажа будущего урожая и купля-продажа будущих детей рабов, порождал права и обязанности только при возникновении вещи, т.е., по сути, был условным: если продаваемая вещь не возникала, покупная цена не выплачивалась. Второй договор внешне тоже касался будущих вещей (например, будущего улова рыбы), но порождал права и обязанности сразу в момент его заключения: покупатель был обязан уплатить покупную цену даже в том случае, если улова не было вовсе. Другими словами, во втором случае предметом сделки были не будущие вещи, а надежда на их получение, отсюда и ее название. В Дигестах Юстиниана по этому поводу прямо так и говорится: «купля считается совершенной, если

27См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 546; Zimmermann R. The Law of Obligations… P. 245–249.

162

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

и ничего не будет получено, так как имеется покупка надежды»28.

Допускало ли римское право возмездную уступку надежды, возникающей из условно-отлагательного обязательственного договора? Сказанное выше об эффекте частного преемства по условным обязательствам лишь по наступлении условия, неразвитость оборота, а также то обстоятельство, что оба вышеупомянутых договора (emptio rei speratae и emptio spei) рассматривались римскими юристами только в контексте договорной конструкции купли-продажи29, приводят нас к отрицательному ответу на этот вопрос. Во всяком случае, такая уступка уж точно не подлежала бы исковой защите и относилась бы к числу голых пактов (pacta nuda).

Тем не менее уже римское право, характеризуя положение сторон условной сделки до разрешения отлагательного условия словом «надежда» и допуская существование сделок, предметом которых служит надежда сама по себе (пусть и не та надежда, которая имеет место в период condicio pendet), давало повод для дифференцированного рассмотрения имущественного положения сторон условно-отлагательного обязательства: не только с точки зрения возможного будущего обязательства, но и с точки зрения уже имеющейся надежды, способной быть самостоятельным предметом сделок.

Немецкое право. То, что условно-отлагательная сделка уже в момент ее совершения оказывает определенное влияние на имущественную сферу ее участников, имея в виду возможное будущее возникновение прав и обязанностей, признается, конечно, и в немецком праве. В Германии в связи с этим обычно пользуются терминами Aussicht (вид, шанс, расчет (на что-либо), перспектива (чего-либо))30, Anwartschaft (ожидание)31, Anwartschafts-

28Дигесты Юстиниана. С. 565.

29См.: Zimmermann R. The Law of Obligations... P. 245–249.

30См., напр.: Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Band I. Allgemeiner Teil. Berlin und Leipzig, 1888. S. 255.

31См., напр.: Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Band I. Berlin, 1897. S. 181; Leonhard F. Zukünftige und gegenwärtige Rechte // Archiv für Rechtsund Wirtschaftsphilosophie. 1917. Band X. Heft 2. S. 140.

recht (право ожидания)32. Часто для обозначения положения условно управомоченного лица все три термина употребляются через запятую33. Anwartschaft и Anwartschaftsrecht иногда применяются в качестве синонимов, иногда их разграничивают по степени защищенности возможного будущего правоприобретения34, иногда — по способности быть самостоятельным (оторванным от возможного будущего права) объектом распоряжения35. Последний критерий для целей настоящей статьи представляется наиболее интересным. Поясним сказанное на ставшем хрестоматийным примере из немецкой судебной практики36.

A продал B вещь с оговоркой о сохранении за собой права собственности на нее до ее полной оплаты (Eigentumsvorbehalt, § 449 ГГУ, или § 455 ГГУ в прежней редакции). B передал свои права на вещь C (в счет оплаты своего долга перед ним), предупредив, что C станет собственником только после того, как заплатит A оставшуюся сумму. По договоренности между B и C до погашения оставшейся суммы вещь оставалась во владении и пользовании B. В период между передачей B своих прав на вещь C и оплатой C оставшейся суммы A на вещь был наложен арест по долгам B перед D. После оплаты оставшейся суммы C подал к D иск об освобождении вещи от ареста. Не вдаваясь во все нюансы данного дела, перейдем сразу к главному. Ключевой вопрос заключается в том, что именно B передал C — свое будущее право собственности на вещь или нечто, что ему уже сейчас (еще до

32См., напр.: Эннекцерус Л. Указ. соч. Полутом 2. С. 296–297; Bielschowsky L. Der Verlust einer „tatsächlichen Anwartschaft“ // Archiv für die civilistische Praxis. 1954. Heft 1. S. 80–81; Flume W. Op. cit. S. 702 (последний автор, правда, называл Anwartschaftsrecht мифом, понимая под этим термином простое мысленное обобщение тех правовых последствий, которые условная сделка порождает еще до наступления отлагательного условия; см.: Ibid. S. 710).

33См., напр.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. München, 1997. S. 962.

34См.: Hofmann F. Immaterialgüterrechtliche Anwartschaftsrechte. Tübingen, 2009. S. 4.

35См.: Forkel H. Grundfragen der Lehre vom privatrechtlichen Anwartschaftsrecht. Berlin, 1962. S. 116–121.

36Ссылки на это судебное дело (BGHZ 20, 88) можно найти в большинстве немецких учебников по гражданскому праву (см., напр.: Flume W. Op. cit. S. 703, 736; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 962; Hübner H. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. Berlin, New York, 1996. S. 482). См. также: Forkel H. Op. cit. S. 182 ff. С самим делом более подробно можно ознакомиться, например, здесь: https://www.prinz. law/urteile/bgh/IV_ZR_164-55 или здесь: http://lorenz.userweb. mwn.de/urteile/bghz20_88.htm (дата обращения: 17.06.2020).

163

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

полной оплаты вещи) принадлежит37 и что в Германии называется Aussicht/Anwartschaft/Anwartschaftsrecht? Если придерживаться первого варианта, то следует признать, что право собственности на вещь в момент ее полной оплаты сначала возникает у B и только через так называемую логическую секунду — у C. Соответственно, право собственности переходит от B к C с обременением в виде ареста. Если придерживаться второго варианта, то необходимо согласиться с тем, что право собственности на вещь в момент ее полной оплаты сразу (непосредственно) возникает у C, минуя B. Тогда ни о каком имеющем силу в отношении C обременении речи идти не может. Суд в итоге склонился ко второму варианту и удовлетворил иск C к D об освобождении вещи от ареста.

Данный пример касается ситуации, когда под условие ставится возникновение (переход) вещного права (а не возникновение обязательства, что относится к нашей теме), конкретнее — случая, когда возникновение права собственности у условно управомоченного зависит в решающей степени от его собственных действий. Тем не менее самый общий вытекающий отсюда вывод можно, конечно с осторожностью, попробовать экстраполировать38 и на другие категории условно управомоченных лиц (и даже на все те случаи, когда часть фактического состава, с которым закон связывает возникновение у определенного лица полноценного права, уже реализовалась, а часть — еще нет). Иначе говоря, имущественное положение таких лиц необходимо рассматривать дифференцированно: с одной стороны, они с вероятностью станут обладателями полноценных субъективных прав, с другой стороны, им уже принадлежит нечто, что может иметь самостоятельную имущественную ценность ввиду одного лишь факта исключительности их правовой позиции39. Соответственно, применительно к таким лицам40 не-

37Тогда, кроме всего прочего, не применяется и § 185 ГГУ о распоряжении неправомочного лица.

38Тем более ввиду фактического отсутствия хоть сколько-нибудь разработанной теории прав ожидания в других, помимо вещного права, областях гражданского права, в особенности в области обязательственного права (см.: Hofmann F. Op. cit. S. 1).

39Другими словами, рассмотрение положения таких лиц исключительно в качестве стадии развития полноценного права представляется не вполне корректным (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 318; Эннекцерус Л. Указ. соч. Полутом 1. М., 1949. С. 279; подробнее об этом, в том числе критику такого подхода, см.: Forkel H. Op. cit. S. 122–127).

40Двойственность имущественного положения характерна, конечно, и для условно обязанных лиц, однако обычно

обходимо в первую очередь определить, о какой составляющей их имущественного положения идет речь в том или ином случае. Показательной в этом смысле является конкуренция в немецкой цивилистике учения о правах ожидания с теориями, квалифицирующими распоряжения таких лиц исключительно как (предварительные) распоряжения относительно их будущих полноценных прав (и никогда относительно уже принадлежащих им прав ожидания)41.

Мы не утверждаем, что любое условно-от- лагательное обязательство во всех случаях с неизбежностью подразумевает для его условно управомоченной стороны возможность распоряжаться принадлежащим ей Aussicht/ Anwartschaft/Anwartschaftsrecht отдельно от возможного будущего права требования42;

немецкие авторы довольствуются изложением материала лишь про Anwartschaftsrecht, соответственно, понятие Pflichtanwartschaft (ожидание обязанности) не вошло в немецкий научный обиход (см.: Ibid. S. 17).

41См.: Ibid. S. 68–74, 182–192; Armgardt M. Die Pendenztheorie im Vergleich mit dem Anwartschaftsrecht, der Lehre von der Vorausverfügung und der Lehre vom besitzlosen Pfandrecht // Archiv für die civilistische Praxis. 2006. Heft 4. S. 654–655, 667–676.

42И уж тем более не утверждаем, что такие Aussicht, Anwartschaft или даже Anwartschaftsrecht являются субъективными гражданскими правами. Между тем, как уже было показано, иногда Anwartschaftsrecht рассматривают

вкачестве субъективного права, отличая от Anwartschaft (и Aussicht) именно по критерию способности быть самостоятельным (оторванным от возможного будущего права) объектом распоряжения (см. также: Forkel H. Op. cit. S. 94–100; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 261, 317, 963). Мы в корне не согласны с таким подходом: личные неимущественные права являются правами, несмотря на свою непередаваемость;

вто же время шанс стороны условно-отлагательного обязательства, несмотря на его принципиальную способность к самостоятельной передаче, уж никак нельзя назвать субъективным правом. Если и уместно говорить о субъективном праве условно управомоченного лица до наступления отлагательного условия, то только тогда, когда под условие поставлено возникновение у него вещного права и ему передано правомочие владения вещью, да и то, видимо, лишь при условии признания за ним возможности защищаться виндикационными и негаторными исками, а также посредством абз. 1 § 823 ГГУ еще до наступления отлагательного условия (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 962; резонное возражение относительно абз. 1 § 823 ГГУ см.: Forkel H. Op. cit. S. 204); хотя и в этом случае нужно считаться с принципом numerus clausus вещных прав. Особняком стоят случаи, когда условно управомоченные до наступления отлагательного условия обладают секундарными правами, т.е. когда отлагательное условие представляет собой голое волеизъявление условно управомоченного лица (Wollensbedingung, или то, что во французской доктрине называется чисто потестативным условием), но и здесь нет единства мнений по

164

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

мы пока лишь обращаем внимание на двойственность ее имущественного положения и, следовательно, на необходимость соответствующего, предусматривающего различение будущего права требования и уже наличествующего шанса43 на его приобретение, дифференцированного подхода к рассмотрению такого положения в том числе как раз для того, чтобы не упустить из виду ситуации, когда такое отдельное распоряжение принципиально допустимо.

Примеры такого дифференцированного подхода к имущественному положению сторон условно-отлага- тельного обязательства можно найти и в немецком законодательстве44.

Англосаксонское право. Подтвердим выдвинутый нами тезис о необходимости дифференцированного подхода к рассмотрению имущественного положения сторон условно-отлагательного обязательства примерами теперь уже из англосаксонского права. Согласно § 502 (c) (1) раздела 11 («Банкротство») Свода законов США (US Code) для целей учета в банкротном деле должна быть произведена имущественная оценка условных требований, если ожидание разрешения условия может чрезмерно затянуть ведение дела45. Такая оценка производится с учетом вероятности наступления условия, а не просто по номиналу условного требования46. Другими словами, определяется

поводу того, можно ли считать такие права субъективными правами в узком смысле (см.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине. (К публикации русского перевода работы Э. Зеккеля «Секундарные права в гражданском праве») // Вестник гражданского права. 2007. № 2; СПС «КонсультантПлюс»). Такие случаи мы оставим за рамками настоящей статьи.

43Термины «ожидание», «право ожидания» характерны по большому счету только для германской правовой традиции, «надежда» — для римской. Поэтому, а применительно к «праву ожидания» еще и по причинам, указанным в предыдущей сноске, мы далее будем использовать термин «шанс» как более универсальный и точный. «Шансу» условного кредитора корреспондирует, соответственно, «риск» условного должника.

44См.: § 191 немецкого Закона о несостоятельности (Insolvenzordnung); абз. 2 § 1986 ГГУ; абз. 2 § 916 Гражданского процессуального уложения Германии (Zivilprozessordnung).

45Необходимо, однако, отметить, что, как и в случае с понятием «условия», используемый в этом параграфе и вообще в англосаксонском праве термин contingent claims имеет, конечно, более широкое значение, чем термин «условные требования» в романо-германском понимании.

46См.: Sepinuck S.L. The Problems with Setoff: A Proposed Legislative Solution // William & Mary Law Review. 1988. № 1. P. 68.

цена принадлежащего условному кредитору шанса в данный конкретный момент времени; само же условие может впоследствии и не наступить.

Похожие нормы содержатся в ст. 3-810 (b) Единообразного наследственного кодекса США (Uniform Probate Code), которая предусматривает два варианта действий, если требование кредитора наследодателя носит условный характер: либо кредитору наследодателя наследниками или другими лицами предоставляется обеспечение того или иного рода (покрывающее номинал такого требования) на случай возможного в будущем наступления отлагательного условия, либо, если кредитор согласен, ему (независимо от наступления/ненаступления условия в будущем) выплачивается действительная (фактическая) или согласованная стоимость требования (читай: шанса) с учетом не­ определенности последнего (которая, очевидно, будет существенно меньше номинала).

Еще один показательный пример. Англосаксонское право, равно как и романо-германское, исходит из того, что сторона условно-отлагательного обязательства, которая недобросовестно воспрепятствовала наступлению условия, не может извлечь выгоду от его ненаступления47. Существуют два способа достижения этой цели. Первый — в случае такого воспрепятствования считать условное обязательство безусловным48, тогда воспрепятствовавшая сторона будет тем не менее обязанной совершить главное исполнение. Второй — взыскать с воспрепятствовавшей стороны убытки, не возлагая на нее исполнения главной обязанности49. Второй способ характерен для английского права и в некоторых случаях представляется более справедливым, ведь отлагательное условие могло бы не наступить, даже если воспрепятствования не было бы50. Возникает, соответственно, вопрос: на основании чего в таком случае высчитывается величина убытков? На что ориентируется суд при производстве

47См.: Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право. М., 1940. С. 50.

48Этот способ делится на два подспособа: можно применить фикцию наступления условия, как это делается в странах романо-германского права, а можно считать условие исключенным (excuse of condition), что характерно, например, для американского права (подробнее об этом см.: Farnsworth E.A. Contracts. Boston, 1982. P. 560–574).

49Вероятно, не должно принципиально отвергаться и одновременное применение обоих способов.

50См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 66.

165

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

такого расчета? Ответ, как нам кажется, очевиден: ориентиром служит цена принадлежащего условному кредитору шанса в момент воспрепятствования наступлению отлагательного условия. Эта цена, в свою очередь, определяется путем умножения цены соответствующего безусловного права требования на вероятность наступления отлагательного условия в момент воспрепятствования такому наступлению.

Российское право. Основная мысль, на которую мы делаем акцент, это двойственность имущественного положения сторон условно-отлагательного обязательства: возможно, они станут сторонами полноценного обязательства в будущем, но уже сейчас они являются носителями шансов/рисков, имеющих самостоятельную (независимую от наступления/ненаступления условия, оторванную от возможных будущих прав и обязанностей) имущественную ценность. С одной стороны, они могут заключать сделки, направленные на уступку, залог, обеспечение, прекращение возможных будущих прав и обязанностей. С другой стороны, они могут заключать аналогичные сделки в отношении уже наличествующих шансов/рисков. Предмет сделок в первом случае — возможные будущие права и обязанности; во втором — шансы и риски сами по себе. В первом случае правовые последствия, на которые направлены сделки, будут иметь место лишь при наступлении условия; во втором — немедленно и безотносительно к такому наступлению.

К сожалению, практически все современные отечественные авторы, так или иначе затрагивающие тему условных сделок, условных прав и обязанностей, не замечают этой двойственности.

Например, в наиболее полной из имеющихся на сегодняшний день статье, посвященной квалификации отношений сторон до разрешения отлагательного условия, речь идет почти исключительно о той составляющей имущественного положения сторон услов- но-отлагательного обязательства, которая относится к возможному будущему обязательству51. Обычно же дело и вовсе ограничивается повторением тезиса о

51См.: Гудков Д.В. Проблема квалификации отношений сторон до разрешения отлагательного условия // Вестник гражданского права. 2015. № 3. С. 27–45. Статья эта, судя по заголовку и первой ее половине, посвящена проблеме подвешенного состояния в общем, т.е. и тем случаям, когда обусловливается возникновение, например, вещного пра-

происходящих после заключения условно-отлагатель- ной сделки изменениях в имущественной сфере ее сторон и перечислением того, что условные права и обязанности переходят по наследству, учитываются при банкротстве, могут быть уступлены, отданы в залог, обеспечены, прекращены52. Е.А. Крашенинников, правда, воспроизводит положение немецкой доктрины о том, что в случае наступления отлагательного условия право «не создается заново, а развивается из существовавшего во время состояния подвешенности права ожидания (Anwartschaftsrecht)»53, но далее эту тему не раскрывает, в частности не демонстрирует то, что в одном случае условно управомоченный может распорядиться возможным будущим правом с правовым эффектом лишь при наступлении условия, а в другом — уже наличествующим Anwartschaftsrecht (или шире — шансом) с немедленным правовым эффектом.

Только у А.Г. Карапетова мы встречаем дифференцированное рассмотрение имущественного положения сторон условно-отлагательного обязательства54. Анализируя применение к последнему общих положений об обязательствах, ученый проводит достаточно четкую линию между возможным будущим обязательством, с одной стороны, и уже наличествующим активом/пассивом (при этом не называя его шансом/риском) — с другой. Так, рассматривая вопрос, будет ли при новации услов- но-отлагательного обязательства «новое обязательство возникать непосредственно в момент заключения соглашения о новации или такое соглашение будет считаться заключенным под отлагательным условием возникновения (созревания) в будущем условного обязательства, через логическую секунду после наступления условия»55, он приходит к следующему выводу: «…если из толкования соглашения не следует, что стороны имели в виду новацию под отлагательным условием возникновения (созревания) условного обязательства (предполагающую замену только что возникшего обя-

ва, но выводы почему-то делаются только применительно к условным обязательствам.

52См.: Громов С.А. Указ. соч. С. 290–291; Крашенинников Е.А.

Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12. Ярославль, 2005. С. 7–8, 16–17.

53Крашенинников Е.А. Разрешение условия // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 11. Ярославль, 2004. С. 30.

54Карапетов А.Г. Условные права и обязанности… С. 107–112.

55Там же. С. 108.

166

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

зательства на новое через логическую секунду после		обязательства и универсального правопреемства
наступления условия), логично исходить из того, что		в условных правах и обязанностях: в первом случае
речь идет о соглашении, направленном на немедленную		правовой эффект (в виде возникших залога и пору-
замену условного правоотношения на безусловное»56.		чительства) наступит не ранее наступления отлага-
Также автором отмечается возможность прекратить		тельного условия, во втором случае правовой эффект
условно-отлагательное обязательство с немедленным		(в виде состоявшегося перехода условных прав и
правовым эффектом прощением долга, предостав-		обязанностей) наступает уже до наступления отлага-
лением отступного и даже зачетом (договорным или		тельного условия61. Другими словами, в первом слу-
односторонним, когда зачет заявляется обладателем		чае речь идет о возможном будущем обязательстве,
полноценного требования в счет встречного условного		во втором — об уже наличествующих шансах/рисках.
требования, но не наоборот)57.
Рассматривая уступку условного права, А.Г. Карапетов,		3
помимо само собой разумеющегося указания на вари-
ант такой уступки, при котором она происходит лишь		Рассмотрим имущественное положение сторон услов-
в случае наступления отлагательного условия (в этом		но-отлагательного обязательства, с учетом указанной
случае право возникает сначала у цедента и лишь че-		выше двойственности, более подробно. При этом
рез логическую секунду переходит к цессионарию)58,		акцент будет делаться на ту составляющую такого
отмечает следующее: «В то же время теоретически		положения, которую мы называем «шансы/риски»,
можно представить себе и цессию условного права не		поскольку составляющая «возможное будущее обяза-
по модели уступки будущего права (т.е. с отложенным		тельство» достаточно хорошо исследована в литерату-
распорядительным эффектом), а по модели немедлен-		ре. Для начала необходимо определиться, какие нормы
ного распоряжения… При такой уступке, когда условие		позитивного права мы берем за ориентир. Логичным
наступит и право возникнет, оно возникает сразу же у		представляется, что коль скоро мы рассматриваем
цессионария, и таким образом последний не несет риск		ситуацию, когда под условие ставится возникновение
попадания цедента в банкротство в период до насту-		обязательства, то и ориентироваться мы должны на
пления условия. Но обратной стороной медали являет-		общие положения об обязательствах (подраздел 1
ся то, что цессионарий приобретает то самое состояние		раздела III ГК РФ). Подтверждение правильности этого
подвешенности и нерешенности. Соответственно, если		простого, интуитивно напрашивающегося умозаключе-
условие так и не наступит, а значит, право у цессио-		ния находим в наиболее близком нам немецком праве,
нария не возникнет, последний не может предъявлять		где общепринятым является принцип, в соответствии
цеденту претензии по ст. 390 ГК за уступку недействи-		с которым при обращении с Anwartschaftsrecht как са-
тельного права, так как он получил от цедента ровно		мостоятельным институтом за основу следует брать те
то, о распоряжении чем они договорились… с сопря-		правовые предписания, которые относятся к соответ-
женным с ним риском ненаступления условия»59. В по-		ствующим полноценным правам62.
хожем ключе автор рассуждает и о передаче условного
требования в залог60.		Общие положения об обязательствах должны служить
		в нашем случае именно ориентиром и не могут приме-
Кроме того, абсолютно верными представляются его		няться к шансам и рискам из условно-отлагательной
соображения относительно обеспечения условного		обязательственной сделки автоматически. Например,
		мы не можем говорить об исполнении условного
56 Там же.		обязательства, даже понимая под ним возможное
57 Там же. С. 107–109.		будущее обязательство: преждевременно исполнен-
58 Там же. С. 109–110. Последнее обстоятельство приобрета-		ное либо истребуется обратно как неосновательное
ет решающее значение в случае банкротства цедента, ини-
циированного до наступления отлагательного условия.
59 Там же. С. 110. То есть цессионарий в этом случае не впра-
ве требовать от цедента возврата уплаченного по согла-
шению об уступке (п. 3 ст. 390 ГК РФ), так как предметом		61 Там же. С. 111.
последнего был шанс сам по себе!		62 См.: Hofmann F. Op. cit. S. 4–5; Larenz K., Wolf M. Op. cit.
60 Там же. С. 111–112.		S. 318; Flume W. Op. cit. S. 703; Forkel H. Op. cit. S. 172–181.
		167

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

обогащение (ст. 1102 ГК РФ)63, либо трактуется как отказ условно обязанного лица от условия64, но тогда мы имеем дело уже не с условным, а с безусловным обязательством65. Тем более неуместно говорить об исполнении в отношении шансов и рисков.

Об обеспечении же условно-отлагательного обязательства можно говорить только применительно к условному обязательству как возможному будущему обязательству. В данном случае применимы все способы обеспечения обязательств, перечисленные в главе 23 ГК РФ, кроме удержания66: залог (абз. 1 п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ)67, поручительство (п. 1 ст. 361 ГК РФ)68, независимая гарантия (что следует из ее неакцессорного характера согласно п. 1 ст. 368 и ст. 370 ГК РФ), обеспечительный платеж (абз. 1 п. 1 ст. 381.1 ГК РФ), неустойка (определение ее тем же договором, которым устанавливается условное обязательство, более чем уместно, несмотря на отсутствие соответствующей нормы в ГК РФ), задаток69.

63После наступления условия это уже невозможно ввиду возражения «dolo facit qui petit quod redditurus est» (см.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон… С. 8–9).

64См., напр.: Farnsworth E.A. Op. cit. P. 560–565; ст. 1304-4 ФГК.

65Не совсем понятно, как быть со случаем, когда сторона ус- ловно-отлагательного обязательства осуществляет исполнение, зная о ненаступлении условия (исполненное в этом случае возврату не подлежит на основании п. 4 ст. 1109 ГК РФ), и при этом ее исполнение по каким-либо причинам не может быть признано отказом от условия, например из-за того, что условие установлено в интересах не только этой, но и другой стороны (см. ст. 1304-4 ФГК).

66В условиях отсутствия просроченного обязательства такое удержание может повлечь в том числе административную (ст. 19.1 или при наличии корыстной цели ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях) и даже уголовную (ст. 330 или при наличии корыстной цели ст. 160 Уголовного кодекса РФ) ответственность (см.: п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

67Залог возникнет не ранее наступления отлагательного условия (п. 3 ст. 341 ГК РФ). Исключение может быть преду­ смотрено законом в отношении недвижимого имущества (п. 4 ст. 341 ГК РФ).

68См. также: п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве», п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством».

69В отношении задатка есть возражение, основанное на реальном характере соответствующего соглашения. Но есть также и контрвозражение, связанное с недавним закреплением в ГК РФ такого способа обеспечения обязательств, как обеспечительный платеж, и с прямо предусмотренной законом возможностью обеспечения им обязательств, которые возникнут в будущем (ведь формулировки ст. 381.1 ГК РФ тоже

Применительно к шансам и рискам из условно-отлага- тельного обязательства подобное обеспечение невозможно. Если, например, одна сторона, как в случае с promissory conditions в англосаксонском праве, берет на себя обязательство по наступлению отлагательного условия (по реализации/исполнению шанса/риска), вполне допустимо обеспечить это обязательство, например, неустойкой, но, строго говоря, это будет обеспечение самостоятельного обязательства, а не шанса/риска. В случае с условиями, относящимися к прошедшему или настоящему времени и неизвестными сторонам соответствующих сделок, можно представить, что кто-то «поручится» перед одной из сторон за то, что соответствующий факт уже имеет место (т.е. за то, что шанс уже реализовался, за действительность обязательства), но такое «поручительство» следует рассматривать в качестве sui generis, а не в качестве договора поручительства в смысле § 5 главы 23 ГК РФ70. При этом в обоих вышеприведенных случаях мы имеем дело не с классическим условно-отлагательным обязательством в его континентально-правовом понимании. В случае же, к примеру, с банковской гарантией, которую принято считать неакцессорным способом обеспечения обязательств, можно представить, что она выдана и требование по ней уже заявлено еще до наступления отлагательного условия. Но тогда мы, очевидно, будем иметь дело со злоупотреблением правом со всеми вытекающими отсюда последствиями71.

Короче говоря, предусмотренными вышеназванной главой ГК РФ способами риски, возникающие из условно-отлагательных обязательственных сделок, конечно, не обеспечить, но вполне уместно и даже необходимо порассуждать на тему страхования таких рисков72.

свидетельствуют, скорее, о реальном характере соответствующей сделки). Некоторые авторы отстаивают консенсуальность соглашения о задатке (см.: Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России: монография. М., 2011; СПС «КонсультантПлюс»). Если встать на их сторону, то возможность обеспечения условного обязательства задатком, точнее возможность заключения соглашения о задатке до наступления отлагательного условия, тем более не должна подлежать сомнению.

70См.: Новицкий И.Б. Поручительство. Харьков, 1927. С. 31.

71См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».

72Любопытно в связи с этим отметить филологическое родство «страхования» и «обеспечения» во многих европей-

168

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Страхование рисков из условно-отлагательных обязательств. С юридической точки зрения страхование представляет собой уплату страховщику премии за принятие им на себя риска73. Поэтому сам собой возникает вопрос о возможности страхования риска возникновения обязательства, который лежит на условно обязанной стороне условно-отлагательного обязательства.

Дабы излишне не усложнять и без того непростую тему, рассмотрим простое (одностороннее) условное обязательство. Представим договор купли-продажи картины неизвестного художника, в котором есть пункт (на тот случай, если впоследствии выяснится, что картина принадлежит кисти какого-либо всемирно известного художника), обязывающий покупателя выплатить продавцу дополнительное вознаграждение (возможно, даже на порядок превышающее первоначально указанную в договоре цену картины), если ее цена в течение последующих десяти лет вырастет не менее чем в сто раз. Покупатель может впоследствии перепродать (примерно по цене приобретения) картину третьему лицу, забыв по каким-то причинам включить в договор с ним пункт, синхронный с указанным выше. Что такому незадачливому покупателю (по первому договору) делать с висящей над ним угрозой возникновения обязательства по уплате продавцу суммы, на порядок превышающей актуальную цену картины, после осознания своей ошибки, связанной с невключением синхронного условия в договор с третьим лицом?

С точки зрения политики и экономики права страхование здесь уместно примерно так же, как и в ситуациях с привычными видами страхования (п. 2 ст. 929 ГК РФ), а может, даже и более74. С точки зрения теории

ских языках (см.: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М., Л., 1947. С. 235–236; Мейер Д.И. Русское гражданское право. СПб., 1864. С. 639).

73См., напр.: Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875. С. 75; Райхер В.К. Указ. соч. С. 233.

74Эту бóльшую уместность можно обосновать как с позиции страхователя (например, если кто-то не осуществит страхование своего имущества (ст. 930 ГК РФ), то в худшем случае останется без этого имущества, но никому не будет должен, если же условно обязанный не осуществит страхование риска наступления отлагательного условия, то он может «уйти в минус»), так и с позиции страховщика (в каждом из привычных видов страхования существуют риски, принятие которых невыгодно страховщикам, так как это может привести к банкротству последних, — например,

права страхование также вполне допустимо: налицо страховой интерес, отвечающий всем необходимым требованиям75. Интерес этот не относится к числу тех, страхование которых не допускается (ст. 928 ГК РФ). При этом то обстоятельство, что размер страховой премии в этом случае ввиду его уникальности нельзя рассчитать с достаточной точностью, не может служить основанием для отрицания применимости к нему страхования76.

Более того, законом прямо предусмотрена возможность перестрахования рисков77, которое, в сущности, является не чем иным, как страхованием риска, лежащего на условно обязанной стороне условно-от- лагательного обязательства, с тем лишь замечанием, что условие здесь представляет собой condicio juris. Можно возразить, что перестрахование — это лишь отдельный случай, в остальном же de lege lata возможность страхования риска условно обязанной стороны условно-отлагательного обязательства не предусмотрена. Действительно, могут возникнуть некоторые сложности при попытке причислить такое страхование

ккакому-либо привычному виду имущественного страхования (п. 2 ст. 929 ГК РФ). Если мы относим его

кстрахованию предпринимательского риска78, мы тем самым отказываем в страховой способности рискам условно обязанных лиц, не являющихся предпринимателями. Кроме того, согласно абз. 1 ст. 933 ГК РФ по договору страхования предпринимательского риска такой риск можно застраховать только в пользу страхователя, в то время как в рассматриваемом нами случае напрашивается страхование в пользу условно управомоченной стороны условно-отлагательного обязательства. Причисление страхования риска ус-

риск гибели многомиллиардного имущества или банкротства многомиллиардной компании, риск ответственности за радиационную аварию, риски, страховые премии по которым императивно устанавливаются государством; представить же нечто подобное в случае со страхованием риска условно обязанной стороны условно-отлагательного обязательства крайне затруднительно).

75О таких требованиях см., напр.: Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 365–388, 491–497.

76См. там же. С. 336–339, 451–452.

77См.: ст. 967 ГК РФ и ст. 13 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015 1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее — Закон об организации страхового дела).

78Перестрахование, например, как частный случай такого страхования относится п. 2 ст. 967 ГК РФ именно к страхованию предпринимательского риска.

169

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

ловно обязанной стороны к страхованию договорной			(Versicherungsvertragsgesetz), согласно которому пра-
ответственности79, имея в виду п. 1 ст. 932 ГК РФ, так-			вила о последствиях увеличения страхового риска не
же будет означать отказ такому риску в практической			применяются, если из обстоятельств следует, что до-
страховой способности. Еще более неуместной будет			говор страхования охватывает подобное увеличение
попытка причислить такое страхование к страхованию			риска. Отсутствие подобной нормы в ГК РФ — резуль-
имущества (подп. 1 п. 2 ст. 929 ГК РФ).			тат небрежности законодателя, но ни в коем случае
			не препятствие de lege lata для страхования рисков,
Все это, однако, не означает, что страхование рас-			подобных рассматриваемому в нашем примере, так
сматриваемого нами риска противоречит закону.			как возможные в таких ситуациях злоупотребления со
Перечень предусмотренных п. 2 ст. 929 ГК РФ рисков,			стороны страховщика вполне могут быть пресечены
конечно, не является исчерпывающим, что следует,			посредством п. 2 ст. 451 ГК РФ.
в частности, из буквального толкования данного пун-
кта. Подспорьем может послужить также и абз. 2 п. 4					Таким образом, страхование лежащего на
ст. 4 Закона об организации страхового дела, новая					условно обязанном лице риска возникновения
редакция которого предусматривает	возможность				обязательства допустимо не только с точки
страхования финансовых рисков, в том числе рисков					зрения политики, экономики и теории права,
возникновения непредвиденных расходов физических					но и с точки зрения действующего российского
и юридических лиц.					законодательства.
Для обоснования невозможности de lege lata страхо-			Единственной проблемой здесь может быть неизвест-
вания рассматриваемого нами риска применительно			ность или слабая известность подобных рисков страхо-
к нашему примеру и к огромному множеству других			вой практике. В ней принято типизировать страховые
примеров, когда параметры риска наступления отла-			риски, т.е. сводить их к определенному (небольшому)
гательного условия меняются изо дня в день (напри-			числу давно известных устоявшихся видов, а также
мер, когда выплата обусловливается ростом цены на			обобщать условия страхования по каждому виду в со-
тот или иной товар до определенного уровня или до-			ответствующих правилах страхования. Поэтому услов-
стижением тех или иных показателей в работе), можно			но обязанное лицо, решившее застраховать лежащий
попробовать сослаться также на п. 2 ст. 959 ГК РФ.			на нем риск возникновения обязательства, неизбежно
Но по смыслу этого пункта в его системном толкова-			столкнется с большим количеством сложностей чисто
нии с нормами главы 29 ГК РФ право страховщика на			практического свойства, начиная от непонимания его
расторжение договора должно быть ограничено одно-			работником страховщика (страховым агентом, страхо-
временным наличием условий, предусмотренных п. 2			вым брокером) и заканчивая сложностями в выработ-
ст. 451 ГК РФ. Очевидно, что при страховании таких			ке конкретных условий страхования под конкретный
изо дня в день меняющихся рисков как минимум часть			случай, в том числе касающихся размера страховой
предусмотренных этим пунктом условий отсутствует.			премии. Но повторимся: все это не влияет на прин-
В противном случае фактически невозможным было			ципиальную способность имущественных интересов,
бы страхование большинства предпринимательских			связанных с рассматриваемыми нами рисками, быть
рисков и рисков договорной ответственности, ведь			объектами страхования, в том числе с точки зрения
имущественное положение страхователя, напря-			действующего российского законодательства81.
мую влияющее на степень таких рисков, меняется
чуть ли не ежедневно80. Показателен в этом смысле
				обесценения иностранной валюты, страхование от падения
§ 27 немецкого Закона о договоре	страхования
				товарных цен (см.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 134).
			81 С учетом целей настоящей статьи мы ограничились лишь
79 Что опять-таки касается перестрахования, то в литературе				риском (возникновения обязательства) условно обязанной
				стороны, оставив за скобками риск (невозникновения обя-
часто можно встретить мнение, что оно ближе всего к стра-				зательства) условно управомоченной стороны. Между тем
хованию гражданской ответственности (см.: Райхер В.К.				вполне очевидно, что и такой риск может быть застрахован.
Указ. соч. С. 145).				Доводы здесь будут примерно такими же, что и в случае
80 Также фактически невозможными были бы такие распро-				с риском условно обязанной стороны. При этом согласно
страненные на практике примеры страхования, как стра-				упомянутому уже абз. 2 п. 4 ст. 4 Закона об организации
хование от потерь на курсе ценных бумаг, страхование от				страхового дела объектами страхования могут быть и иму-

170

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

	Прекращение шансов и рисков из условно-отла-		реализуется, долг возникнет); стороны поэтому со-
	гательных обязательств. М. Пляниоль, анализируя		глашаются новировать имеющиеся шансы/риски в
	обновление (новацию) условных обязательств, прихо-		безусловное обязательство меньшего размера (кото-
	дит к заключению, что такая новация может происхо-		рый определяется имущественной оценкой сторонами
	дить по двум сценариям. При первом сценарии сама		имеющегося шанса-риска)84.
	новация является условной: «новое обязательство
	возникнет, если условие, отлагающее первоначаль-		Представим договор купли-продажи, например, акций
	ное обязательство, наступит»82. Здесь речь идет об		или другого товара, подверженного значительным
	условном обязательстве как возможном будущем		ценовым колебаниям, с условием о выплате покупа-
	обязательстве. При втором сценарии условный долг		телем дополнительного вознаграждения продавцу в
	заменяется полноценным (безусловным) долгом неза-		случае повышения рыночной цены такого товара до
	висимо от наступления отлагательного условия. «По-		определенного уровня в течение того или иного срока
	добное действие должника равносильно уничтожению		после закрытия сделки. Допустим при этом, что после
	условия… Должник тогда ухудшает свое положение и		закрытия сделки рыночная конъюнктура существенно
	соглашается на известные невыгодные для него по-		изменилась, цена товара уверенно пошла в рост, с
	следствия или безусловно, или за известное уменьше-		каждым днем приближаясь к предусмотренному до-
	ние долга (курсив мой. — Р.В.)»83. В этом случае речь		говором уровню. В такой ситуации покупатель, осоз-
	идет об условном обязательстве как уже имеющем		нающий высокую вероятность продолжения роста
	самостоятельную имущественную ценность шансе-ри-		рыночной цены товара, и продавец, опасающийся, что
	ске (возникновения в будущем обязательства). Без-		цена эта может так и не дойти в течение предусмо-
	возмездная замена условного долга на полноценный		тренного срока до желанной для него отметки, вполне
	(безусловный) вытекает из ст. 1304-4 ФГК.		могут заменить условное обязательство по выплате
			дополнительного вознаграждения безусловным обя-
	Наибольший же интерес для нас представляет ситу-		зательством выплаты, например, половины от его
	ация, когда условный долг заменяется безусловным		первоначально оговоренного размера85.
	долгом меньшего размера. Условный кредитор осоз-
	нает, что имеющийся у него шанс (возникновения		Аналогичным образом условно-отлагательное обяза-
	права требования) представляет собой ценность, но		тельство (читай: имеющийся шанс/риск) может быть
	в то же время опасается, что отлагательное условие		прекращено предоставлением отступного (меньшего,
	не наступит (шанс не реализуется, право требования		чем номинал такого обязательства)86.
	не возникнет); условный должник, напротив, осозна-
	ет, что лежащий на нем риск (возникновения долга)		84 Любопытно отметить, что два сценария возможны и при но-
	еще не представляет собой долга, но в то же время
			вации безусловного обязательства в условное: при первом
	опасается, что отлагательное условие наступит (риск
			новация вступит в силу только с наступлением отлагатель-
			ного условия, при втором новация происходит независимо
			от такового, если на то была воля сторон (например, когда
	щественные интересы, связанные с риском неполучения до-		безусловное обязательство заменяется условным больше-
	ходов. Примечательно в этом смысле сделанное В.А. Крас-		го размера). Нечто подобное можно найти и у М. Пляниоля
	нокутским дополнение в первом посмертном издании		(см. там же. С. 155–156).
	учебника русского гражданского права Г.Ф. Шершеневича		85 В общем виде (безотносительно к имущественной ценно-
	к тезису последнего о том, что «страхование направлено к		сти шанса/риска) на такую возможность обращает вни-
	возмещению действительного ущерба, а не к обеспечению		мание К.И. Скловский: «Стороны правомочны своим со-
	возможных выгод» (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русско-		глашением прекратить связанность условной сделкой... в
	го гражданского права. Т. 2. М., 1915. С. 140), следующего		том числе путем установления иных обязательств» (Склов-
	содержания: «Однако, такое общее отрицание возмещения		ский К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК
	всяких возможных выгод не оправдывается ни теоретиче-		РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность
	ски, ни практически. Страхование на случай неполучения		сделок). М., 2015. С. 92).
	ожидаемой прибыли вполне допустимо, так как лишение до-		86 Соглашением об отступном, имея в виду придание ему но-
	статочно подготовленной прибыли составляет действитель-		вой редакцией ст. 409 ГК РФ характера реального договора
	ный ущерб» (Там же. С. 141). К такому выводу можно прийти		(см.: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского
	и другим путем, а именно признав шансы (получения ка-		законодательства: промежуточные итоги. М., 2017. С. 270–
	ких-либо выгод) объектами гражданских правоотношений.		272), можно прекратить условное обязательство как уже
	82 Пляниоль М. Указ. соч. С. 155.		имеющийся шанс/риск, но нельзя прекратить его как воз-
	83 Там же.		можное будущее обязательство. До внесения изменений в
			171

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Применительно к шансам и рискам сторон условно-от- лагательного обязательства можно порассуждать и о договорном зачете87. Здесь мы имеем в виду не зачет возможных будущих обязательств, о чем говорится, например, в ст. 1348-2 ФГК, а зачет с немедленным правовым эффектом. Еще Г.Ф. Шершеневич писал: «Если представлять себе зачет, как сопоставление ценностей, тогда необходимо допустить его в пользу всех обязательств, так как каждое обязательство имеет ценность»88. Сегодня можно сослаться также на абз. 4 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», согласно которому нормы ст. 410 ГК РФ, устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с ненаступившими сроками исполнения.

Допустим, A имеет безусловное денежное требование к B на сумму 100 тыс. руб., B имеет условное требование к A на ту же сумму. Стороны, учитывая нескорую перспективу разрешения отлагательного условия и желая достигнуть определенности в своих отношениях, а также соглашаясь с оценкой стоимости принадлежащего B шанса на данный конкретный момент (с учетом вероятности наступления отлагатель-

ст. 409 ГК РФ популярным было мнение о консенсуальности соглашения об отступном (см., напр.: Шилохвост О.Ю. Отступное как способ прекращения обязательств в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 158–168). Тогда можно было представить, что стороны условного обязательства договариваются о прекращении обязательства в случае наступления отлагательного условия предоставлением отступного (примерно соответствующего номиналу возможного будущего обязательства), т.е. об отлагательно обусловленном соглашении об отступном.

87Конечно, с полным осознанием того, что настоящим зачетом в строго юридическом смысле является только зачет односторонний: именно такой зачет как самостоятельный институт нуждается в специальной законодательной регламентации, в то время как договорный зачет вытекает из общего принципа свободы договора (см., напр.: Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственною Думою). Т. 2 / под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 278; Вавин Н.Г. Зачет обязательств. М., 1914. С. 5–6; Zimmermann R. Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription. Cambridge, 2004. P. 20; Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств: учеб. пособие. М., 2016. С. 318).

88Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 68.

ного условия) в 30 тыс. руб., производят на эту сумму зачет, после которого B независимо от наступления/ ненаступления условия остается должным A 70 тыс. руб., а A ничего не должен B. Такое соглашение о зачете является соглашением sui generis89.

Во всех указанных случаях прекращения шанса/риска (новацией, предоставлением отступного, зачетом) соответствующие соглашения не могут быть оспорены по основанию их убыточности ни условно управомоченной стороной в случае последующего наступления условия, ни условно обязанной стороной в случае его последующего отпадения именно потому, что предметом таких соглашений является шанс/риск сам по себе90.

В литературе высказывалась также мысль, что при прощении условного долга условный «кредитор прекращает само состояние подвешенности и свое право ожидания наступления условия91. Выстраивать фикцию, при которой прощение условного долга само по себе ставится под условие возникновения такого долга и вступит в силу через логическую секунду после его возникновения, означает идти против здравого смысла»92. Однако в решении юридических проблем мало руководствоваться одним лишь здравым смыслом (зачем ждать наступления условия, если долг все равно прощен?). Нужно учитывать и практические последствия того или иного решения.

Допустим, компания A простила условный долг компании B (может, даже аффилированной с ней). Через некоторое время наступило отлагательное условие. Еще через какое-то время компания A инициировала свое банкротство. Кредиторы компании А намерены оспорить прощение долга. При этом если считать прощение долга состоявшимся в момент наступления отлагательного условия (т.е. сама сделка прощения получается

89О его правовой природе см.: Фахретдинов Т.Р. Проблемы применения зачета в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 90, 93; Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3. С. 6.

90Впрочем, учитывая отсутствие в современном российском праве института, подобного laesio enormis, в качестве общего основания оспоримости сделок, такое оспаривание de lege lata неприменимо и к другим (нерисковым, коммутативным) договорам.

91В нашей терминологии — шанс/риск.

92Карапетов А.Г. Условные права и обязанности… С. 108. Этой точки зрения придерживается и Д.В. Гудков (Гудков Д.В. Указ. соч. С. 45).

172

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

совершенной под условием93), такое оспаривание возможно (этот момент укладывается в предусмотренный ретроспективный срок для оспаривания94), а если считать его состоявшимся в момент совершения сделки прощения долга (последняя получается безусловной), оспаривание невозможно (этот более ранний момент выходит за пределы указанного срока). Очевидно, что вариант с прощением долга в момент совершения соответствующей сделки нарушает интересы кредиторов компании А. Вариант же с прощением долга в момент наступления отлагательного условия ничьих интересов не нарушает (интересы компании B в расчет не берем, так как долг платежом красен, тем более если компании

A и B аффилированы). Поэтому должен применяться именно последний вариант, когда прощение обусловлено наступлением условия95 (здесь мы имеем дело с составляющей «возможное будущее обязательство», а не с составляющей «шанс/риск»).

Если же мы захотим представить немедленное и безусловное прощение условного долга (имея в виду шанс/риск), например когда из соглашения, на основании которого прощается условный долг, вытекает, что такое прощение совершается в обмен на выплату условным должником условному кредитору определенной денежной суммы (меньшей, чем номинал условного долга) или в обмен на прощение условным должником безусловного долга перед ним условного кредитора (также меньшего, чем номинал условного долга), то мы получим, скорее, рассмотренные выше примеры прекращения шанса/риска новацией / предоставлением отступного (в первом случае) / договорным зачетом (во втором случае), а не прощение.

Уступка, передача в залог шансов и перевод рисков из условно-отлагательных обязательств. Оборотоспособность условных (как возможных будущих) требований и долгов уже давно не подвергается сомнению96.

93См.: п. 2 ст. 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).

94См.: ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

95За этот вариант выступает и Е.А. Крашенинников (см.: Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 45). Помимо банкротства­ момент прощения (условного) долга имеет значение, например, в бухгалтерском и налоговом учете.

96Такая оборотоспособность настолько очевидна, что в свое время даже не потребовалось прямого указания на нее в

Практические последствия соответствующих сделок достаточно подробно были проанализированы в литературе97. Мы же в рамках настоящей статьи заявляем о принципиальной оборотоспособности шансов и рисков из условно-отлагательных обязательств как самостоятельных объектов гражданских правоотношений98.

Представим, что в договор о передаче прав на игрока между двумя футбольными клубами включается в числе прочего и пункт, обязывающий клуб-приобре- татель выплатить клубу-отчуждателю дополнительное вознаграждение в случае, если по итогам трех следующих сезонов этот игрок забьет энное количество голов (как вариант: если клуб-приобретатель хотя бы раз за эти три сезона станет чемпионом своей страны); через какое-то время клуб-отчуждатель, подгоняемый, например, тяжелым финансовым положением или необходимостью соблюдения так называемого финансового fair play, но не имеющий возможности улучшить, по крайней мере безболезненно для себя,

ГГУ (см.: Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs. S. 181; Эннекцерус Л. Указ. соч. Полутом 2. С. 295). Применительно к американскому праву см., напр.: Corbin A.L. Assignment of Contract Rights // University of Pennsylvania Law Review And American Law Re­ gister. 1926. № 3. P. 224. По поводу встречающегося иногда

влитературе мнения отдельных авторитетных ученых о недопустимости уступки/перевода будущего (тогда, видимо, и условного) требования/долга (см., напр.: Белов В.А. Содержание и действие договора уступки требования // Законодательство. 2001. № 2; Он же. Договор перевода долга в российском гражданском праве // Законодательство. 2000. № 9; СПС «Гарант») уместно процитировать Л.А. Новоселову: «При рассмотрении отношений, возникающих по поводу передачи прав требования из обязательства, также необходимо разграничивать саму уступку как действие, приводящее к перемене лица в обязательстве, передаче права новому кредитору, и соглашение об уступке» (Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования)

вкоммерческой практике. Факторинг. М., 2003; СПС «КонсультантПлюс»). Очевидно, авторы, указывающие на недопустимость уступки/перевода будущего требования/долга, имеют в виду уступку в первом значении. Действительно, в этом смысле будущее требование/долг уступить/перевести нельзя, поскольку нельзя передать то, чего еще нет. Но можно договориться об уступке/переводе будущего требования/долга с таким расчетом, что требование/долг перейдет к цессионарию / новому должнику, как только оно/он возникнет. В этом втором значении уступка/перевод будущего требования/долга, равно как и условного, возможна/возможен. Так что никакого доктринального противоречия здесь нет.

97См., напр.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 14–16; Гудков Д.В. Указ. соч. С. 40–42.

98В отношении рисков — как минимум посредством передачи их страховщику (см. далее).

173

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

баланс своих доходов и расходов иным способом, уступает свой шанс на получение от клуба-приобре- тателя дополнительного вознаграждения (допустим, за четверть от номинала последнего) третьему футбольному клубу или, что еще более логично, самому перешедшему игроку, который с радостью приобретет этот шанс, если уверен в своих силах.

Основные практические последствия такой уступки шанса будут следующими. Во-первых, переход объекта сделки (в данном случае шанса, а не возможного будущего права) от футбольного клуба-отчуждателя (цедента) к третьему клубу или игроку (цессионарию) происходит немедленно и безусловно, а не после (в случае) наступления отлагательного условия (энного количества голов или завоевания титула). Во-вторых, если отлагательное условие наступает, право (требование) на получение от клуба-приобретателя соответствующего вознаграждения возникает сразу у третьего клуба или игрока (цессионария), минуя клуб-отчужда- тель (цедента); соответственно, в случае банкротства последнего, инициированного после уступки шанса, но до наступления отлагательного условия, возникшее полноценное право (требование) не затягивается в его конкурсную массу. В-третьих, цессионарий (третий клуб или игрок) не сможет оспорить сделку по основанию ее убыточности (если опять же представить такое основание de lege lata) и вернуть уплаченную четверть от номинала полноценного права (требования), если отлагательное условие не наступит, равно как и цедент (клуб-отчуждатель) не сможет по такому основанию вернуть «недоплаченные» три четверти от номинала полноценного права (требования), если условие, на­ оборот, наступит. Все эти последствия вытекают из того простого факта, что объектом уступки в данном случае является не возможное будущее право, а шанс сам по себе, которым одна из сторон условно-отлага- тельного обязательства (клуб-отчуждатель) обладает уже до наступления отлагательного условия.

Гораздо тяжелее, чем просто заявить о принципиальной оборотоспособности шансов и рисков из услов- но-отлагательных обязательств, очертить пределы такой оборотоспособности. Первая и, видимо, не совсем удачная попытка этого была предпринята нами ранее99.

99См.: Валиев Р.Р. Распоряжение потенциальными возможностями (шансами), возникающими из условно-отлагатель- ных сделок // Законодательство. 2012. № 2. С. 19–28.

В рамках настоящей статьи мы также не ставим перед собой задачу внести окончательную ясность в этот сложнейший вопрос, заслуживающий, несомненно, отдельного исследования. Наметим лишь некоторые проблемные моменты для будущих исследователей.

Первое. Соглашение об уступке шанса из услов- но-отлагательного обязательства напоминает пари. Цессионарий, приобретая шанс, ставит на то, что отлагательное условие наступит, а цедент, отчуждая его, — на ненаступление условия. В связи с этим возникает вопрос о соотношении таких соглашений со сделками пари и, следовательно, о том, в каких случаях требования из таких соглашений подлежат судебной защите, а в каких — нет.

Второе. Пункт 1 ст. 390 ГК РФ с недавних пор дополнен абз. 2, допускающим ситуацию, при которой цедент не отвечает перед цессионарием за недействительность переданного ему требования при условии, что такая недействительность вызвана обстоятельствами, о которых цессионарий был предупрежден. Но речь здесь идет не о любом требовании, а только о требовании по договору, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Подобная ситуация, по сути, аналогична той, при которой уступается шанс из условно-отлагательного обязательства. Означает ли это, что de lege lata сфера применения уступки таких шансов ограничивается по субъектному составу?

Третье. А.Г. Карапетов, признавая теоретическую допустимость уступки шанса из условно-отлагательного обязательства (в его терминологии — права ожидания наступления условия), вместе с тем указывает: «…не вполне понятно, может ли подобная модель отчуждения… быть реализована в ситуации, когда наступление условия зависит от цедента, и как тогда работает эта конструкция»100.

Четвертое. Допустима ли изолированная (без одновременного перевода риска на правопреемника) уступка шанса из двусторонне обязывающего договора, заключенного под отлагательным условием?

Пятое. Есть ли предел имущественной ценности шанса из условно-отлагательного обязательства, после которо-

100 Карапетов А.Г. Условные права и обязанности… С. 110.

174

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

го уступка шанса становится юридически невозможной? Например, допустимо ли уступать шанс на получение шанса?101 А шанс, так сказать, в третьей степени?

Шестое. Можно ли безвозмездно уступить шанс из условно-отлагательного обязательства или, как и в случае с прощением условного долга и примерно по тем же причинам, безвозмездная уступка возможна только в отношении условного требования как возможного будущего требования?

Седьмое. Снова обратимся к А.Г. Карапетову: «Но если допустить возможность распоряжения условным правом с непосредственным распорядительным эффектом и переносом на цессионария права ожидания наступления условия (шанса. — Р.В.), то теоретически открывается возможность и для помещения в залог самого условного права, находящегося в состоянии ожидания наступления условия, как особого имущественного права. Впрочем, детали функционирования такой модели залога (например, перспективы трансформации залога права ожидания наступления условия в полноценный залог требования при наступлении условия, банкротные аспекты) пока в российском праве туманны»102. Действительно ли можно передать условное требование в залог именно как шанс, а не как возможное будущее требование, имея в виду (а) те самые «банкротные аспекты», (б) будущую реализацию шанса с торгов, которая на практике будет крайне затруднительна, учитывая тем более все вышесказанное касательно ограничений оборотоспособности шансов из условно-отлагательных обязательств?

Восьмое. Все это время мы говорили об ограничениях оборотоспособности шансов из условно-отлагатель- ных обязательств. Теперь необходимо сказать и об оборотоспособности рисков из таких обязательств. Можем ли мы по аналогии с шансами утверждать, что не должна категорически отвергаться и обратная ситуация, когда условный должник переводит свой риск, возникший из условно-отлагательной обязательственной сделки (не возможный будущий долг, а именно риск возникновения полноценного долга),

101На принципиальную допустимость подобной ситуации применительно к правам ожидания, т.е. на возможность существования права ожидания на право ожидания, указывалось в немецкой литературе (см.: Forkel H. Op. cit. S. 169).

102Карапетов А.Г. Условные права и обязанности… С. 112.

на какое-либо третье лицо в счет погашения уже имевшегося безусловного долга последнего перед ним (меньшего по размеру, чем номинал условного долга) или за определенную плату такому третьему лицу (также меньшую, чем номинал условного долга), и что тогда практические особенности такого перевода риска будут аналогичны тем, что имеют место при уступке шанса (немедленный и безусловный переход риска, возникновение полноценного долга сразу у третьего лица, невозможность оспаривания сделки по основанию ее убыточности)? Не будет ли подобная сделка перевода условным должником своего риска (возникновения полноценного долга) на какое-либо третье лицо, не являющееся страховщиком, сделкой, совершенной в обход закона, а именно в обход норм о страховании (абз. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ)?

Перечисленные узкие места ни в коем случае не отвергают, а только подтверждают принципиальную оборотоспособность шансов и рисков из условно-отлагательных обязательств (в отношении рисков, повторимся, как минимум посредством передачи их страховщику).

По крайней мере, до сих пор не было приведено хоть сколько-нибудь значимых политико-правовых аргументов против такой оборотоспособности.

Вывод. Имущественное положение сторон услов- но-отлагательного обязательства необходимо рассматривать дифференцированно, с учетом характерной для него двойственности: не только с точки зрения возможных будущих прав и обязанностей, в том числе имеющих их своим предметом сделок, но и с точки зрения уже наличествующих шансов/рисков, имеющих самостоятельную (независимую от наступления или ненаступления условия, оторванную от возможных будущих прав и обязанностей) имущественную ценность, а потому в том числе способных быть самостоятельным предметом сделок.

REFERENCES

Armgardt, M. “Die Pendenztheorie im Vergleich mit dem Anwartschaftsrecht, der Lehre von der Vorausverfügung und der Lehre vom besitzlosen Pfandrecht”. Archiv für die civilistische Praxis. 2006. Heft 4. P. 654–682.

175

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Baron, Yu. The System of Roman Civil Law in 6 vol. [Sistema rimskogo grazhdanskogo prava: v 6 kn.]. Saint Petersburg, 2005. 1102 p.

Belov, V.A. “Agreement on Debt Transfer under Russian Civil Law” [Dogovor perevoda dolga v rossiyskom grazhdanskom prave]. Legislation [Zakonodatel’stvo]. 2000. No. 9, available at “Garant” Legal Reference System.

Belov, V.A. “Content and Effect of the Assignment Agreement” [Soderzhaniye i deystviye dogovora ustupki trebovaniya]. Legislation [Zakonodatel’stvo]. 2001. No. 2, available at “Garant” Legal Reference System.

Bielschowsky, L. “Der Verlust einer ‘tatsächlichen Anwartschaft’”. Archiv für die civilistische Praxis. 1954. Heft 1. P. 80–89.

Corbin, A.L. “Assignment of Contract Rights”. University of Pennsylvania Law Review And American Law Register. 1926. No. 3. P. 207–234.

Egorov, A.V. “German Offset Model Applied to Russian Realities: Theory and Practice” [Germanskaya model’ zacheta v prilozhenii k rossiyskim realiyam: teoriya i praktika]. Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF]. 2014. No. 3. P. 4–24.

Enneccerus, L. The Course of German Civil Law. Vol. 1. Halfvolume 1 [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava. T. I, polutom 1]. Moscow, 1949. 436 p.

Enneccerus, L. The Course of German Civil Law. Vol. 1. Halfvolume 2 [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava. T. I, polutom 2]. Moscow, 1950. 483 p.

Fakhretdinov, T.R. Problems with the Application of Offsets in Russian Civil Law: A PhD Thesis in Law [Problemy primeneniya zacheta v grazhdanskom prave Rossii: dis. na soiskanie uchenoy stepeni kand. yurid. nauk]. Kazan’, 2006. 183 p.

Farnsworth, E.A. Contracts. Boston, 1982. 984 p.

Flume, W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Zweiter Band. Das Rechtsgeschäft. Berlin, 1975. 985 p.

Forkel, H. Grundfragen der Lehre vom privatrechtlichen Anwartschaftsrecht. Berlin, 1962. 221 p.

Gambarov, Yu.S. The Course of Civil Law. Vol. 1. General Part [Kurs grazhdanskogo prava. T. I. Chast’ obshchaya]. Saint Petersburg, 1911. 780 p.

Gromov, S.A. “Controversial Aspects of the Doctrine of Conditional Transactions” [Spornyye aspekty ucheniya ob uslovnykh sdelkakh], in: Rozhkova, M.A. (ed.). Transactions: Problems of Theory and Practice: Collected Papers [Sdelki: problemy teorii i praktiki: sb. st.]. Moscow, 2008. P. 255–297.

Gudkov, D.V. “Legal Qualification of Parties’ Relations During Pendency of a Suspensive Condition” [Problema kvalifikatsii otnosheniy storon do razresheniya otlagatel’nogo usloviya]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2015. No. 3. P. 7–56.

Hofmann, F. Immaterialgüterrechtliche Anwartschaftsrechte. Tübingen, 2009. 313 p.

Hübner, H. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. Berlin, New York, 1996. 598 p.

Isachenko, V.L. and Isachenko, V.V. Contract Obligations. Experience of Practical Commentary of Russian Civil Laws. Vol. 1. General Part [Obyazatel’stva po dogovoram. Opyt prakticheskogo kommentariya russkikh grazhdanskikh zakonov. T. I. Obshchaya chast’]. Saint Petersburg, 1914. 728 p.

Jenks, E. (ed.). Digest of English Civil Law. General Part. Law of Obligations [Svod angliyskogo grazhdanskogo prava. Obshchaya chast’. Obyazatel’stvennoye pravo]. Moscow, 1940. 303 p.

Karapetov, A.G. “Contingent Rights and Liabilities: Review of Problems with Application of Articles 157 and 327 of the Civil Code of the Russian Federation” [Uslovnyye prava i obyazannosti: obzor problemnykh voprosov primeneniya st. 157 i 327 GK RF]. Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii]. 2017. No. 6. P. 71–128.

Karapetov, A.G. “Dependence of the Condition on the Will of the Parties to a Conditional Transaction in the Context of Civil Law Reform” [Zavisimost’ usloviya ot voli storon uslovnoy sdelki v kontekste reformy grazhdanskogo prava]. Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF]. 2009. No. 7. P. 28–93.

Karapetov, A.G. (ed.). Contract and Obligatory Law (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshchaya chast’): postateynyy kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, 2017. 1120 p.

Khvostov, V.M. The System of Roman Law. I. General Part [Sistema rimskogo prava. I. Obshchaya chast’]. Saint Peterburg, 1908. 207 p.

Krasheninnikov, E.A. “Condition Resolution” [Razresheniye usloviya], in: Krasheninnikov, E.A. (ed.). Essays on Commercial Law: Collected Papers. Iss. 11 [Ocherki po torgovomu pravu: sb. nauch. tr. Vyp. 11]. Yaroslavl’, 2004. P. 26–34.

Krasheninnikov, E.A. “Legal Nature of Debt Relief” [Pravovaya priroda proshcheniya dolga], in: Krasheninnikov, E.A. (ed.). Essays on Commercial Law: Collected Papers. Iss. 8 [Ocherki po torgovomu pravu: sb. nauch. tr. Vyp. 8]. Yaroslavl’, 2001. P. 40–54.

Krasheninnikov, E.A. “Legal Position of the Parties to a Conditional Transaction During Pendency of a Suspensive Condition” [Pravovoye polozheniye storon otlagatel’no obuslovlennoy sdelki vo vremya sostoyaniya podveshennosti], in: Krasheninnikov, E.A. (ed.). Essays on Commercial Law: Collected Papers. Iss. 12 [Ocherki po torgovomu pravu: sb. nauch. tr. Vyp. 12]. Yaroslavl’, 2005. P. 5–18.

Krasheninnikov, E.A. “Main Issues of Assignment of the Claim” [Osnovnyye voprosy ustupki trebovaniya], in: Krasheninnikov, E.A.

176

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

(ed.). Essays on Commercial Law: Collected Papers. Iss. 6 [Ocherki po torgovomu pravu: sb. nauch. tr. Vyp. 6]. Yaroslavl’, 1999. P. 3–29.

Kulikov, E.S. Agreement on Deposit under Russian Civil Law: A Monograph [Soglasheniye o zadatke v grazhdanskom prave Rossii: monografiya]. Moscow, 2011, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System.

Kuznetsova,L.V.“ConditionalTransactions”[Sdelki,sovershennyye pod usloviyem], in: Rozhkova, M.A. (ed.). Transactions: Problems of Theory and Practice: Collected Papers [Sdelki: problemy teorii i praktiki: sb. st.]. Moscow, 2008. P. 198–238.

Larenz, K. and Wolf, M. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. München, 1997. 1022 p.

Leonhard, F. “Zukünftige und gegenwärtige Rechte”. Archiv für Rechtsund Wirtschaftsphilosophie. 1917. Band X. Heft 2. P. 140–151.

Meyer, D.I. Russian Civil Law [Russkoye grazhdanskoye pravo]. Saint Petersburg, 1864. 789 p.

Novitskiy, I.B. The Surety [Poruchitel’stvo]. Kharkov, 1927. 59 p.

Novoselova, L.A. Transactions of Assignment of Right (Claim) in Commercial Practice. Factoring [Sdelki ustupki prava (trebovaniya) v kommercheskoy praktike. Faktoring]. Moscow, 2003, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System.

Planiol, M. Treatise of French Civil Law. Part One. Theory of Obligations [Kurs frantsuzskogo grazhdanskogo prava. Chast’ pervaya. Teoriya ob obyazatel’stvakh]. Petrokov, 1911. 976 p.

Pobedonostsev, K.P. The Course on Civil Law. Part. 3. Contracts and Obligations [Kurs grazhdanskogo prava. Ch. 3. Dogovory i obyazatel’stva]. Saint Petersburg, 1896. 620 p.

Raykher, V.K. Social and Historical Types of Insurance [Obshchestvenno-istoricheskiye tipy strakhovaniya]. Moscow, Leningrad, 1947. 282 p.

Salmond, J. and Williams, J. Principles of the Law of Contracts. London, 1945. 640 p.

Sarbash, S.V. Elementary Dogmatics of Obligations: A Learning Guide [Elementarnaya dogmatika obyazatel’stv: ucheb. posobiye]. Moscow, 2016. 336 p.

Sepinuck, S.L. “The Problems with Setoff: A Proposed Legislative Solution”. William & Mary Law Review. 1988. No. 1. P. 51–130.

Serebrovskiy, V.I. Selected Works on Law of Succession and Insurance Law [Izbrannyye trudy po nasledstvennomu i strakhovomu pravu]. Moscow, 2003. 558 p.

Shershenevich, G.F. A Coursebook of Russian Civil Law. Vol. 2 [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava. T. 2]. Moscow, 1915. 544 p.

Shilokhvost, O.Yu. Accord and Satisfaction as a Way to Terminate Obligations under Russian Civil Law: A PhD Thesis

in Law [Otstupnoye kak sposob prekrashcheniya obyazatel’stv v grazhdanskom prave Rossii: diss. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 1999. 286 p.

Sklovskiy, K.I. Transaction and Its Force. A Commentary to Chapter 9 of Russian Civil Code (Notion, Types and Form of Transactions. Invalidity of Transactions) [Sdelka i eye deystviye. Kommentariy glavy 9 GK RF (Ponyatiye, vidy i forma sdelok. Nedeystvitel’nost’ sdelok)]. Moscow, 2015. 176 p.

Stepanov, I. Essay on Insurance Contract Theory [Opyt teorii strakhovogo dogovora]. Kazan’, 1875. 228 p.

Treitel, G.H. The Law of Contract. London, 2003. 1117 p.

Tretyakov, S.V. “Formation of the Concept of Secondary Rights in German Civil Legal Doctrine (to the Russian Translation of E. Zekkel’s ‘Secondary Rights in Civil Law’)” [Formirovaniye kontseptsii sekundarnykh prav v germanskoy tsivilisticheskoy doktrine. (K publikatsii russkogo perevoda raboty E. Zekkelya “Sekundarnyye prava v grazhdanskom prave”)]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2007. No. 2, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System.

Valiev, R.R. “Disposal of Potential Opportunities (Chances) Arising from Conditional Transactions” [Rasporyazheniye potentsial’nymi vozmozhnostyami (shansami), voznikayushchimi iz uslovno-otlagatel’nykh sdelok]. Legislation [Zakonodatel’stvo]. 2012. No. 2. P. 19–28.

Vasnyov, V.V. The Nature of the Conditional Obligation: A PhD Thesis in Law [Priroda uslovnogo obyazatel’stva: dis. na soiskanie uchenoy stepeni kand. yurid. nauk]. Saint Petersburg, 2013. 163 p.

Vavin, N.G. Offsetting of Liabilities [Zachet obyazatel’stv]. Moscow, 1914. 66 p.

Vindsheyd, B. On Obligations under Roman Law [Ob obyazatel’stvakh po rimskomu pravu]. Saint Petersburg. 1875. 593 p.

Vindsheyd, B. The Coursebook of Pandect Law. Vol. 1. General Part [Uchebnik pandektnogo prava. T. 1. Obshchaya chast’]. Saint Petersburg, 1874. 358 p.

Vitryanskiy, V.V. The Reform of Russian Civil Legislation: Interim Results [Reforma rossiyskogo grazhdanskogo zakonodatel’stva: promezhutochnyye itogi]. Moscow, 2017. 431 p.

Zimmermann, R. Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription. Cambridge, 2004. 182 p.

Zimmermann, R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992. 1241 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Rail R. Valiev

Private Lawyer (e-mail: [e-mail]).

177