Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Международное частное право

Файл:

Экзамен зачет учебный год 2023 / ЗАКОН №7 (2020).pdf

Скачиваний:

Добавлен:

21.12.2022

Размер:

19.83 Mб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 88

БУЛАТ ВИЛЕВИЧ ТАТЛЫБАЕВ

преподаватель

Национального

исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

АНАСТАСИЯ

ВАЛЕРЬЕВНА

КОНЕВА

заместитель начальника юридического отдела

ООО «Прагма Капитал»

178

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

ЗАПРЕТ ИНСАЙДЕРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ* В АВСТРАЛИИ

Авторы рассматривают опыт Австралии по регулированию инсайдерской деятельности, останавливаясь на определении терминов «инсайдер», «инсайдерская информация», а также на применяемых австралийскими судами подходах к квалификации информации как инсайдерской. Авторы делают вывод о том, что предусмотренное российским законодательством использование закрытых перечней инсайдеров и инсайдерской информации приемлемо только на этапе становления в российской правовой системе представления об инсайдерской деятельности как противоправной. В дальнейшем регулирование указанных отношений может развиваться в русле мировых тенденций — распространения статуса инсайдера на все более широкий круг лиц и характеристики инсайдерской информации исходя из ее временного конфиденциального характера и способности оказывать существенное влияние на финансовый инструмент.

Ключевые слова: регулирование инсайдерской деятельности в Австралии, инсайдер, инсайдерская информация, тест на очевидность информации, тест на публичность информации

Развитие финансового рынка — крайне важный вопрос для развивающихся стран, поскольку он опосредует эффективное движение кредитных средств от инвесторов к пользователям. Ключевой для развития финансового рынка является проблема доверия рядовых инвесторов к нему. Одним из оснований

*В названии статьи и далее в тексте мы будем использовать термин «инсайдерская деятельность», понимая под ним не только инсайдерскую торговлю, но и незаконную передачу инсайдерской информации третьим лицам, а также незаконное сообщение третьим лицам рекомендаций, основанных на инсайдерской информации. Более подробно о классификации форм инсайдерской деятельности см.: Шаповалов А.Г. Правовой режим сведений служебного характера об эмитентах на рынке ценных бумаг: дис. … канд. юрид.

FOREIGN EXPERIENCE

BULAT V. TATLYBAEV

Lecturer at the National

Research University

“Higher School of

Economics”, PhD in Law

ANASTASIYA V. KONEVA

Deputy Head of Legal

Affairs at “Pragma Capital”

CJSC

PROHIBITION ON INSIDER

DEALING IN AUSTRALIA

The authors consider Australia’s experience of regulating inside dealing and pay particular attention to the definition of the terms “insider” and “inside information”, and to the approaches which the Australian courts apply when qualifying information as inside information. The authors conclude that the approach now taken in the Russian legislation, which implies using closed list of insiders and inside information, is acceptable only at the nascent stage when the insider dealing only becomes to be considered as illegal. At a later stage regulation of such relations can develop within the global framework of extending insider status to a wider range of persons and viewing insider information on the basis of its temporary confidential status and ability to have a material effect on financial instrument.

Keywords: insider dealing regulations in Australia, insider, inside information, generally available information, readily observable test, publishable information test

получения такого доверия является борьба государств с неправомерным использованием инсайдерской ин-

наук. М., 2007. С. 61; Татлыбаев Б.В. Гражданско-правовая ответственность за неправомерное использование инсайдерской информации на фондовом рынке в российском праве и праве Соединенных Штатов Америки: дис. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 38–42. Дефиниция insider trading, используемая в разделе 3 части 7.10 австралийского Закона о компаниях (Corporations Act 2001), охватывает собой не только инсайдерскую торговлю, но и другие формы инсайдерской деятельности.

формации (инсайдерской деятельностью). В России за более чем десять лет со дня принятия Закона об инсайде1 нами не обнаружено ни одного дела о привлечении к ответственности за инсайдерскую дея-

1Федеральный закон от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

179

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

тельность. По-видимому, причин тому множество, а именно:

—попытка законодателя составить исчерпывающий перечень сведений, составляющих инсайдерскую информацию2.

—особенности легального определения круга инсайдеров3;

—сложности в обнаружении и получении доказательств (оперативном истребовании информации, имеющей ограниченный доступ) осуществления инсайдерской деятельности4;

2Практическая ценность такого перечня для целей правоприменения высока, но примененный подход расценивается российскими учеными как ошибочный, казуистичный и, как следствие, пробельный. Отмечается невозможность создания ограниченного, закрытого, перечня инсайдерской информации с учетом быстрого развития фондовых рынков, информационных технологий, появления новых форм взаимодействия субъектов фондовых рынков. Кроме того, характеристика инсайдерской информации через закрытый список может фактически привести к ситуации, когда лица, неправомерно использующие информацию, дефакто являющуюся инсайдерской, смогут избежать ответственности за нарушение запрета на ее использование, поскольку такая информация не будет включена в перечень инсайдерской. Подробнее см.: Татлыбаев Б.В. Граждан- ско-правовая ответственность за неправомерное использование инсайдерской информации на фондовом рынке в российском праве и праве Соединенных Штатов Америки: дис. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 32; Клепицкий И.А. Инсайдерская информация и уголовный закон // Закон. 2011. № 9. С. 76–77.

3В российском законодательстве обязанность соблюдать нормы о регулировании инсайдерской деятельности лежит только на круге лиц, перечисленных в законе или указанных на его основании в списке лиц-инсайдеров. Во многих зарубежных государствах эта обязанность лежит на всех, кому стала доступна инсайдерская информация и кто неправомерно использовал ее. Таким образом, российское законодательство не охватывает своим действием наибольший круг лиц, обладающих инсайдерской информацией и использующих ее: любой может безнаказанно вести инсайдерскую деятельность, если он не упомянут в списке инсайдеров, в то же время лицо может быть безосновательно включено в список инсайдеров и быть этим ограничено в своих правах. Закон не предусматривает какой-либо процедуры для оспаривания включения в список инсайдеров. Подробнее см.: Селивановский А., Татлыбаев Б. Неправомерное использование инсайдерской информации в РФ: проблемы эффективности правового регулирования // Хозяйство и право. 2014. № 1. С. 47, 55.

4В настоящее время правоприменительная практика в Российской Федерации складывается следующим образом: после отслеживания инсайдерских сделок организатором торгов, при проверке их (сделок) уполномоченным органом в адрес ряда организаций направляются предписа-

—отсутствие механизма взаимодействия уполномоченного органа в области финансового рынка и правоохранительных органов при расследовании инсайдерских правонарушений и преступлений5;

—низкий размер штрафов за непредставление информации по запросу уполномоченного органа в области финансового рынка.

Указанные недостатки регулирования приводят к фактической невозможности привлечения инсайдеров к уголовной или административной ответственности за совершенные нарушения, что также усложняет привлечение инсайдеров к гражданско-правовой ответственности за убытки добросовестных инвесторов6.

Изложенные выше факты, имеющие место в российском праве, делают привлекательной для нас попытку провести обзор опыта правового регулирования инсайдерской деятельности в государстве с развитым финансовым рынком, а именно в Австралии, с целью понять, как и благодаря чему работают эффективные механизмы противодействия незаконной инсайдерской деятельности.

1. Введение регулирования инсайдерской деятельности в Австралии

Регулирование инсайдерской деятельности в Австралии появилось значительно позже аналогичного регулирования в Великобритании или США. Одним из толчков для его возникновения считают так называемый Poseidon bubble — бум на акции австралийских

ния о предоставлении информации, необходимой для расследования правонарушений. Адресаты предписаний либо оспаривают предписания как незаконные, либо отказываются предоставлять информацию из-за нежелания нарушать законодательство о персональных данных, тайну переписки и тайну телефонных переговоров. В результате организация привлекается к административной ответственности — за невыполнение предписания. Но информация так и не предоставляется. Таким образом, механизм привлечения к ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации не срабатывает уже на стадии сбора информации о предполагаемых правонарушениях. См.: Селивановский А., Татлыбаев Б.

Указ. соч. С. 54–55.

5Подробнее см.: Селивановский А., Татлыбаев Б. Указ. соч. С. 56–59.

6Подробнее см. там же. Указ. соч. С. 46.

180

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

компаний горнодобывающей промышленности, когда в конце 1969 г. цена акций взлетела, а затем, в начале 1970 г., упала.

Впервые инсайдерская деятельность была законодательно запрещена в Австралии в соответствии с разделом 75А Закона о ценных бумагах 1970 г.7 Это положение впоследствии было перенесено в Закон о ценных бумагах 1980 г.8 В частности, раздел 128 (1) и

(2) Закона предусматривал следующее:

(1)Лицо, связанное или в любое время в течение предшествующих шести месяцев бывшее связанным с компанией, не должно совершать сделки с любыми ценными бумагами этой компании, если в силу своей связи с компанией оно обладает информацией, которая не является общедоступной, но, если бы была таковой, могла бы существенно повлиять на цену ценных бумаг.

(2)Лицо, связанное или в любое время в течение предшествующих шести месяцев бывшее связанным с компанией, не должно совершать сделки с любыми ценными бумагами любой компании, если в силу своей связи с первой компанией оно обладает информацией, которая может быть использована для совершения сделок и которая:

(i)не является общедоступной, но если бы стала таковой, то, вероятно, оказала бы существенное влияние на цену этих ценных бумаг; и

(ii)относится к любой сделке (фактической или ожидаемой), в которой участвуют обе эти компании или одна из них, а также ценные бумаги второй компании.

Как видно, ответственность возлагалась на лицо, связанное с компанией-эмитентом. Регулирование касалось довольно узкого круга инсайдеров, чья позиция в компании могла бы предоставить доступ к существенной непубличной информации, способной в случае ее раскрытия повлиять на цену ценной бумаги, и исходило из того, что инсайдер имеет фидуциарные обязанности перед компанией и не должен злоупотреблять или

7Securities Industry Act 1970.

8Securities Industry Act 1980. URL: http://www8.austlii.edu.au/ cgi-bin/viewdoc/au/legis/cth/num_act/sia1980261/s128.html (дата обращения: 07.07.2020).

лично получать прибыль от информации, полученной из этих отношений. Фидуциарное обоснование также ограничивало возможность привлечения к ответственности лиц (tippees), которым информацию сообщали «наводчики» (tippers), поскольку необходимо было доказать как то, что инсайдерская информация получена от лица, связанного с компанией, так и наличие договоренности с этим лицом.

Таким образом, в период с 1970 по 1974 г. позитивное регулирование запрета на инсайдерскую деятельность существовало, но по причине сильного ограничения круга лиц, которых было возможно привлечь к ответственности за нарушение этого запрета, не позволяло успешно преследовать инсайдеров; количество судебных дел было небольшим, что вело к отсутствию судебного толкования закона.

В 1970 г. по инициативе Сената был создан Специальный комитет по ценным бумагам и биржам, председателем которого был избран сенатор Питер Элиот Рей. В 1974 г. Специальный комитет представил Сенату Отчеты об австралийском рынке ценных бумаг и их регулировании9. В них была исследована деятельность рынка во время бума 1960-х и начала 1970-х гг. на акции горнодобывающих компаний и приводились данные об обширной инсайдерской деятельности в указанный период10. Специальный комитет сообщал, что для применения норм, запрещающих инсайдерскую деятельность, необходимо создать Национальную комиссию по ценным бумагам, наделенную всеми регулирующими и следственными полномочиями федерального органа, по образцу Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC). Рекомендация была принята, и в 1981 г. была создана Национальная комиссия по компаниям и ценным бумагам (NCSC11) — федеральный орган, осуществлявший надзор за соблюдением законодательства о деятельности компаний и торговле ценными бумагами. После ее создания было продолжено исследование проблем инсайдерской деятельности в Австралии для изучения вариантов дальнейшей реформы.

9В литературе — Rae Committee Reports, или Rae Report. Далее в статье мы будем использовать принятое название.

10Kendall K., Walker G. Insider trading in Australia // Research Handbooks in Corporate Law and Governance series / ed. by S.M. Bainbridge. Vol. 385. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 365.

11National Companies and Securities Commission.

181

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Тот факт, что судебное преследование инсайдерской деятельности не было успешным, вызывал беспокойство как из-за распространенности инсайдерской деятельности и ее влияния на рынок ценных бумаг, так и по поводу эффективности законодательного регулирования и работы правоохранительных органов в этой области. Громкие расследования инсайдерских преступлений в США и в Великобритании также убеждали многих в том, что инсайдерская деятельность может быть существенной проблемой и для Австралии.

В отсутствие обширной судебной практики требовались существенные доказательства ведения инсайдерской деятельности, в связи с чем был применен необычный подход к исследованию вопроса. В 1989 г. правительство поручило провести дополнительное исследование регулирования инсайдерской деятельности. Во главе исследования встал Алан Гриффитс. В рамках этой работы была проведена серия интервью с профессионалами отрасли, руководителями и сотрудниками брокерских фирм, партнерами практики ведения сделок по слиянию и поглощению четырех крупнейших юридических фирм Австралии, банкирами, финансовыми консультантами, представителями отраслевых групп и финансовыми журналистами. Были опрошены представители правоохранительных органов и фондовых бирж, а также исследователи инсайдерской деятельности в Лондоне, Торонто и Вашингтоне, чтобы получить сравнительную информацию12.

Доклад Гриффитса содержал в общей сложности 21 рекомендацию, в том числе об исключении из закона требования любой связи инсайдера с эмитентом, о разъяснении термина «инсайдерская информация» и существенном увеличении размера штрафов13.

Реформы 1991 г. устранили любые требования существования связи инсайдера с компаниейэмитентом, установив простое владение лицом инсайдерской информацией в качестве достаточного критерия для признания лица инсайдером. Этот стандарт сохраняется до сих пор.

12FairSharesforall.InsiderTradinginAustralia.URL:https://nla.gov. au/nla.obj-1613427863/view?partId=nla.obj-1616941478#page/ n0/mode/1up (дата обращения: 07.07.2020).

13Lyon G., Du Plessis J.J. The Law of Insider Trading in Australia. Federation Press, 2005. URL: https://books.google.ru/ books?id=W2N3Rlfnc9wC&hl=ru (дата обращения: 07.07.2020).

В 2001 г. был принят Закон о компаниях14, в который вошли положения об инсайдерской деятельности, но в существенных аспектах регулирование инсайдерской деятельности осталось неизменным после реформы 1991 г. Далее мы рассмотрим действующие сегодня нормы.

2. Структура регулирования инсайдерской деятельности в Законе о компаниях 2001 г.

В настоящее время правовое регулирование рынка ценных бумаг является частью корпоративного права Австралии. В основе законодательного запрета инсайдерской деятельности лежит теория справедливости рынка, иногда называемая теорией равного доступа к информации. Утверждается, что равный доступ к информации наиболее соответствует интересам инвесторов и способствует проявлению их доверия к рынку. В связи с этим правовое регулирование должно обеспечить каждому участнику на рынке ценных бумаг равный доступ к информации.

Часть 7.10 Закона о компаниях посвящена видам запрещенного поведения на финансовом рынке, а ее раздел 3 — запрету на инсайдерскую деятельность. Последний имеет следующую структуру.

Подраздел A (ст. 1042A–1042H) содержит используемые термины, такие как «финансовые инструменты, указанные в разделе 3», «информация», «инсайдерская информация», «существенное влияние информации» на цену финансовых инструментов, «общедоступность» информации, а также указывает отношения, к которым применим раздел 3.

Подраздел B (ст. 1043A-1043O) устанавливает формы запрещенного поведения, ситуации, в которых исключается ответственность, случаи взыскания компенсации с инсайдера.

2.1. Инсайдер

Определение понятия «инсайдер» в Австралии является одним из самых широких в мире. В отличие от

14Corporation Act 2001. URL: https://www.legislation.gov.au/ Details/C2019C00216 (дата обращения: 07.07.2020).

182

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

других сопоставимых юрисдикций, например США, в Австралии теперь не требуется, чтобы инсайдер имел прямую, косвенную или производную связь с компанией или источником информации.

Так, регулирование инсайдерской деятельности в США прошло путь от применения фидуциарной теории до теории незаконного присвоения. Согласно первой для привлечения инсайдера к ответственности необходимо, чтобы инсайдер (1) обладал инсайдерской информацией, относящейся к компании-эмитенту; (2) имел по отношению к компании-эмитенту фидуциарные обязанности. Круг лиц, несущих ответственность за инсайдерскую деятельность, в этом случае довольно узок. Это так называемые первичные инсайдеры: директора, менеджеры, акционеры, обладающие достаточным количеством акций для доступа к внутренней информации компании-эмитента.

С 1960-х гг. в практике SEC и судов стала развиваться теория незаконного присвоения, которая получила законодательное закрепление в 1980–1990-х гг. Согласно ей для привлечения инсайдера к ответственности необходимо, чтобы инсайдер (1) обладал инсайдерской информацией, относящейся к компании-эмитен- ту, (2) имел прямые, косвенные либо производные фидуциарные обязанности к компании-эмитенту или источнику, из которого такая информация была получена. Таким образом, под понятие «инсайдер» стал подпадать более широкий круг лиц, включающий почти всех лиц, получивших инсайдерскую информацию, поскольку появилась возможность ссылаться если не на прямые и не на косвенные, то на некие «производные» фидуциарные отношения, связывающие инсайдера с эмитентом и/или источником инсайдерской информации. В литературе отмечается, что SEC предпринимает попытки еще больше расширить понятие «инсайдер» и включить в него фактически всех лиц, получивших инсайдерскую информацию, вне зависимости от наличия у них каких-либо фидуциарных обязанностей по отношению к эмитенту и/или источнику инсайдерской информации. В основном такое стремление не находит поддержки у судов, которые требуют доказать наличие у указанного лица хотя бы косвенных или производных фидуциарных обязанностей по отношению к источнику информации. Но в последние годы при рассмотрении отдельных дел суды начинают признавать инсайдерами даже тех лиц, которые не связаны никакими фидуциарными обязан-

ностями ни с компанией-эмитентом, ни с источниками инсайдерской информации15.

Что же касается австралийского регулирования, то в соответствии с подп. «а» п. 1 ст. 1043A Закона о компаниях владение инсайдерской информацией является единственным критерием, по которому лицо идентифицируется как инсайдер и на которое распространяется запрет на инсайдерскую деятельность16.

Запрет инсайдерской деятельности распространяется на сотрудников или должностных лиц компании, а также на тех, кто мог похитить информацию или получить ее случайным образом. Примером служит ситуация, когда человек находит на заднем сиденье такси портфель, содержащий конфиденциальные документы: если он использует их для инсайдерской деятельности, он является инсайдером и может быть привлечен к административной, уголовной и гражданской ответственности за инсайдерскую деятельность.

Жасмин Кьюю Вонг провела исследование, в котором проанализировала практику австралийских судов по привлечению к ответственности за инсайдерскую деятельность в период с 2004 по 2015 г.17 Она делит правонарушителей на три группы: корпоративные инсайдеры (это все сотрудники и директора компа- ний-эмитентов), рыночные посредники (лица, которые участвуют в финансовых операциях и имеют доступ к существенной непубличной информации компанииэмитента, например аналитики-исследователи и бухгалтеры, аудиторы, внешние юридические консультанты) и другие лица (например, tippees — лица, которым информация сообщается «наводчиком»-ин- сайдером (tipper), краткосрочные консультанты по технологиям (IT-специалисты) и любые лица, которые случайно узнали существенную непубличную инфор-

15См.: Татлыбаев Б.В. Указ. соч. С. 67–68, 87–88.

16В России закон содержит подробный закрытый перечень лиц, которые могут быть признаны инсайдерами. Критику российского подхода см.: Клепицкий И.А. Инсайдерская информация и уголовный закон // Закон. 2011. № 9. С. 67–79; Черкашин А. Законодательство об инсайдерской информации РФ и ЕС: проблемы и перспективы // Актуальные проб лемы предпринимательского права / под ред. А.Е. Молотникова. М., 2015. Вып. IV. С. 150–161.

17Wang J.Q. A Contemporary Analysis of the Application of Sentencing Factors in Insider Trading Cases // Deakin Law Review. 2017. Vol. 22. Р. 107–138. URL: https://ojs.deakin.edu.au/in- dex.php/dlr/article/view/724 (дата обращения: 07.07.2020).

183

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

мацию. Как правило, теми, кому сообщается информация, являются друзья и члены семьи «наводчиков»).

В группе корпоративных инсайдеров в основном были привлечены к ответственности директора18 и только один менеджер среднего звена. Младшие сотрудники компаний среди осужденных отсутствуют, и Ж.К. Вонг предполагает, что отчасти это может быть связано с трудностями доказывания, поскольку младшие сотрудники имеют ограниченный доступ к инсайдерской информации, а их возможность торговать обычно ограничена небольшими финансовыми ресурсами, трудно прослеживаемыми на рынке ценных бумаг. По нашему мнению, это замечание справедливо только для одной разновидности инсайдерской деятельности — непосредственно инсайдерской торговли. Вместе с тем ограниченные финансовые возможности младших сотрудников не могут помешать им передавать внутреннюю информацию и основанные на ней намеки и рекомендации третьим лицам.

За указанный период, как уже было отмечено, осужден только один менеджер среднего звена. В исследовании это объясняется не тем, что менеджеры среднего ранга не имеют доступа к инсайдерской информации, а тем, что они более обеспокоены своей будущей карьерой.

Поскольку в Австралии для того, чтобы признать лицо инсайдером, достаточно владения инсайдерской информацией, обратимся к определению данного понятия.

2.2. Инсайдерская информация

Прежде чем перейти к легальному понятию инсайдерской информации, Закон о компаниях (ст. 1042А) говорит о том, что такое информация: последняя включает в себя предположения и другое содержание (matters), которое недостаточно четко определено, чтобы стать известным широкой общественности, а также содержание, связанное с намерениями или вероятными намерениями лица. Такое всеобъемлющее определение явно указывает только на то, что это «содержание» скрыто от общественности.

18 11 из 12 осужденных корпоративных инсайдеров.

Ранее запрет на инсайдерскую деятельность в Австралии требовал, чтобы информация была конкретной. Современный же подход состоит в том, что информация включает «фактические знания конкретного вида или знание, полученное с помощью намека или завуалированного предложения, поведения»19. Было отвергнуто представление о том, что информация не может включать «слухи, возможности или спекулятивные предложения, или информацию, которая является предварительной или неопределенной»20. Даже молчание может быть информативным.

Далее ст. 1042А Закона о корпорациях указывает: инсайдерская информация — это информация, которая не является общедоступной, а если бы она была таковой, то разумный человек ожидал бы, что она окажет существенное влияние на цену или ценность (стоимость) конкретных финансовых инструментов, перечисленных в подразделе 321.

Иначе говоря, это определение вводит два критерия инсайдерской информации: она (1) не является обще-

19См.: McInerney J. Commissioner for Corporate Affairs v. Green. 13, 14 October 1977, 16 February 1978.

20Ibid.

21Статья 1042А Закона о компаниях содержит следующую дефиницию: «Division 3 financial products means: (a) securities; or (b) derivatives; or (c) interests in a managed investment scheme; or (ca) debentures, stocks or bonds issued or proposed to be issued by a government; or (d) superannuation products, other than those prescribed by regulations made for the purposes of this paragraph; or (e) any other financial pro ducts that are able to be traded on a financial market». Мы переводим термин financial product как «финансовый инструмент». В то же время можно отметить, что нормативной определенности в использовании терминов нет. Например, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» финансовый инструмент — это ценная бумага или производный финансовый инструмент; в Информационном письме Банка России от 28.11.2018 № ИН-01-59/69 «О продаже финансовых продуктов» финансовые инструменты и финансовые услуги в совокупности именуются финансовым продуктом; в Докладе Банка России для общественных консультаций «Предоставление информации юридическим лицам при заключении сложных деривативных сделок» (URL: http://www.cbr.ru/ content/document/file/103396/consultation_paper_200213.pdf; дата обращения: 07.07.2020) словосочетания «финансовые продукты» и «финансовые инструменты» используются как синонимичные. МСФО 9 относит к финансовым инструментам потоки платежей, что, как нам кажется, не всегда применимо к теме инсайда, поскольку одним из ключевых критериев инсайдерской информации является ее способность при раскрытии оказывать существенное влияние на цену именно финансовых инструментов (но не финансовых услуг).

184

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

доступной и (2) оказывает существенное влияние на цену финансового инструмента.

Понятие «общедоступность информации» раскрывает ст. 1042C Закона о компаниях. Так, информация считается общедоступной, если:

а) она состоит из очевидных фактов; или

б) к ней применимы сразу два критерия: (1) она стала известной таким образом, который привлек или мог бы привлечь к ней внимание лиц, обычно инвестирующих в финансовый инструмент, на цену которого могла повлиять информация; а также (2) с тех пор, как информация стала известна, истек срок ее разумного распространения среди таких лиц; или

в) она производна от информации, общедоступность которой определена пунктами выше.

Такое определение инсайдерской информации ставит вопрос: как определить, является ли информация общедоступной и оказывающей существенное влияние на ценность финансового инструмента?

В литературе предлагаются два теста, которые позволяют квалифицировать информацию как общедоступную: тест на очевидность информации (readily observable test) и тест на публичность информации (publishable information test).

Прежде чем рассмотреть их немного подробнее, упомянем, что российский законодатель избрал иной подход к этому вопросу. Согласно легальному определению инсайдерская информация — это точная и конкретная информация22; кроме того, закон требует составления перечня инсайдерской информации компанией-эмитентом и иным юридическим лицом, законно обладающим инсайдерской информацией23. И хотя практическая ценность такого перечня высока для целей правоприменения, данный подход рассматривается российскими учеными как ошибочный, казуистичный и, следовательно, пробельный24. Отмечается невозможность создания ограниченного, закрытого перечня инсайдерской информации с учетом быстрого

22См.: ч. 1 ст. 2 Закона об инсайде.

23См.: ч. 1 ст. 3 Закона об инсайде.

24См.: Клепицкий И.А. Указ. соч. С. 76–77.

развития фондовых рынков, информационных технологий, появления новых форм взаимодействия субъектов фондовых рынков. «Попытка ограничения понятия инсайдерской информации с помощью исчерпывающего перечня может фактически привести к ситуации, когда лица, неправомерно использующие информацию, де-факто являющуюся инсайдерской, смогут избежать ответственности за нарушение запрета на ее использование, поскольку такая информация не будет включена в перечень инсайдерской информации»25.

2.2.1. Тест на очевидность информации (readily observable test)26

Тест на очевидность информации раскрывается в ст. 1042C(1)(a) Закона о компаниях: информация является общедоступной, если она состоит из очевидных фактов.

Однако какие факты следует считать readily obser vable — очевидными, в законодательстве не указано. В «очевидность» вкладывается «обычный смысл»27.

Очевидной признается информация, которая непосредственно наблюдается в публичном доступе. При этом достаточно, чтобы информация могла быть наблюдаемой; нет необходимости в том, чтобы она действительно наблюдалась кем-то28.

Влитературе часто приводится в пример конфиденциальный меморандум компании, лежащий на улице. Информация из него очевидна лицу, которое его подняло, но это противоречит общему представлению об очевидности информации. Очевидность ее для лица, случайно получившего такую информацию, не делает ее очевидной для иных лиц и не становится «очевидной» для целей применения указанного теста.

Вусловиях интернационализации и интеграции рынка ценных бумаг вопрос о том, где информация должна быть наблюдаема, чтобы быть очевидной, вызывает

25Татлыбаев Б.В. Указ. соч. С. 32.

26См.: Kendall K., Walker G. Insider trading in Australia. P. 365– 385; Lyon G., Du Plessis J.J. Op. cit. P. 32–34.

27См.: Kendall K., Walker G. Insider trading in Australia. P. 365– 385; Lyon G., Du Plessis J.J. Op. cit. P. 32.

28См.: Kendall K., Walker G. Insider trading in Australia. P. 365– 385; Lyon G., Du Plessis J.J. Op. cit. P. 33.

185

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

сомнения у исследователей. Для иллюстрации проб	средственно наблюдаемы публично… публичность
лемы используется следующий пример.	не должна ограничиваться [Австралией]»32.
Компания «Карпентер», зарегистрированная на	В деле Фирнса судья указал на те же обстоятельства
Австралийской фондовой бирже, получила поло-	оглашения решения, в частности на присутствие пред-
жительное судебное решение в Верховном суде	ставителей прессы33. Однако он посчитал, что термин
Папуа — Новой Гвинеи в отношении лицензии на	«очевидность», используемый в законодательстве,
добычу полезных ископаемых в июле 1995 г. Круз,	требует, чтобы информация была очевидной в Австра-
сотрудник «Карпентер», присутствовал в суде при	лии34. Решение первой инстанции было отменено по
вынесении решения. Очень скоро после вынесения		апелляции в Верховном суде Нового Южного Уэльса35.
судебного решения Круз купил акции «Карпентер»	Верховный суд Нового Южного Уэльса постановил,
через своего австралийского брокера. Акции были	что добавление судом слов «в пределах Австралии»
проданы через четыре дня с прибылью в 50 тыс.	к требованию об очевидности информации изменило
австралийских долларов. Фирнс был сыном одного	предусмотренное законом обвинение в ущерб ответ-
из директоров «Карпентер». Фирнс-отец также при-	чику36, и указал, что ст. 1002B37 Закона о компаниях
сутствовал в суде при вынесении решения и вскоре	не ограничивает категорию лиц, которым информация
после позвонил сыну в Австралию, дав ему указа-	должна быть очевидна, только лицами, находящимися
ние купить акции «Карпентер». Было куплено около	на территории Австралии. Большинство судей сочло,
400 тыс. акций, которые впоследствии были проданы	что информации достаточно быть очевидной только
с прибылью. Главным вопросом в обоих случаях был	в зарубежной юрисдикции, чтобы она была «общедо-
следующий: насколько легко можно найти судебное	ступной». Это решение отражает текущее состояние
решение в соответствии с требованиями ст. 1002B29	закона, но вопрос о том, кто и в каком месте должен
Закона о компаниях? Иными словами, является ли	иметь возможность наблюдать соответствующую ин-
информация очевидной при условии легкости ее	формацию, остается спорным.
обозрения в Австралии или достаточно ее доступно-
сти в Папуа — Новой Гвинее?	И Круза, и Фирнса в итоге оправдали. Было ли это
	обоснованным для реалий 1995 г.? В решениях су-
В суде первой инстанции Круз не был признан винов	дов не упоминается о распространении информации
ным в инсайдерской торговле, так как австралийский	через сеть Интернет, которая на тот момент активно
судья счел информацию из решения Верховного суда	наращивала количество пользователей. Суды призна-
Папуа — Новой Гвинеи очевидной. Но при рассмо-	ли публичный характер судебного решения, которое
трении дела Фирнса суд пришел к противоположному	было оглашено накануне в присутствии журналистов,
заключению. Единственная существенная разница в	фотографов, а также адвокатов. Но присутствие жур-
фактах между делом Круза и делом Фирнса заключа-	налистов при оглашении решения в то время не влек-
лась в местонахождении ответчика в момент получе-	ло моментальное распространение информации сре-
ния информации. Круз был в Папуа — Новой Гвинее	ди широкого круга лиц. В 1995 г. должно было пройти
и получил информацию лично, в то время как Фирнс	определенное время с момента оглашения решения,
был в Австралии и получил ее по телефону.	прежде чем информация, полученная журналистами в
	зале суда, появилась бы в печати. Вероятнее всего,
В деле Круза судья обратил внимание на публичный	она появилась в газетах, в том числе выпущенных в
характер судебного решения, которое было оглашено	Австралии, уже в тот же день или на следующий день
в присутствии журналистов, фотографов, а также	после оглашения решения. Но до этого момента могла
адвокатов30. Информация, сообщенная в таких обсто-	иметь место инсайдерская деятельность. Однако суды
ятельствах, является очевидной в обычном значении

этого слова31. Важно, что «факты должны быть непо-	32		Ibid.
	33 Ibid. Р. 38. Supra note 7.
	34 Ibid.
29 Предшественница ст. 1042C Закона о компаниях.	35 R. v. Firns (2001) 51 NSWLR. Р. 548.
30 См.: Lyon G., Du Plessis J.J. Op. cit. P. 39. Supra note 7.	36 Ibid. Р. 565.
31 Ibid.	37 Предшественница ст. 1042C Закона о компаниях.

186

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

не сочли необходимым учесть этот промежуток времени. Видимо, здесь можно прочертить границу между очевидной информацией и опубликованной. В двух инстанциях судьи ссылались на Shorter Oxford Dictionary и понимали публичность доступа к информации как свойство информации не быть скрытой38.

Этот пример может показаться устаревшим, поскольку сейчас журналист, находясь в зале суда, после оглашения решения может тут же набрать короткий текст и опубликовать его в социальной сети или в новостной строке, что делает принятое решение опубликованным и влечет применение к информации следующего теста — на публичность информации. Вместе с тем возможность вести биржевую торговлю онлайн сократила время совершения сделок, позволяя провести сделку за очень короткий срок — еще до того, как чувствительная для цены финансового инструмента информация распространится по рынку. Считаем, что в схожих с делами Фирнса и Круза современных ситуациях информация из решения не квалифицирована судами в качестве инсайдерской. Ни эмитент, ни другое лицо больше ею «не владеет» и не может повлиять на ее распространение или нераспространение, а применить какой-то срок, на который было бы целесообразно запретить совершение сделок на основе информации из решения суда, принятого в открытом заседании, проводимом без ограничения присутствия, объективно невозможно.

2.2.2. Тест на публичность информации (publishable information test)39

Когда говорят о тесте на публичность информации, ссылаются на ст. 1042C(1)(b) Закона о компаниях. Этот тест является альтернативным средством, с помощью которого информация может квалифицироваться как общедоступная.

Для прохождения теста на публичность информация должна удовлетворять двум критериям:

38См.: Regina v. Firns [2001] NSWCCA: “It was sufficient that the arena was ‘public’ in the Shorter Oxford Dictionary sense of being ‘open to general observation, existing, done or made in public, manifest, not concealed’”. URL: https://www.caselaw. nsw.gov.au/decision/549fa3193004262463b3d009 (дата обращения: 07.07.2020).

39См.: Kendall K., Walker G. Insider trading in Australia. P. 365– 385; Lyon G., Du Plessis J.J. Op. cit. P. 32–34.

1)она стала известной таким образом, который привлек бы к ней внимание по крайней мере постоянных инвесторов;

2)после ее распространения прошел разумный для усвоения ее рынком период времени.

Первый критерий публичности информации состоит из двух аспектов: способ распространения информации и определение категории лиц, среди которых распространена информация.

Закон упоминает о способе распространения информации только в общих чертах, не называя конкретные способы распространения. Это позволяет судам оценивать целесообразность примененного способа распространения в конкретных обстоятельствах в каждом конкретном случае.

Что же касается определения категории лиц, которые могут инвестировать средства в финансовые инструменты, на цену которых может повлиять информация, то некоторые указания относительно содержания этого требования можно найти в литературе: «недостаточно, чтобы информация была предоставлена небольшому кругу инвесторов, которые обычно инвестируют в ценные бумаги. Информация должна быть доведена до сведения широкого круга инвесторов, которые обычно инвестируют в ценные бумаги»40. То есть выборочного раскрытия информации недостаточно, а круг обычных или компетентных инвесторов (инвесторов, которые обычно инвестируют в этот инструмент, компетентные в этой операции) шире, чем круг нынешних держателей этих ценных бумаг, и охватывает потенциальных инвесторов41. Раскрытие информации нынешним акционерам вряд ли будет достаточным для того, чтобы сделать информацию общедоступной по смыслу ст. 1042C(1)(b).

Второй критерий теста на публичность информации заключается в том, что должно пройти достаточно времени для распространения информации среди обычных инвесторов в финансовые инструменты.

40Explanatory Memorandum to the Corporations Legislation Amendment Bill 1991 (Cth), [328].

41Kendall K., Walker G. Insider Trading in Australia and New Zealand: Information that is “Generally Available” // Company and Securities Law Journal. 2006. Vol. 24. P. 343, 348.

187

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Как и в случае с первым критерием, законодательное регулирование по этому вопросу скудно. Однако этой теме было уделено большое внимание в докладе Гриффитса, в котором были признаны аргументы как за, так и против установления минимальных сроков. Высказывалась озабоченность по поводу того, что мелкие инвесторы могут оказаться в неблагоприятном положении по сравнению с положением инсайдера, вышедшего прямо с пресс-конференции компании, где были раскрыты чувствительные для цены финансового инструмента факты, и по телефону разместившего заявку на торговлю соответствующим финансовым инструментом. В конечном итоге был сделан вывод о том, что, хотя отсутствие конкретных временных ограничений может поставить в невыгодное положение мелких инвесторов по сравнению с профессионалами рынка, в некоторых случаях любой такой срок будет произвольным и нереалистично длительным. Основным аргументом против установления конкретных сроков послужило заявление, что жесткие сроки будут наказывать добросовестных. Такие опасения оказались пророческими, поскольку развитие коммуникационных технологий после публикации доклада Гриффитса в 1989 г. сократило время, необходимое для распространения информации. Например, если в конце 1980-х гг. пресс-релиз, возможно, не был легко доступен большинству инвесторов до его публикации в прессе на следующий день, то теперь он может быть доступен почти моментально после его публикации на соответствующем интернет-сайте.

2.2.3. Анализ информации, исключающий обвинение в инсайдерской деятельности

Статья 1042С Закона о компаниях предусматривает третий случай, когда информация может рассматриваться как общедоступная.

Участник рынка не будет подпадать под действие положений об инсайдерской деятельности, если он сделал вывод, который никто другой не сделал, при условии, что этот вывод был основан на общедоступной или надлежащим образом опубликованной информации.

При этом не требуется, чтобы информация распространялась в течение какого-либо конкретного периода времени. Это основание возникает из-за того, что ст. 1042C(1)(с) опирается на ст. 1042C(1)(b)(I)

(порядок публикации требования), но не упоминает о ст. 1042C(1)(b)(II) (требование об истечении разумного срока для распространения информации среди обычных инвесторов в инструмент).

Последнее замечание повышает важность точного определения источника информации, на которую опирался обвиняемый в инсайдерской деятельности. Если в пресс-релизе содержался какой-то кусочек информации, который дополнил мозаику рассуждений ответчика и привел его к определенному выводу, то ответчик мог торговать немедленно, опираясь на такую информацию, и это не влекло нарушение закона42.

2.3. Существенное влияние информации на цену финансового инструмента43

Даже если информация не является общедоступной, для признания ее инсайдерской необходимо соответствие ее еще одному критерию: она должна иметь существенное влияние на цену финансового инструмента, к которому она относится. Статья 1042D Закона о компаниях указывает, в каком случае разумное лицо может ожидать, что информация окажет существенное влияние на цену финансового инструмента: если (и только если) она окажет или может оказать влияние на лиц, которые обычно приобретают финансовые инструменты, упомянутые в разделе 3 части 7.1 Закона о компаниях, при принятии ими решения о приобретении или отчуждении упомянутых финансовых инструментов.

Этот критерий, возможно, является объективным в силу того, что в нем прямо говорится о том, чего «следует ожидать от здравомыслящего лица» (a reasonable person). Буквальное толкование ведет нас к заключению, что круг «здравомыслящих лиц» шире, чем круг тех, кто является обычным инвестором, инвестирующим в эти инструменты (persons who commonly invest in Division 3 financial products). В противном случае зачем законодателю плодить лишние сущности? В то же время это здравомыслящее лицо должно быть способно определить, повлияет ли информация на торговое решение постоянного инвестора в соответ-

42См.: Kendall K., Walker G. Insider Trading in Australia. P. 377.

43См.: Kendall K., Walker G. Insider Trading in Australia. Р. 365– 385; Lyon G., Du Plessis J.J. Op. cit. P. 32–34.

188

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

ствующие инструменты, т.е. от него ожидается некоторая степень понимания образа мышления постоянного инвестора. Нужно ли «здравомыслящему лицу» для этого самому быть постоянным инвестором? Этот ключевой вопрос является дискуссионным и может стать темой для отдельного исследования.

Законодательство не требует, чтобы информация имела конкретное влияние на цену финансового инструмента (например, нет ожидания движения цены на минимальный процент). Следовательно, в соответствующих обстоятельствах можно утверждать, что ожидаемый эффект, который может считаться номинальным и вряд ли влиятельным в одной ситуации, будет значительным и влиятельным в другой.

3. Формы запрещенного поведения инсайдера

Статья 1043A Закона о компаниях устанавливает формы запрещенного поведения. Для того чтобы подпадать под запрет, лицу достаточно только обладать инсайдерской информацией и знать (или разумно предполагать), что она является инсайдерской. Хотя предыдущий обзор показывает, что существует ряд затруднений для идентификации информации как инсайдерской, простого обладания ею достаточно, чтобы наложить на лицо соответствующий запрет.

Здесь мы должны отметить, что как в англосаксонской доктрине в целом, так и в австралийской доктрине в частности ведется так называемая possession vs use debate — дискуссия о том, является ли простое обладание инсайдерской информацией без ее использования нарушением запрета на инсайдерскую деятельность44.

Обнаруживаются следующие подходы к решению проблемы45.

Строгий стандарт владения (strict possession standard). Обвинению достаточно доказать, что инсайдер

44Huang (Robin) H. The Insider Trading “Possession versus Use” Debate: An International Analysis // Securities Regulation Law Journal. 2006. Vol. 34. № 2. P. 130–151. URL: https://ssrn.com/ abstract=1173002 (дата обращения: 07.07.2020).

45Обзор сделан по: Huang (Robin) H. Op. cit.

владел информацией во время ведения инсайдерской деятельности, и не требуется доказывать намерение инсайдера использовать инсайдерскую информацию или то, что владение такой информацией повлияло на осуществление инсайдером инсайдерской деятельности.

Покупка ценных бумаг на публичном рынке должна опираться на публично доступную информацию на момент совершения сделки. Если инсайдер продает свои ценные бумаги, обладая существенной неблагоприятной непубличной информацией, он использует свое положение в ущерб обществу46.

Утверждается, что этот стандарт гармоничнее всего соотносится с правилом о раскрытии или воздержании (disclose or abstain rule) и у инсайдера по определению имеется информационное преимущество. Это исторически первый стандарт.

Строгий стандарт использования (strict use standard). От обвинения требуется доказать, что инсайдер действительно использовал инсайдерскую информацию. Например, до 1996 г. канадское федеральное законодательство предусматривало ответственность инсайдера только в том случае, если он «использует какую-либо конкретную существенную непубличную информацию для своей собственной выгоды или в собственных интересах»47.

Таким образом, обвинение или частные истцы должны были нести бремя доказывания не только того, что ответчик обладал существенной непубличной информацией, но и того, что его инсайдерская деятельность была вызвана владением этой информацией.

Дополненный (модифицированный) стандарт использования (modified use standard). Для того чтобы облегчить трудность доказывания, связанную с использованием строгого стандарта использования, суд ввел правило обоснованного предположения (strong

46См.: In re Sterling Drug, Inc. [1978 Transfer Binder] Fed. Sec. L. Rep. (CCH) 81,570, at 80, 298 (Apr. 18, 1978).

47Industry Canada, “Insider Trading Discussion Paper”. February 1996. § 131–135. В Канаде положения об инсайдерской торговле впервые были введены на федеральном уровне в 1970 г. в рамках Закона о канадских корпорациях, а затем перенесены в Закон о канадских коммерческих корпорациях в 1975 г.

189

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

reference rule) об использовании инсайдерской информации, которое модифицировало строгий стандарт использования. Так появился модифицированный стандарт использования.

Впервые этот стандарт был применен в 1998 г. Американский суд использовал правило обоснованного предположения об использовании инсайдером известной ему чувствительной для цены ценной бумаги информации для дополнения строгого стандарта использования в деле SEC v. Adler48. Признав, что выбор между применением стандарта владения или использования был трудным, суд в конечном итоге решил применить стандарт использования. Предвидя трудности, с которыми столкнется SEC при доказывании на основании строгого стандарта использования, суд назвал применимым правило обоснованного предположения об использовании инсайдерской информации, которое вытекает из того факта, что инсайдер торгует, обладая информацией.

В частности, суд постановил:

Когда инсайдер торгует, обладая существенной непубличной информацией, возникает надежный вывод о том, что такая информация использовалась им в инсайдерской деятельности. Инсайдер может попытаться опровергнуть этот вывод, приведя доказательства... что информация не использовалась49.

Таким образом, суд исходил из того, что инсайдер, обладавший инсайдерской информацией, априори ее неправомерно использовал (т.е. вел инсайдерскую деятельность), ввиду чего не SEC должна доказать факт использования инсайдером этой информации, а, наоборот, на обвиняемом инсайдере лежит бремя доказывания неиспользования им инсайдерской информации. С учетом этого суд отклонил высказанную SEC озабоченность доказательствами и заключил, что тест на использование «наилучшим образом соответствует» применимым законам.

Как видно, решение в деле SEC v. Adler представляет собой гибрид ссылки на правило обоснованного предположения (об использовании инсайдерской информации в торговле) и строгого стандарта использования.

48SEC v. Adler, 137 F.3d 1325, 1337 (11th Cir. 1998).

49Ibid.

Дополненный (модифицированный) стандарт владения (modified possession standard). Ответственность за инсайдерскую деятельность наступает, когда лицо осведомлено о существенной непубличной информации и занимается инсайдерской деятельностью. При этом инсайдерам предоставлены основания, чтобы избежать ответственности, и позволено создавать планы и стратегии инвестирования в ценные бумаги и реализовывать их (стратегии и планы) в будущем при соблюдении следующих условий:

—на момент разработки плана у лица не было существенной непубличной информации;

—план на сделки с ценными бумагами является неизменяемым, т.е. лицо не может поменять или отменить какие-то сделки, если ему стала известна инсайдерская информация.

В Австралии буквальное толкование ст. 1043А Закона о компаниях, по-видимому, ведет к применению строгого стандарта владения, в соответствии с которым обвинение не обязано доказывать, что лицо, обладающее инсайдерской информацией, фактически использовало ее при торговле ценными бумагами. Статья говорит о лице, владеющем инсайдерской информацией (possesses inside information), но не указывает на использование (use).

Однако австралийское правительство во время внесения в закон поправок об инсайдерской деятельности в 1991 г. придерживалось мнения, что после того, как обвинение докажет, что лицо владело инсайдерской информацией и осуществляло инсайдерскую деятельность, было бы разумно предположить, что человека мотивировало к торговле обладание этой информацией50. По своей природе это уже отсылка к модифицированному стандарту использования, предполагающая, что ответчик может быть оправдан путем приведения доказательств, свидетельствующих о неиспользовании внутренней информации. К сожалению, нет прецедентов по этому вопросу. Чтобы развеять вышеизложенную путаницу, эта проблема была рассмотрена в обзоре применения закона об инсай-

50Government response to Report of the House of Representative Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, “Fair Shares for All: Insider Trading in Australia”. 1990. 11 Oct.

190

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

дерской деятельности в Австралии51. В заключительном докладе обзора указано: «…рекомендуется освобождение от ответственности для информированных лиц, торгующих в соответствии с ранее существовавшим недискреционным52 торговым планом... с учетом этого ограниченного исключения законодательство об инсайдерской торговле не должно содержать требования (доказательств) использования или защиты (при доказательстве) неиспользования (инсайдерской информации)»53.

Как видим, обзор рекомендует применять модифицированный стандарт владения (для обвинения достаточно владения инсайдерской информацией, но возможно использовать методы позитивных защит).

Закон о компаниях предусматривает три формы запрещенного поведения инсайдера:

1)торговля. Статья 1043A(1)(c) запрещает инсайдеру (в качестве принципала или агента) подавать заявки, приобретать или отчуждать соответствующие финансовые инструменты;

2)привлечение третьего лица к инсайдерской деятельности. Статья 1043A(1)(d) распространяет на инсайдеров запрет на привлечение другого лица к участию в действиях, указанных в ст. 1043A(1)(c);

3)осуществление инсайдером наводки. Статья 1043А(2) запрещает инсайдеру передавать информацию или способствовать передаче информации другому лицу, если инсайдер знает или должен знать, что это другое лицо, вероятно, участвует в поведении, упомянутом в ст. 1043A(1), т.е. торгует само или в пользу другого лица. В отличие от ст. 1043A(1), запрет на наводку также требует, чтобы соответствующие ценные бумаги были доступны для торговли на австралийском финансовом рынке. Ценные бумаги рассматриваются в качестве торгуемых для целей

51См.: Corporations and Markets Advisory Committee (Australia). “Insider Trading Discussion Paper”. June, 2001. Р. 142–152.

52Торговый план, не предусматривающий личного усмотрения инсайдера при его выполнении.

53Corporations and Markets Advisory Committee (Australia). “Insider Trading Report”. November, 2003. URL: http://www. camac.gov.au/camac/camac.nsf/byHeadline/PDFFinal+Re- ports+2003/$file/Insider_Trading_Report_Nov03.pdf (дата обращения: 07.07.2020).

запрета на совершение наводки, даже если эмитент приостановил торговлю своими ценными бумагами.

4. Виды ответственности за инсайдерские нарушения

В Австралии возможны следующие виды публич- но-правовых санкций за нарушения в области ценных бумаг: уголовные (criminal) и неуголовные (civil and administrative penalties)54.

Уголовные санкции налагаются судами и включают штрафы, тюремное заключение, общественные работы. В серьезных случаях обвинение поддерживают государственные обвинители (Commonwealth Director of Public Prosecutions), при более мелких нарушениях — регулятор (ASIC).

Неуголовные санкции применяются в виде:

—civil penalties, которые налагаются судами по представлению регулятора и включают штрафы, а также судебные приказы о денежной компенсации пострадавшим, запреты на совершение определенных действий, отзыв лицензии и др. С точки зрения российского права civil penalties — это разновидность административной (публично-правовой), а не гражданской (частноправовой) ответственности;

—administrative penalties, которые налагаются непосредственно регулятором и включают штрафы и запреты на совершение определенных действий.

Перевод австралийских названий неуголовных санкций за инсайдерскую деятельность на русский язык может ввести российских читателей в заблуждение, поскольку в российской правовой традиции административные санкции могут налагаться как судами по представлению государственных органов (регуляторов), что соответствует administrative penalties, так и непосредственно самими государственными органами (регуляторами), что соответствует civil penalties, в то

54Report ‘Lifting the fear and suppressing the greed’: Penalties for white-collar crime and corporate and financial misconduct in Australia. 2017. 23 March. URL: https://www.aph.gov.au/Parlia- mentary_Business/Committees/Senate/Economics/WhiteCollarCrime45th/Report (дата обращения: 07.07.2020).

191

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

время как гражданская ответственность носит частноправовой характер и наступает не в пользу государства, а в пользу частных лиц. Поэтому далее мы будем использовать термин civil penalties без перевода на русский язык, понимая под ним разновидность адми- нистративно-правовой ответственности.

Согласно ст. 1043А Закона о компаниях некоторые виды нарушений, в том числе инсайдерская деятельность, подпадают и под уголовные санкции, и под действие civil penalties.

Это означает, что в отношении одного и того же правонарушения может быть возбуждено и уголовное дело, и производство для применения civil penalties. Чтобы исключить возможность двойного наказания, в закон было добавлено следующее правило: суд не может выносить решение о применении civil penalties, если уже был вынесен обвинительный вердикт в уголовном деле за то же самое деяние. Однако наличие решения суда о применении civil penalties не препятствует возбуждению уголовного дела55.

Расследование нарушений осуществляет NCSC. Она может инициировать уголовное производство против компании или физического лица либо наложение civil penalties, но предпочтение отдает уголовному преследованию нарушений в области инсайдерской деятельности. Тони Д’Алузио, председатель NCSC в период с 2007 по 2011 г., сообщал: «NCSC исходит из того, что уголовное преследование более предпочтительно, хотя подготовка таких дел занимает больше времени… именно перспектива уголовного преследования и санкции, включая тюремное заключение, будут обращать на себя внимание тех, кто может иметь склонность к преступлениям такого рода»56.

Принимая решение о том, следует ли применять civil penalties вместо возбуждения уголовного преследования, NCSC оценивает факты и сотрудничает с государственным обвинителем (Commonwealth Director of Public Prosecutions). Как уже было сказано, civil

55См.: ст. 1331, 1317М Закона о компаниях.

56D’Aloisio Т. ‘Insider trading and market manipulation’ (speech delivered at the Supreme Court of Victoria Law Conference. Melbourne, 2010. URL: http://download.asic.gov.au/me- dia/1347296/speech-insider-trading-market-manipulation-Au- gust-2010.pdf (дата обращения: 07.07.2020).

penalties могут применяться самой NCSC и не требуют вмешательства Генерального прокурора.

При подозрении на нарушение законодательства о запрете инсайдерской деятельности NCSC может инициировать процесс замораживания активов лица и ограничение его перемещений.

Предельный срок для подачи заявления о признании инсайдерского нарушения и применения наказания и/или компенсации составляет 6 лет после нарушения57.

4.1. Уголовная ответственность

Уголовные санкции мыслятся как основная мера воздействия при нарушении законодательства о ценных бумагах. Ж.К. Вонг приводит следующую статистику. За период с 2004 по конец 2015 г. из 40 случаев инсайдерской торговли 37 были рассмотрены как уголовные и 3 — как civil cases58 (т.е. как дела о наложении судом наказания в виде civil penalties). При оценке доказательств в уголовном процессе суд применяет уголовный стандарт доказывания «за пределами разумных сомнений».

Уголовные наказания как для физических, так и для юридических лиц предусмотрены ст. 1311–1311Е Закона о компаниях.

Для физических лиц уголовное наказание составляет:

—до 15 лет лишения свободы (за преступления, совершенные до 13 марта 2019 г., — до 10 лет лишения свободы, совершенные до 2010 г. — до 5 лет лишения свободы); и/или

—штраф до 4500 штрафных единиц (штраф до 945 тыс. австралийских долларов; до 2010 г. максимальная сумма штрафа была 220 тыс. австралийских долларов)59; или

57См.: ст. 1317К Закона о компаниях.

58Wang J.Q. Op. cit. P. 136.

59Согласно Закону о преступлениях 1914 г. (Crimes Act 1914, Part IA, General 4AA «Penalty units») размер штрафной единицы пересматривается раз в три года. До 1 июля 2020 г. одна штрафная единица равнялась 210 австралийским долларам. С 1 июля 2020 г. и каждое третье

192

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

— взыскание суммы, в три раза превышающей выгоду, разумно связанную с совершением преступления и необязательно полученную обвиняемым.

Для компаний уголовное наказание составляет:

—штраф до 45 тыс. штрафных единиц (9,45 млн австралийских долларов; до 2010 г. был 1,1 млн австралийских долларов); или

—взыскание суммы, в три раза превышающей выгоду, полученную от преступления, связанного с инсайдерской деятельностью;

—если выгоду невозможно оценить, то альтернативное наказание может составить 10% от оборота компании в течение 12 месяцев, заканчивающихся в том месяце, когда компания совершила (или начала совершать) преступление.

Кроме того, в соответствии с законодательством о преступных доходах инсайдер будет лишен каких-либо преференций, полученных в результате инсайдерской деятельности (прибыли или избегания убытков). Также лицо, осужденное за нарушение ст. 1043A Закона о компаниях, автоматически лишается права быть директором или управляющим любой компании сроком на 5 лет (ст. 206B)60.

4.1.1. Факторы, способствующие оценке преступности инсайдерской деятельности

Ж.К. Вонг приводит следующие факты, которые оценивали суды для целей объективной квалификации преступности деяния61.

1 июля (т.е. 1 июля 2023 г., 1 июля 2026 г. и т.д.) следующая за этим днем штрафная единица заменяется суммой, рассчитанной по формуле, согласно которой текущий размер штрафной единицы умножается на коэффициент индексации (это отношение индексов потребительских цен всех групп (индекса мартовского квартала непосредственно перед индексацией) к индексу мартовского квартала за три года до индексации). URL: https:// www.legislation.gov.au/Details/C2020C00012 (дата обращения: 07.07.2020).

60См.: части 2D.6 «Дисквалификация от управления компаниями» и 206В «Автоматическая дисквалификация — обвинительные приговоры, банкротства, постановления иностранных судов и т.д.» главы 2D «Руководители и сотрудники» Закона о компаниях.

61Wang J.Q. Op. cit. P. 107–138.

1. Размер полученной прибыли и вложенных средств.

Эти два показателя могут служить индикатором преступности деяния: когда они существенно различаются, суды считают, что более высокая сумма является более точным показателем преступности правонарушения.

Полученная прибыль (предотвращенные убытки) принимается как более подходящий показатель преступности деяния в двух сценариях инсайдерской торговли:

(1) когда преступник продает ценные бумаги во избежание убытков; (2) когда преступник (а) покупает по низкой цене ценные бумаги, зная, что потом (после раскрытия инсайдерской информации) бумаги поднимутся в цене, или (б) торгует на рынке деривативов, зная, что потом бумаги поднимутся в цене (например, покупает колл-опцион на ценную бумагу, фиксируя ее цену на текущем уровне, колл-опцион срабатывает в период после раскрытия выгодной инсайдеру информации, и продавец колл-опциона будет обязан продать инсайдеру ценную бумагу по зафиксированной цене; инсайдер тут же продает ценную бумагу по более высокой цене).

Согласно первому сценарию, поскольку преступник не вложил деньги в свою попытку инсайдерской торговли, сумма предотвращенных убытков считается более подходящим показателем преступности совершенного деяния.

Во втором сценарии, если мы сравним случай торговли с использованием инсайдерской информации на открытом фондовом рынке и на рынке производных инструментов, то для случая (а) сумма вложенных средств может считаться достаточно точным показателем преступности деяния, но для случая (б), т.е. для правонарушителей, которые торгуют на рынке деривативов, сумма полученной прибыли дает более точное представление о размере их торговли, чем размер вложенных средств, поскольку это рынок с высоким уровнем левериджа62, позволяющий получить большую прибыль при очень небольших инвестициях63.

62Леверидж, или кредитное плечо, — соотношение собственного капитала инвестора, переданного в залог, и полученного под этот залог заемного капитала, вложенного в приобретение финансового актива. При использовании заемного капитала инвестор формирует так называемый рычаг для повышения доходности от сделки (маржинальная сделка).

63Wang J.Q. Op. cit. P. 118.

193

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№7 ИЮЛЬ 2020

2.Источник и качество информации. Если качество информации высокое, то инсайдер может полагаться на нее с большой уверенностью. Такой информационный дисбаланс в пользу инсайдера значительно нарушает целостность рынка.

3.Линия поведения. Преступление считается менее тяжким, если был только один эпизод, и более тяжким, если эпизодов несколько; также отягчает деяние попытка инсайдера скрыть преступление.

4.Злоупотребление доверием. Как правило, инсайдерская информация была получена в профессио нальной обстановке и ее использование связано с нарушением доверия, оказанного инсайдеру, что является отягчающим фактором. Лица, получающие инсайдерскую информацию, должны соответствовать строгим стандартам честности. Таким образом, преступность деяния возрастает, когда действия правонарушителя свидетельствуют о значительном отходе от профессиональных стандартов. Злоупотреблять доверием могут только корпоративные инсайдеры и «истинные» инсайдеры64.

5.Связь преступника с индустрией ценных бумаг.

Связь правонарушителя с сектором ценных бумаг расценивается как отягчающее обстоятельство, поскольку такие правонарушители сознательно действуют против закона. Этот элемент частично перекликается с злоупотреблением доверием и знанием о запрете на инсайдерскую деятельность. Злоупотребление доверием касается корпоративных инсайдеров и «истинных» инсайдеров65, а связь с индустрией ценных бумаг — профессионалов в индустрии финансовых услуг. Знание о запрете на инсайдерскую деятельность касается всех нарушителей.

6.Предыстория и обстоятельства преступления. Закон требует от суда учитывать личные обстоятельства

64В качестве примера см.: Wang J.Q. Op. cit. P. 119. Stephenson case.

65Нет четкого определения понятия «истинный инсайдер». Некоторые суды трактуют этот термин как означающий только лиц, которым доверена инсайдерская информация, в то время как другие трактуют его как охватывающий всех, кто находится в доверительном положении (корпоративные инсайдеры или корпоративные служащие). Встречаются предложения отделить с помощью этого термина инсайдеров, которым доверена инсайдерская информация, от инсайдеров, которые случайно подслушивают инсайдерскую информацию.

правонарушителя. Суды принимали во внимание возраст, обстоятельства, предшествовавшие совершению преступления, семейные отношения, здоровье, психическое состояние правонарушителя, а также здоровье членов его семьи. По мере увеличения тяжести наказания более подробно рассматриваются личные обстоятельства правонарушителя66.

7.Положительная оценка правонарушителя за период, предшествовавший совершению преступления.

Большинство ответчиков имели хорошую репутацию. В отличие от традиционных уголовных дел, суды последовательно не придавали значительный вес хорошей репутации в качестве смягчающего обстоятельства, поскольку именно репутация правонарушителей в значительной степени позволяла им занять позицию, требующую доверия67.

8.Мотивы преступника. Рассматривались три типа мотивации совершения инсайдерских преступлений: максимизация личного богатства, защита семейных интересов, интересы третьей стороны. Первая считалась самой отягчающей мотивацией. Совершение преступлений в интересах других лиц может быть менее отягчающим обстоятельством, и судебные акты содержат выводы о том, что «различие между преступлением, совершенным по мотивам личной жадности, и преступлением, совершенным в интересах какого-либо другого лица, является существенным»68. Действия правонарушителя в интересах своих клиентов были сочтены смягчающим обстоятельством, поскольку не были мотивированы самообеспечением69. В то же время совершение преступлений в интересах других лиц не всегда являлось смягчающим обстоятельством70.

9.Знание правонарушителем законов. Суды проверяют знание правонарушителем закона. Большинство осужденных знали о запрете инсайдерской деятельности. Если преступники действовали, опираясь на

66См.: Wang J.Q. Op. cit. P. 120.

67Ibid. P. 124. Kamay’s appeal.

68«…The distinction between an offence committed for motives of personal greed and committed for the benefit of some other person is real» (Ibid. P. 125).

69Ibid. P. 126. Graham’s case: «For an offender who acted in the interests of his clients, it was held as a mitigating factor because he was not motivated by self-enrichment».

70Ibid. P. 126.

194

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

инсайдерскую информацию с пониманием того, что их деятельность незаконна, суды признавали, что понимание закона является отягчающим фактором. Учитывая образование и опыт работы правонарушителей, занимающихся инсайдерской торговлей, суды были убеждены в том, что правонарушители были осведомлены о положениях закона об инсайдерской торговле. Даже когда было установлено, что нарушитель не осведомлен о законах об инсайдерской торговле, судьи склонялись к выводу, что, скорее всего, он нарушил политику своей компании, торгуя или передавая инсайдерскую информацию. Для немногих преступников, которые утверждали, что они не сочли инсайдерскую деятельность уголовным преступлением, суды постановили, что это не повлияло на серьезность их преступления. В связи с этим можно отметить случай г-на Чжу, утверждавшего, что в китайской культуре он будет считаться дураком, если откажется действовать на основе инсайдерской информации, чтобы обогатиться. Австралийский судья отказался учитывать эти заявления71.

10.Признание вины правонарушителем и сотрудничество. За исключением трех преступников, все другие правонарушители признали себя виновными.

11.Выражение раскаяния обвиняемым. Продемонстрировать раскаяние можно различными способами, например признать вину, возместить ущерб и сотрудничать с властями.

Существует множество трудностей при расследовании инсайдерских преступлений, включая обнаружение инсайдерской торговли, доказательство владения информацией, доказательство того, что информация не являлась общедоступной и при этом оказывала серьезное влияние на цену финансового инструмента.

Несмотря на то, что уголовные санкции мыслятся как основная мера ответственности за инсайдерскую деятельность72, часто большое количество косвенных доказательств не позволяет привлечь обвиняемого к уголовной ответственности, поскольку в уголовном процессе суд оценивает доказательства, исходя из строгого стандарта «за пределами разумных сомнений».

71Ibid. P. 127. Zhu’s case.

72См.: D’Aloisio Т. Op. cit.

Например, в п. 2 решения по делу против Петсаса и Миота (подробнее см. далее) судья указывает73:

Основная причина такого шага заключается в том, что civil proceedings, скорее всего, будет дешевле и эффективнее, чем уголовное судопроизводство, поскольку правила доказывания менее строгие, защита, предоставляемая обвиняемым, не столь велика, а уровень определенности, необходимый для признания обвинения (стандарт доказывания), ниже. Есть еще одно преимущество, получаемое от использования civil proceedings. Если существует большая вероятность получения решения суда о привлечении к ответственности, исполнительные органы могут быть более склонны к принятию мер в сомнительных или потенциально сомнительных случаях.

4.2. Civil penalty

До 2001 г. за незаконную инсайдерскую деятельность была предусмотрена только уголовная ответственность, для привлечения к которой обвинению требовалось доказать совершение инсайдером преступления на основании строгого стандарта доказывания «за пределами разумных сомнений».

Civil penalty — менее строгое наказание, и для его применения в процессе используется менее строгий стандарт доказывания факта инсайдерской деятельности — «баланс вероятностей»74.

Как уже было сказано выше, инсайдерская деятельность согласно ст. 1043А Закона о компаниях подпадает и под уголовные санкции, и под действие civil penalties.

На физическое лицо суд может наложить денежное взыскание, равное большему из двух вариантов:

73Federal court of Australia, Australian Securities and Investments Commission v. Petsas. [2005] FCA 88. URL: https://jade.io/ article/110099 (дата обращения: 07.07.2020).

74«Поэтому введение civil penalty actions было положительно воспринято в Австралии как возможность эффективного решения задачи, связанной со сложностью доказательства инсайдерской деятельности в соответствии с уголовным стандартом доказывания». См.: Chitimira H. The regulation of insider trading in Australia: A historical and comparative analysis // Speculum Juris. 2015 Vol. 29. Iss. 1. P. 86–107. URL: https:// www.academia.edu/19583248/Howard_Chitimira_The_Regula- tion_of_Insider_Trading_in_Australia_A_Historical_and_Com- parative_Analysis_2015_29_1_Speculum_Juris_86-107 (дата обращения: 07.07.2020).

195

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№7 ИЮЛЬ 2020

1)5000 штрафных единиц (1,05 млн австралийских долларов); или

2)если суд может определить размер полученной выгоды и ущерба, которого удалось избежать вследствие инсайдерской деятельности, в три раза больше этой суммы75.

На компанию суд может наложить денежное взыскание, равное наибольшему из:

1)50 тыс. штрафных единиц (10,5 австралийских долларов); или

2)если суд может определить размер полученной выгоды и ущерба, которого удалось избежать вследствие инсайдерской деятельности, в 3 раза больше этой суммы; или

3)10% годового оборота компании в течение 12-ме- сячного периода, заканчивающегося в конце месяца, в котором компания нарушила или начала совершать нарушение, до предела, эквивалентного 2,5 млн штрафных единиц76.

Суд может также выносить постановления о компенсации в пользу любого лица, понесшего ущерб в результате нарушения77, и постановления, предписывающие лицу, совершившему нарушение, выплатить в пользу государства выгоду, полученную в результате нарушения, или ущерб, которого оно избежало78. То есть NCSC при инициировании процесса в рамках civil cases может определить потерпевшую сторону79, которой суд присуждает выплатить компенсацию.

Суд имеет широкие полномочия по освобождению лица полностью или частично от наложения на него civil penalties, если это лицо действовало честно, и, учитывая обстоятельства дела, оправдание будет справедливым80.

75См.: ст. 1317G(3) Закона о компаниях.

76См.: ст. 1317G(4) Закона о компаниях.

77См.: ст. 1317HA Закона о компаниях.

78См.: ст. 1317GAB Закона о компаниях.

79Вопрос о том, каким образом определить потерпевшую сторону в биржевой сделке, проводившейся с использованием центрального контрагента, интересен с практической точки зрения, но не является предметом настоящей статьи.

80См.: ст. 1317GAB Закона о компаниях.

4.2.1. Первое применение civil penalty: NCSC против Петсаса и Миота

Дело по заявлению NCSC против Петсаса и Миота было рассмотрено в 2005 г.81 Это первое разбирательство, в котором был применен civil penalty за правонарушение в области инсайда. Суд взыскал с ответчиков компенсацию в пользу потерпевших компаний — контрагентов инсайдеров по сделкам, а также civil penalty в пользу государства и судебные расходы NCSC на ведение дела.

NCSC возбудила разбирательство в отношении Джона Петсаса и Марка Миота после расследования сделок с ценными бумагами BRL Hardy — одного из крупнейших виноделов Австралии, чьи акции котировались на Австралийской фондовой бирже. Опционы на эти акции торговались на Торговой площадке по срочным сделкам биржи.

В ноябре 2002 г. Constellation Brands, один из крупнейших мировых производителей напитков, начал переговоры с BRL Hardy о возможности слияния. Банк BRL Hardy был привлечен для оценки влияния предполагаемого слияния на соглашения BRL Hardy с его кредиторами. Один из сотрудников банка сообщил Петсасу, работавшему в том же банке клиентским менеджером, что ведется работа в отношении конфиденциальной сделки. Петсас узнал из обсуждения с членом команды, что речь шла о возможном слиянии Constellation Brands и BRL Hardy. Получив подробную информацию о предполагаемом слиянии из компьютерной системы банка, Петсас позвонил своему другу Миоту, который работал в другом банке. Они договорились приобрести колл-опционы на акции BRL Hardy на имя Миота. Миот разместил заказы у своего брокера и приобрел колл-оп- ционы на акции в ожидании того, что цена значительно повысится после объявления о предлагаемом слиянии. Объявление было сделано на следующий день. Петсас и Миот получили прибыль в размере 128 495 австралийских долларов. Компании, продавшие опционные контракты, понесли соответствующие потери.

После сообщения Биржи о необычной торговле NCSC провела расследование и начала разбирательство в

81Federal court of Australia, Australian Securities and Investments Commission v. Petsas. [2005] FCA 88. URL: https://jade.io/arti- cle/110099 (дата обращения: 07.07.2020).

196

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

суде в порядке civil proceedings82. NCSC добивалась признания, что Петсас и Миот нарушили положения Закона о компаниях об инсайдерской деятельности, просила взыскать штраф, судебные расходы и возместить контрагентам убытки, которые образовались у них в результате продажи инсайдерам колл-опционов.

В рамках мирового соглашения, заключенного в судебном процессе с NCSC, Петсас и Миот согласились, что они нарушили положения законодательства об инсайде. После заключения мирового соглашения было проведено слушание для определения наказания. Компаниям — контрагентам по инсайдерским сделкам был присуждена компенсация в размере полученной инсайдерами прибыли83. Перед судьей, кроме того, стоял вопрос об определении размера civil penalty.

4.2.2. Определение размера civil penalty в судебном решении

Судья отметил, что использование civil penalty увеличит вероятность наказания правонарушителей (что хорошо для общества в целом), но в то же время предпочтение civil penalty уголовному наказанию в отношении предполагаемых правонарушителей создает проблемы для судов.

О каких же проблемах идет речь?

Это был первый случай, когда судье требовалось наложить civil penalty в связи с инсайдерской деятельностью. Судья рассмотрел уголовные санкции, которые применялись в Австралии за нарушение положений об инсайдерской торговле, и обнаружил, что даже правонарушители, впервые совершившие правонарушение и признавшие свою вину, могут получить наказание

82Мы не даем перевод civil proceedings. В данном производстве соединены как взыскание штрафа в пользу государства, что мы могли бы назвать административным производством, так и взыскание компенсации в пользу компаний контрагентов по инсайдерским сделкам, которое по российскому закону осуществляется в порядке гражданского судопроизводства. Но сами компании не обращались с требованиями о взыскании компенсации с инсайдера, заявителем в процессе выступала только NCSC.

83«It goes without saying, and the defendants accept, that they must disgorge their profit. Accordingly there will be orders requiring them to pay compensation to the counterparties to the option contracts in an amount which is equal to each counterparty’s loss». Australian Securities and Investments Commission v. Petsas. [2005] FCA 88.

в виде лишения свободы. Соответственно, от судьи требовалось определить надлежащий уровень civil penalty в обстоятельствах, когда по тем же фактам в уголовном производстве правонарушители, скорее всего, были бы заключены в тюрьму84. Судья оценивал возможные методы расчета штрафа, в том числе:

—денежную стоимость срока лишения свободы (со ссылкой на заработанный доход и стоимость, наложенную на ограничение свободы);

—штраф, который представляет собой полное возмещение вреда, причиненного преступлением;

—использование формул, которые были приняты в Законе о преступлениях 1914 г. и посредством которых суд может (для конкретных преступлений) превратить тюремный срок в денежную сумму.

Судья Финкельштейн рассматривал цель наложения штрафов и обнаружил, что парламент установил штраф в качестве наказания (кары) и как сдерживающий фактор. Кроме того, он принял во внимание личные обстоятельства подсудимых, в том числе их раскаяние и влияние их нарушений на их финансовое положение и репутацию85, а также размер полученной прибыли, серьезность нарушений и тот факт, что было сделано раннее признание вины.

В итоге на Петсаса был наложен штраф (civil penalty) в размере 75 тыс. австралийских долларов, на Миота — в размере 65 тыс. австралийских долларов. Меньший размер civil penalty, наложенный на Миота, судья обосновал тем, что Миот был получателем конфиденциальной информации, а не лицом, которое в нарушение доверия передавало эту информацию другой стороне. Как было отмечено выше, в рамках того же производства суд постановил, что оба ответчика совместно выплатят понесшим убытки в результате

84«Одна из проблем… заключается в том, как судья должен определить civil penalty за, по существу, уголовное преступление… Что же делать судье, когда он (или она) обязан применить a civil remedy (например, штраф), когда правонарушитель по тем же самым фактам в уголовном суде был бы заключен в тюрьму?» Australian Securities and Investments Commission v. Petsas. [2005] FCA 88. Р. 16.

85Судья отметил в отношении обоих инсайдеров, что, несмотря на полученное профильное образование и имеющийся у них опыт, после увольнения Петсас не может найти работу, а Миот трудится в собственной фитнес-студии (health studio).

197

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

нарушения контрагентам по опционным контрактам (Deutsche Securities Australia Limited, Optiver Australia Pty Limited и Susquehanna Pacific Pty Limited) компенсацию в размере полученной инсайдерами прибыли. Подсудимым также было приказано оплатить расходы NCSC на ведение дела общей суммой более 93 тыс. австралийских долларов.

После разрешения указанного дела прогнозировалось увеличение количества дел о привлечении инсайдеров к ответственности в рамках административной процедуры. Но этого не произошло.

4.3. Взыскание компенсации

При взыскании компенсации убытков, причиненных инсайдерским правонарушением, необходимо решить вопрос о том, кто конкретно имеет право на ее получение. Известны следующие теории гражданско-пра- вовой ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации86.

Проэмитентская теория. Инсайдерская информация правомерно принадлежит компании-эмитенту, инсайдерская деятельность нарушает такое положение. Эмитент становится основным пострадавшим от инсайдерской деятельности, поэтому именно он имеет приоритетное право на предъявление к инсайдерам иска о взыскании убытков.

Проинвесторская теория. Инсайдер, неправомерно использующий инсайдерскую информацию при заключении сделок на фондовых рынках, получает необоснованное информационное преимущество перед другой стороной в сделке. Приоритетное право на взыскание убытков получает добросовестный инвестор.

Прогосударственная теория. Поскольку инсайдерская деятельность нарушает целостность рынка, что влечет отток инвесторов, основным пострадавшим признается государство. Оно и получает приоритетное право на предъявление иска к инсайдеру.

Устанавливая регулирование вопроса о взыскании компенсации с инсайдера, австралийский законодатель

86 См.: Татлыбаев Б.В. Указ. соч. С. 101–112.

не стал занимать ни одну из указанных позиций: иск о взыскании компенсации может предъявить инвестор, эмитент или NCSC в защиту эмитента — в тех случаях, когда, по мнению NCSC, случай инсайдерской деятельности угрожает публичным интересам87. Приоритет получает тот, кто заявил свое требование раньше.

В соответствии с действующим австралийским законодательством иски о взыскании убытков, причиненных неправомерным использованием инсайдерской информации, могут быть заявлены только теми инвесторами, которые непосредственно заключали сделку купли-продажи финансовых инструментов с инсайдером88.

Такое правило легко применимо при совершении внебиржевых сделок, когда происходит непосредственное взаимодействие сторон и контрагенты известны друг другу. Сложность вызывает его применение к биржевым сделкам, совершаемым путем выставления заявок на покупку и продажу финансовых активов, которые затем соотносятся между собой организатором торгов.

Для разрешения указанной ситуации могут применяться неклассические концепции гражданско-право- вой ответственности, используемые в праве США89, которые относят к категории лиц, имеющих право на взыскание убытков, не конкретных инвесторов, вступивших в правоотношения с инсайдером, а неопределенный круг инвесторов, соответствующих критериям, выработанным в рамках той или иной неклассической концепции. Известны две основные неклассические концепции гражданско-правовой ответственности за инсайдерскую деятельность.

Концепция одновременных торгов (contemporaneous trading approach). Право на взыскание убытков имеют инвесторы, которые заключили на фондовом рынке сделки с ценными бумагами в то же самое время, когда инсайдер осуществлял соответствующие им биржевые сделки противоположного содержания.

Концепция торгов, осуществляемых в период утаивания (нераскрытия) инсайдерской информации

87См.: ст. 1043L, 1317HA Закона о компаниях.

88См.: ст. 1043L Закона о компаниях.

89См.: Татлыбаев Б.В. Указ. соч. С. 112–142.

198

FOREIGN EXPERIENCE	ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

(non-disclosure period trading approach). Право на взыскание убытков имеют все лица, которые осуществляли сделки по продаже (покупке) определенных ценных бумаг (противоположного по отношению к сделкам инсайдера содержания) в течение всего периода с момента, когда инсайдером была совершена первая инсайдерская сделка с соответствующими финансовыми инструментами, и до момента, когда указанная инсайдерская информация стала публично доступной.

Нами не были обнаружены подобные методы взыскания компенсации в австралийской правовой системе. Следует упомянуть также, что иск о возмещении ущерба может быть предъявлен потерпевшим независимо от того, был ли основной инсайдер или его соучастник осужден за инсайдерскую деятельность.

5. Заключение

В зарубежной, в частности австралийской, практике применения законодательства об инсайде имеется тенденция к расширению круга инсайдеров до всех лиц, обладающих инсайдерской информацией, и определению инсайдерской информации как любой существенной, временно непубличной информации, способной при ее распространении повлиять на цену финансового инструмента.

Принятый сейчас российским законодателем подход, основанный на формировании закрытых списков инсайдеров и инсайдерской информации, не является оптимальным в стратегической перспективе развития российского права. Его можно считать приемлемым лишь на переходном этапе становления правового регулирования и правоприменительной практики в области инсайдерской деятельности.

В связи с невысоким уровнем распространения знаний о запрете на инсайдерскую деятельность среди розничных инвесторов целесообразно сохранить ограниченный круг инсайдеров90 и закрытый перечень инсайдерской информации до (а) появления судебной

90Под ограниченным кругом инсайдеров здесь понимаются: первичные, вторичные инсайдеры и инсайдеры, неправомерно получившие инсайдерскую информацию.

практики по привлечению профессиональных инвесторов к ответственности за инсайдерские преступления и (б) формирования в широких слоях общества понимания наказуемости инсайдерской деятельности. При использовании открытых перечней возможны злоупотребления со стороны контролирующих органов, что в условиях несовершенства судебной системы представляет значительную угрозу для развития и инвестиционной привлекательности фондового рынка. Отсутствие наработанной судебной практики пока не позволяет укорениться в социуме представлению об инсайдерской деятельности как о наказуемой. Применение норм об инсайде к более широкому кругу лиц возможно после появления в общественном правосознании устойчивого представления о составе инсайдерского правонарушения.

С постепенным появлением судебной практики по привлечению к ответственности за инсайдерские правонарушения профессиональных инвесторов и расширением круга ответственных лиц возможно обращение судов к рассмотренным в настоящей статье подходам91, применяемым для определения того, являлась ли информация инсайдерской на момент ее использования при совершении спорных сделок. При этом от судов потребуется очень сбалансированный и взвешенный подход, в том числе с учетом актуальных тенденций развития финансового рынка, и индивидуальная оценка каждой спорной сделки периода нераспространения инсайдерской информации.

REFERENCES

Cherkashin, A. “Russian and European Legislation on Insider Information: Problems and Prospects” [Zakonodatel’stvo ob insayderskoy informatsii RF i ES: problemy i perspektivy], in: Molotnikov, A.E. (ed.). Actual Problems of Business Law [Aktual’nyye problemy predprinimatel’skogo prava]. Moscow, 2015. Iss. IV. P. 150–161.

Chitimira, H. “The Regulation of Insider Trading in Australia: A Historical and Comparative Analysis”. Speculum Juris. 2015. Vol. 29. Iss. 1. P. 86–107, available at: https://www.academia. edu/19583248/Howard_Chitimira_The_Regulation_of_Insider_Trading_in_Australia_A_Historical_and_Comparative_Analy- sis_2015_29_1_Speculum_Juris_86-107 (accessed 7 July 2020).

91 Readily observable test и Publishable information test.

199

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

D’Aloisio, Т. Insider Trading and Market Manipulation: Speech Delivered at the Supreme Court of Victoria Law Conference. Melbourne, 2010, available at: http://download.asic.gov.au/ media/1347296/speech-insider-trading-market-manipulation-Au- gust-2010.pdf (accessed 7 July 2020).

Huang (Robin), H. “The Insider Trading ‘Possession versus Use’ Debate: An International Analysis’”. Securities Regulation Law Journal. 2006. Vol. 34. № 2. P. 130–151, available at: https://ssrn. com/abstract=1173002 (accessed 7 July 2020).

Kendall, K. and Walker, G. “Insider Trading in Australia and New Zealand: Information That Is ‘Generally Available’”. Company and Securities Law Journal. 2006. Vol. 24. P. 343–361.

Kendall, K. and Walker, G. “Insider Trading in Australia”, in: Bainbridge, S.M. (ed.). Research Handbooks in Corporate Law and Governance Series. Vol. 385. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 365–385.

Klepitskiy, I.A. “Insider Information and Criminal Law” [Insayderskaya informatsiya i ugolovnyy zakon]. Statute [Zakon]. 2011. No. 9. P. 67–79.

Lyon, G. and Du Plessis, J.J. The Law of Insider Trading in Australia. Federation Press, 2005, available at: https://books.google.ru/ books?id=W2N3Rlfnc9wC&hl=ru (accessed 7 July 2020).

McInerney, J. Commissioner for Corporate Affairs v. Green. 13, 14 October 1977, 16 February 1978. 14 p.

Selivanovskiy, A. and Tatlybayev, B. “Illegal Use of Insider Information in Russia: Problems of Effective Legal Regulation” [Nepravomernoye ispol’zovaniye insayderskoy informatsii v RF:

problemy effektivnosti pravovogo regulirovaniya]. Business and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2014. No. 1. P. 35–60.

Shapovalov, A.G. Legal Regime of Official Information on Issuers on the Securities Market: A PhD Thesis in Law [Pravovoy rezhim svedeniy sluzhebnogo kharaktera ob emitentakh na rynke tsen nykh bumag: dis. na soiskaniye uchenoy stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2007. 199 p.

Tatlybayev, B.V. Civil Liability for the Unlawful Use of Insider Information on the Stock Market under Russian and US Law: A PhD Thesis in Law [Grazhdansko-pravovaya otvetstvennost’ za nepravomernoye ispol’zovaniye insayderskoy informatsii na fondovom rynke v rossiyskom prave i prave Soyedinennykh shtatov Ameriki: dis. na soiskaniye uchenoy stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2016. 314 p.

Wang, J.Q. “A Contemporary Analysis of the Application of Sentencing Factors in Insider Trading Cases”. Deakin Law Review. 2017. Vol. 22. Р. 107–138, available at: https://ojs.deakin.edu.au/ index.php/dlr/article/view/724 (accessed 7 July 2020).

INFORMATION ABOUT THE AUTHORS

Bulat V. Tatlybaev

Lecturer at the National Research University “Higher School of Economics”, PhD in Law (e-mail: bul-tatlybaev@yandex.ru).

Anastasiya V. Koneva

Deputy Head of Legal Affairs at “Pragma Capital” CJSC (e-mail: nastasiya.koneva@gmail.com).

200

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

WWW.IGZAKON.RU

Выходит с 1992 года

В АВГУСТОВСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Спортивное право

Среди авторов номера:

И.А. Васильев, Н.А. Шевелева, Е.Г. Ветрова

Административная мера УЕФА по отстранению клуба от участия в соревновании за манипулирование результатом: юридическая природа и особенности применения

Риски двойной ответственности в спортивном праве

А.И. Савельев

(Анти)социальный мониторинг: право и (или) целесообразность?

Пороки согласия на обработку персональных данных как основа делегитимации систем электронного мониторинга

Е.Д. Суворов

К вопросу о месте цифровых технологий в рамках института исполнения обязательств

Особенности гражданско-правовой ответственности при исполнении обязательств в рамках смарт-контрактов

	Главный редактор:	Выпускающий редактор:	Распространение:
	Александр Верещагин	Юлия Сиренко	Ринат Якупов
	avere@igzakon.ru	Редактор-юрист:	rinat@igzakon.ru
		Редактор-юрист:
	Директор издательства:	Варвара Кудрявцева	Фотография на обложку:
	Владимир Багаев	Корректор:	Екатерина Тихомирова
	bagaev@igzakon.ru	Корректор:
	bagaev@igzakon.ru	Татьяна Казакова
		Татьяна Казакова
	Шеф-редактор:	Компьютерная верстка:
	Владимир Румак	Компьютерная верстка:
	Владимир Румак	Мария Гранкина
	rumak@igzakon.ru	Мария Гранкина
	rumak@igzakon.ru
Учредитель:	Подписной индекс 39001	Отпечатано	Подписано в печать 05.08.2020
ООО «Издaтельскaя	в Объединенном каталоге	в ООО «Буки Веди»	Формат 84х108 1/16
ООО «Издaтельскaя	«Пресса России»		Формат 84х108 1/16
гpyппa «Зaкoн»	и в каталоге Агентства «Роспечать»	Перепечатка материалов	Бумага офсетная № 1
гpyппa «Зaкoн»		журнала «Закон»	Офсетная печать
		журнала «Закон»	Офсетная печать
	Редакция не несет ответственности	допускается только	Объем 12,5 печ. л.
	за достоверность сведений,	с письменного	Тираж 2000 экз.
	содержащихся в рекламных материалах.	согласия издателя.	Цена свободная

Регистрационный ПИ № ФС77-72467 от 20.03.2018

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 88

Соседние файлы в папке Экзамен зачет учебный год 2023

#
23.12.202231.65 Кб2Жарский. Возмещение убытков в международном коммерческом обороте.txt
#
21.12.20225.04 Mб9ЗАКОН №3 (2020).pdf
#
21.12.202221.81 Mб22ЗАКОН №4 (2020).pdf
#
21.12.202219.68 Mб7ЗАКОН №5 (2020).pdf
#
21.12.202216.06 Mб8ЗАКОН №6 (2020).pdf
#
21.12.202219.83 Mб33ЗАКОН №7 (2020).pdf
#
21.12.202220.39 Mб9ЗАКОН №8 (2020).pdf
#
23.12.2022237.54 Кб0Зачет 1.jpeg
#
23.12.2022339.25 Кб1Зачет 2.jpeg
#
23.12.2022290.38 Кб0Зачет 3.jpeg
#
23.12.202264.46 Кб8Зачёт Зенина-1.docx