Правовая природа агентского договора

Относительно природы агентского договора не наблюдается существенных расхождений между подходами двух принятых для исследования правовых си­стем — континентальной и англо-американской. В обоих случаях, хотя и с ис­пользованием разной терминологии, речь идет о деятельности одного лица (агента) в интересах другого (принципала). При этом склонная к выстраива­нию четких логических схем германская наука оперирует понятием «ведение чужого дела» (Geschaeftsbesorgung), не находящим поддержки среди англий­ских и американских теоретиков и судей. На основании абз. 1 § 675 ГГУ к воз­мездному ведению чужого дела применяется большинство правил, установлен­ных для договора поручения, обязательным признаком которого в Германии является безвозмездность (§ 662 ГГУ). Это означает, что практически все харак­терные признаки поручения повторяются в ином договоре, который отвечает признакам ведения чужого дела, в частности, в интересующем нас агентском договоре («договоре торгового представительства»— Handelsvertretervertrag-по терминологии германской доктрины). Согласно господствующему мнению ведением чужого дела является любая самостоятельная деятельность экономи­ческого рода, осуществляемая в чужом интересе³.

Закон регулирует многие случаи, в которых кто-либо как законный пред­ставитель (отец, мать, опекун) на основании должностного положения (ис­полнитель завещания— душеприказчик, конкурсный управляющий, управ-

¹ Опубликована на нем. яз.: Amtsblatt der EG, Nr. L382 vom 31/12/1986. S. 0017-0021

² См.: Baumbach — Duden — Hopt, Handelsgesetzbuch mit Nebengesetzen. Miinchen

2000. S. 278.

³ См.: Palandt. Biirgerliches Gesetzbuch. Miinchen, 2000. S. 797.

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа 123

ляющий наследством) или положения в качестве органа юридического лица (член правления АО или союза, управляющий делами ООО) призван к тому, чтобы охранять в обороте интересы другого лица, в частности, управ­лять его имуществом или отдельными частями (предметами) этого имуще­ства. Аналогичные правоотношения могут быть основаны на договоре: кто-либо на время своего отсутствия назначает другое лицо управляющим своим имуществом, передает ему на разрешение определенные имущественные вопросы, например управление своим домом или землевладением, назнача­ет другое лицо своим представителем в судебных учреждениях по всем делам или по отдельной их категории. Во всех этих случаях проявляются опреде­ленные однородные принципы, основа которых лежит в существе подобно­го ведения дел: ведущий дело (управляющий делами и др.) обязан обхо­диться с вверенным ему имуществом добросовестно и надежно, он должен действовать в чужом интересе с необходимой заботливостью, он должен отчитываться о своих действиях и выставлять счет за оказанные услуги тому, кто дал ему поручение; ему при определенных условиях возмещаются поне­сенные расходы. Высказывается мнение о том, что законодателю следовало бы урегулировать ведение чужих дел в общей части ГГУ, однако этого не произошло, поскольку различия между случаями ведения чужих дел весьма значительны. Закон более детально сформулировал один определенный тип ведения чужих дел — в рамках договора поручения — и сделал отсылки к этому регулированию во многих других случаях (абз. 3 § 27, § 86, 675, 713. 2218 ГГУ)¹.

По вопросу отличительных признаков ведения чужих дел в германской ли­тературе существует в значительной мере единое понимание. Под отличитель­ными признаками ведения чужих дел подразумевается самостоятельное со­блюдение и защита (Wahrnehmung) чужих имущественных интересов, и при этом речь идет о таких вопросах, решение которых принципиально является делом владельца имущества. Однако кажущаяся широта такого определения ограничивается в доктрине путем толкования. В частности, К. Ларенц пишет: «Починка моих часов увеличивает их стоимость, т. е. затрагивает мое имуще­ство; однако здесь речь идет не о соблюдении имущественных интересов в том смысле, который имеется в виду»². Лицо, ведущее чужие дела, снимает с вла­дельца имущества всякую заботу о нем либо оказывает владельцу поддержку в этом. Уполномоченное лицо осуществляет собственную (в ряде случаев связан­ную указаниями) самостоятельную деятельность и в большинстве случаев применяет свои особые профессиональные или деловые знания и умения. В качестве признаков ведения чужого дела следует назвать: возникновение отношений доверительной собственности (Treuhandverhaeltnis) в случаях с договором на управление имуществом, договором комиссии; тесные довери­тельные отношения, в частности, предоставление доступа к необходимым документам доверителя и следующая из этого обязанность хранить конфиден­циальность (для договоров на оказание консультационных услуг по юридичес­ким, в том числе налоговым вопросам, договоров о процессуальном предста­вительстве, деятельности в качестве третейского судьи или эксперта и др.); и, наконец, полномочие совершать распоряжение имуществом для доверителя и вытекающая из этого необходимость отчета. Безусловно, все эти признаки ра-

¹ См.: Larenz К. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 2. Hb. 1. Miinchen, 1986. S. 408.

² Ibid. S. 422.

124

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа 125

ботают не в совокупности. Но если нет ни одного из них, то речи о ведении чужого дела уже не может идти¹.

Следует отметить, что в современном российском юридическом языке не существует единообразного термина, которым можно было бы обозначить стороны в обязательствах, входящих в единую группу «ведения чужих дел» (поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуще­ством, экспедиция и внедоговорное ведение чужих дел без поручения). Тер­мин «заказчик услуг посредника» нельзя признать удачным, поскольку им не охватывается деятельность лица, выступающего в чужих интересах без поруче­ния. Вместе с тем в проекте Гражданского уложения Российской империи при разработке института, закрепляющего выступление в чужом интересе без по­ручения, была использована логическая пара: распорядитель чужого дела и хозяин дела². Как нам представляется, указанные термины являются удачным переводом логической пары Geschaeftsfuehrer—Geschaeftsherr, существующей в немецком языке для обозначения подобной ситуации (§ 677—687 ГГУ). Бо­лее того, указанные термины вполне могут использоваться при характеристи­ке сторон любого обязательства, связанного с соблюдением, реализацией и защитой интересов одного лица другим лицом. Поэтому в ряде случаев далее по тексту работы они будут использованы в качестве синонимов более тяже­ловесных построений современного юридического языка: «лицо, выступаю­щее в чужих интересах (исполнитель услуги)» и «лицо, в чьих интересах дей­ствует исполнитель услуги (заказчик услуги)».

Прием законодательной техники, использованный в Германии, урегулиро­вавший базовую разновидность договора на ведение чужих дел (договор пору­чения) (в остальных случаях даются отсылки к нему), имеет во многом уни­кальный характер. И в других странах взаимные отсылки внутри норм, регули­рующих отношения, принадлежащие к базовому типу ведения чужих дел, — не редкость. Так, в Швейцарии система правовых норм, посвященных интере­сующим нас отношениям, выглядит следующим образом. Титул (глава) 13 Швейцарского обязательственного закона (ШОЗ) имеет название «Поруче­ние». В нем выделены следующие подразделы.

1. Простое поручение (ст. 394—406).

2. Кредитное письмо и кредитное поручение (ст. 407—411).

3. Маклерский договор (ст. 412—418).

4. Агентский договор (ст. 418а—418v)³.

Следующий титул 14 ШОЗ называется «Ведение дела без поручения» (ст. 419—424), а титул 15 назван «Комиссия» (ст. 225—439). Соответственно, в норме ст. 418Ь, которая входит в общий титул 13 (подраздел 4), сделана от­сылка к нормам о маклерском договоре (подраздел 3 того же титула) и к нор­мам титула 15 о договоре комиссии. И наоборот, в норме абз. 2 ст. 425, посвя­щенной договору комиссии, сделана общая отсылка к правилам о договоре поручения (титулу 13 в целом), если только соответствующие отношения уже не были специально урегулированы правилами о договоре комиссии. Таким

¹ См.: Larenz К. Op. cit. S. 422.

² Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной комис­ сии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 1211.

³ Этот раздел введен Федеральным законом от 4 февраля 1949 г. Здесь и далее дан­ ные по Швейцарскому обязательственному закону приводятся по изданию: Obligation- enrecht. Vollstaendige Textausgabe. Zurich, 1997.

¹ образом, переплетение указанных норм подтверждает тезис о единстве право­вой природы упомянутых обязательств, если их рассматривать под углом зре­ния ведения чужого дела.

При исследовании структуры ШОЗ надлежит сделать небольшое критичес­кое замечание в адрес одного из немногих сравнительно-правовых исследований, связанных с агентским договором. Речь идет о статье «Торговое представитель-; ство» в сборнике «Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование», вышедшем под редакцией В. В. Залесско-' го в 1999 г., где в отношении Швейцарии сделано следующее утверждение: «В систему агентских договоров входят: простой агентский договор, договор аккредитива, «брокерский», или «маклерский», договор и договор о торговых агентах»¹. Допущенная неточность заключается в том, что в Швейцарии не су-_; ществует системы «агентских договоров». Агентский договор — один (он за­креплен в подразделе 4 титула 13 ШОЗ), поскольку имеет самостоятельный '■ предмет, а роль некоей надкатегории выполняет термин «поручение» (назва­ние титула 13), подчиненное значение по отношению к которому, с точки зрения формальной логики, имеют понятия «простое поручение», «кредитное поручение», «маклерство» и «агентирование». Перевод же термина «Auftrag» с немецкого языка как «агентирование», а не «поручение» можно охарактеризо­вать как ошибочный.

В том же контексте следует критично оценить позицию М. В. Кротова, пола­гающего, что сложившаяся после принятия части второй ГК ситуация в рос­сийском законодательстве не характерна ни для англо-американской, ни для континентальных правовых систем, поскольку в ГК в качестве самостоятель­ных договоров урегулирован и договор поручения, и договор комиссии, и агентский договор, при этом ни один из них не выступает в качестве общего для других, так как все они юридически равны². В Швейцарии юридически равны только что названные «простое поручение», «агентирование» и «комис­сия», корреспондирующие российским договорам поручения, агентирования и комиссии. В Германии существует как договор поручения (§ 662—674 ГГУ), так и договор комиссии (§ 383—406 ГГУ), и договор агентирования о торговом представительстве (§ 84—92 ГТУ). Они самостоятельны, и нельзя утверждать, что, например, договор поручения является общим для двух других — общей является группа договоров на ведение чужих дел, в которую все эти три догово­ра входят. Следовательно, никакой уникальной ситуации при сравнении с кон­тинентальным правом в российском регулировании мы не обнаруживаем.

По своей юридической природе в российской доктрине агентский договор классифицируется как договор на оказание услуг³. Однако здесь сразу же воз-~ никает вопрос: в чем заключается правовая природа услуги, чем это действие отличается по своему правовому режиму от действия, именуемого «работой»?

¹ Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-право­ вое исследование. М., 1999. С. 17.

² См.: Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 574.

³ См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. С. 4; Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М, 1997. С. 575; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положе­ ния. М., 1998. С. 321; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 589.

126

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа

127

Прежде чем предложить решение этого вопроса по российскому праву, рассмотрим, по каким критериям проводится различие между договорами на оказание услуг и на выполнение работ в законодательстве и доктрине Герма­нии. В абз. 2 § 631 ГГУ сказано, что предметом договора подряда может быть как изготовление или изменение вещи, так и иной результат, производимый в результате работы или услуги. Такая формулировка нормы дает основания полагать, что закон проводит разграничение подряда и услуги по критерию, определяющему, что же является предметом обязанности. Если это работа или услуга как таковые — тогда налицо договор услуг, если результат, подлежа­щий достижению в результате работы или услуги, — тогда договор подряда¹. Основное значение данное деление приобретает, когда требуется определить, было ли исполнено обязательство. В первом случае (услуги) вознаграждение можно требовать за сам факт совершения действий, соответствующих дого­ворным требованиям, во втором (работы) при недостижении обещанного результата право на вознаграждение не возникает. Подрядчик несет риск на­прасного приложения собственных усилий, а услугодатель — нет. Таким об­разом, правовые последствия, соответствующие каждому договорному типу, имеют существенное различие. Вместе с тем подчеркивается, что часто вы­зывает сомнения, какие последствия в конкретной ситуации имели своей целью стороны договора или какие последствия являются «подходящими» в конкретном случае с учетом встречных интересов сторон и рода обещанного исполнения.

По этой причине германская наука постоянно находится в поиске более или менее надежного и практичного критерия для разграничения. Сам Карл Ларенц, по работе которого в основном приводятся ссылки на германскую доктрину в данной статье, полагал, что отнесение к «работам» или «услугам» на основе одного критерия со строгими понятийными границами невозмож­но, а для этого, напротив, требуется исследовать конкретное правоотноше­ние на предмет различных черт, характерных для договорного типа «услуг» или «работ»². Как мы полагаем, на этой основе та или иная определенная предметная деятельность (например, заключение агентом договоров в инте­ресах другого лица или выступление процессуального представителя в суде) при одних конкретных обстоятельствах будет «услугой», а при других — «ра­ботой».

Однако рассматриваемый тем же автором пример договора на оказание ме­дицинских услуг, по сути, свидетельствует против вывода, который только что был изложен, точнее — против абсолютности этого вывода. Применитель­но к договору с врачом, который подразумевает медицинское обслуживание клиента³, господствующим в германской литературе взглядом является тот, который признает за этим договором признаки договора на оказание услуги во всех случаях (т. е. никакие обстоятельства дела, в том числе и прямо выра­женная воля сторон, направленная на противоположное решение, не могут повлиять на правовую квалификацию). К этому же выводу присоединяется и сам Ларенц, полагая (вопреки мнению отдельных ученых), что даже при про­ведении операции врач просто не может обещать больному какой-либо точ-

¹ См.: Larenz К. Op. cit. S. 309, 310.

² Ibid. S. 310.

³ Сравнить с собственно подрядоподобными отношениями, которые могут возни­ кать в совокупности с оказанием медицинских услуг (например, с изготовлением зуб­ ного протеза, за качество которого врач несет ответственность как подрядчик).

ный результат (например, удаление аппендицита без каких-либо осложне­ний), поскольку этот результат зависит от действия факторов, которые под­чинить себе в полном объеме врач не в состоянии. Поэтому «является един­ственно правильным всегда рассматривать договоры на медицинское обслужи­вание как договоры по оказанию услуги»¹.

Есть все основания полагать, что, во-первых, отмеченный выше критерий отличия работ от услуг должен иметь основополагающее значение и в россий­ской правовой системе. Следовательно, по договору с предметом «оказание услуги» исполнитель принимает перед заказчиком обязательство осуществле­ния определенной деятельности, но не достижения какого-либо результата. И во-вторых, в России можно выделять отдельные типы договорных обяза­тельств, которые независимо от текущего правового регулирования, так ска­зать, по природе их предмета (конкретных действий) всегда являются обяза­тельствами по оказанию услуг. Именно такой разновидностью договорных обязательств, по мнению автора, является агентский договор (равно как пору­чение, комиссия и доверительное управление имуществом, опосредующие де­ятельность по выступлению в чужом интересе и за чужой счет).

Однако о критериях различия работ и услуг высказываются и иные точки зрения. О. С. Иоффе, в частности, предлагал выделять наряду с подрядом группу договоров по оказанию услуг. Эти договоры должны были оформлять деятель­ность таких видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более овеществленном результате². Та- -ким образом, критерий предложено видеть в характере получаемого результа­та — материальном или нематериальном. Мнение, прямо скажем, не совпадаю­щее с ранее изложенным подходом в очень многих своих проявлениях. Так, обязательство перевезти товар из одного пункта в другой является подрядопо-добным, что утверждают не только германская доктрина³, но и российские дореволюционные цивилисты⁴, хотя с точки зрения материальности результа­та такового здесь не наблюдается. Но если в отношении «материальности» при перевозке еще могут быть споры, то исполнение произведения на скрипке с точки зрения характера своего результата споров порождать не должно. Тем не менее основой деятельности концертного исполнителя, по оценке германских ученых, выступит подряд, а не договор об оказании услуг⁵ — по нашему мне­нию, это более интересная и обоснованная конструкция.

При этом, конечно, формулировки действующего российского закона являются далеко не самой удачной базой для оценки действий того же кон­цертного исполнителя как подрядчика, учитывая, например, обязанность подрядчика «передать» результат заказчику и правила о распределении рис­ка случайной гибели предмета, и на это обоснованно обращает внимание М. И. Брагинский⁶.

Взгляды О. С. Иоффе, базирующиеся, справедливости ради следует сказать, на подходах римских юристов, взял за основу Д. И. Степанов, который в своей

¹ Larenz К. Op. cit. S. 310, 311.

² См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 488. М. И. Брагинский при­ водит воспроизведенную нами цитату и оставляет позицию О. С. Иоффе без коммента­ риев, что, по-видимому, можно истолковать как молчаливое согласие с ней. См.: Бра­ гинский М. К, Витрянский В. В. Указ. соч. С. 322.

³ См.: Larenz К. Op. cit. S. 344.

⁴ См.: Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть третья: договоры и обязатель­ ства. СПб., 1896. С. 428.

⁵ См.: Larenz К. Op. cit. S. 344.

⁶ См.: Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 233.

128

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа 129

статье «Кто будет платить и кому платить не будут: к вопросу о разработке порядка оплаты юридических услуг», отчетливо осознавая недостаточность критерия «овеществленное™», но принимая его в качестве исходной и в ка­кой-то степени не подверженной критике посылки, пытается определить правовую природу действий, направленных на иной, «неовеществленный» результат¹. Он сожалеет, что цивилистика не выработала адекватного терми­на для деятельности, называемой им «услуги-полуработы», или «так называ­емые услуги», т. е. услуги, направленные на результат, но результат, не нося­щий материального характера (в противовес «чистым услугам», которые не направлены в выстраиваемой Д. И. Степановым системе на результат вообще и на «овеществленный» результат в частности)². Обилие новой терминоло­гии, как-то «неустойчивый вещественный результат», а также приведенные выше примеры, как нам представляется, свидетельствуют о попытке предло­жить собственное и новое решение актуальной для России проблемы. Полагаем, что эту проблему все же видели многие ученые (в том числе за рубежом), и в отсутствие серьезной критики выработанных ранее решений разработка новых моделей и правовых конструкций представляется несколько преждевременной.

В своей работе Д. И. Степанов правомерно рассматривает вопрос, который неизбежно должен возникнуть при сопоставлении услуг и работ, а именно на­сколько по воле сторон можно заменить одно на другое, т. е., например, тра­диционное обязательство по оказанию услуги заменить на обязательство дос­тичь определенного результата. Он приходит к выводу, что по общему правилу такая операция является допустимой, исходя из принципа свободы договора и диспозитивности правового регулирования. Единственным ограничением сво­боды усмотрения сторон, по его мнению, будет выступать сама природа конк­ретных услуг: «...если в отношении известной услуги можно допустить, что исполнитель обязуется не просто осуществить ряд действий, но и достичь не­коего нематериального результата, причем стороны предусмотрели такую обязанность... подобное соглашение должно признаваться правомерным и до­пустимым с точки зрения гражданского права»³.

Возразить против такого подхода и в какой-то степени защитить судебно-арбитражную практику, последовательно и резко критикуемую Д. И. Степано­вым в части оплаты юридических услуг, представляется возможным по тем же основаниям, которые рассматривались выше на примере доктрины Германии. Услуга отличается от работы тем, что в случае с последней достижение ре­зультата правопорядок признает и оценивает как входящее в сферу контроля обязанного лица (подрядчика), и наоборот, при услуге результат не рассмат­ривается как подконтрольный для услугодателя. Когда агент обещает продать товар принципала, то какие бы он действия ни предпринимал, заключение сделки зависит от воли третьего лица (исключать которую нельзя, можно на нее воздействовать). Когда стороны договариваются о вознаграждении только за результат проведенного судебного дела, они входят в противоречие с ука-

¹ См.: Степанов Д. И. Кто будет платить и кому платить не будут: к вопросу о разра­ ботке порядка оплаты юридических услуг // Хозяйство и право. 2002. № 1. С. 59, 60. От­ метим здесь же, что вопреки мнению Д. И. Степанова в современной цивилистике кри­ терий, предложенный римским правом, никак нельзя признать «единственным» и тем более «бесспорным». Если, конечно, не понимать под современной цивилистикой только российскую науку. Более того, германская доктрина не включает критерий «овеществленное™» результата в поле своего рассмотрения, считая его, по-видимому, менее прогрессивным.

² См.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 64.

³ Там же. С. 63.

занным принципом, так как адвокат не может обеспечить результат дела в той же степени, как, например, мастер, который должен обработать алмаз, или пианист, который должен исполнить произведение Бетховена. Конечно, и в случае с последними могут произойти известные обстоятельства, которые тоже неподконтрольны подрядчикам (например, случайное причинение вреда пианисту, которое сделает невозможным выступление). А в деятельности, именуемой «услуга», они присутствуют всегда. В тех услугах, природа которых препятствует введению режима «обязательства-результата», по мнению Ю. В. Романца, на которого сделана ссылка Д. И. Степановым (медицинские, репетиторские, экскурсионные услуги¹), проявляется именно это общее пра­вило: гарантировать можно только тот результат, достижение которого нахо­дится под контролем, — а значит, наука должна вычленить это правило и применять его ко всем случаям, когда идет речь об услугах. Поэтому презумп­ция, как мы полагаем, должна быть прямо противоположной той, которая предложена Д. И. Степановым, — заменить услугу на работу нельзя, за исклю­чением каких-то пограничных случаев между работой и услугой, требующих специальной аргументации.

Кроме того, с содержанием и целью конкретного обязательства тесно связано системное построение гражданского права, т. е. включение одного обязательства в систему других обязательств является проявлением правовой природы этого обязательства. Каждая договорная модель, которая оформляет обмен (товарами, работами, услугами), представляет собой собственный на­бор распределения рисков между сторонами, своего рода оценку, какие рис­ки сторона на себя может принять, а какие — нет. Законодательным регу­лированием договорных типов создаются своеобразные границы, в которых должно происходить усмотрение сторон. Последнее не может нарушать эти границы и рассматривать одно как другое (например, как нельзя распрост­ранять режим купли-продажи на услуги, так нельзя производить то же самое с работами). На этом основании мы не можем согласиться с М. И. Брагинс­ким, который полагает, что возможны договоры на «лечение» и на «излече­ние», просто на «выступление в суде» и на «достижение результата в про­цессе»². Напротив, поддержки заслуживает весьма удачно сформулированное -Ю. В. Романцом общее правило: «Контрагенты не вправе устанавливать дого­ворные условия, противоречащие присутствующему в обязательстве системно­му фактору. Нормы и принципы правового регулирования, обусловленные оп­ределенным системным признаком, не должны применяться к договору, не об­ладающему эти признаком»³.

Следует также дать оценку агентским отношениям с точки зрения полу­чающего все большую известность деления обязательств на две категории: обязательства достичь определенного результата и обязательства проявлять максимальные усилия. Практическое выражение указанное деление получило в ст. 5.4 Принципов международных коммерческих договоров (Принципов УНИДРУА), разработанных Международным институтом унификации част­ного права (УНИДРУА) в 1994 г. в Риме. В п. 1 данной статьи сформулировано правило: «В той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязан­ность достичь определенного результата, эта сторона обязана достичь этого результата». В п. 2 сказано: «В той мере, в какой обязательство стороны включа­ет в себя обязанность проявлять максимальные усилия при выполнении ка-

¹ См.: Романец Ю. В. Договор возмездного оказания услуг// Закон. 1999. № 10. С. 121.

² Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. С. 232.

³ Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М, 2001. С. 81.

130

Институты гражданского права

ких-либо действий, эта сторона обязана предпринимать усилия, которые предпринимало бы аналогичное ей разумное лицо в таких же обстоятельствах». Основной смысл такого различия заключается в том, что оно предопределяет критерии для установления того, выполнила ли сторона свое обязательство.

Как сказано в комментарии к данной статье Принципов, в случае обязан­ности достичь определенного результата сторона обязана только достичь обе­щанного результата; недостижение этого результата, которое само по себе сводится к неисполнению договора, должно рассматриваться с учетом поло­жений о форсмажоре (ст. 7.1.7). С другой стороны, оценка неисполнения обя­зательства проявлять максимальные усилия требует менее жесткого суждения, основанного на сравнении с усилиями аналогичного разумного лица в анало­гичных обстоятельствах¹.

Представляется, что в своей основе данное деление обязательств повторяет деление обязательств, связанных с определенной деятельностью, на обяза­тельства по выполнению работ и оказанию услуг в германском праве². Этот вывод подтверждается еще и тем, что для многих договорных типов (договор купли-продажи³, договор страхования, договор поручительства) такое деле­ние не имеет существенного значения.

Неоднократно цитированный нами Д. И. Степанов пишет: «Удивительно, но традиционно обязательства, направленные на оказание услуг с неустойчи­вым овеществленным результатом, регулируются как обязательства, сопря­женные с проявлением максимальных усилий, а не как обязательства, осно­ванные на обязанности исполнителя достичь результата, что объясняется спе­цификой рассматриваемых услуг»⁴. На основе приведенных нами аргументов по поводу критериев для отличия услуг от работ удивительной следовало бы признать обратную ситуацию. Таким образом, все изложенное выше в отноше­нии работ и услуг имеет полное применение к обязательствам приложить мак­симальные усилия или достичь определенного результата в терминологии Принципов УНИДРУА.

Именно поэтому нельзя признать удачным тот пример, который приводят разработчики правила из ст. 5.4 Принципов: торговый агент А принял на себя обязательство, что он достигнет квоты 15 000 продаж в течение года на дого­ворной территории. Если в конце периода А продал только 13 000 единиц, он совершенно очевидно не исполнил своего обязательства⁵. Воспроизводить ра­нее приведенную аргументацию здесь было бы излишним, достаточно еще раз сформулировать вывод: агент не обещает достижение какого-либо определенно­го результата своему принципалу, суть его обязанности всегда сводится к при­ложению максимальных усилий для достижения обещанного результата.

¹ См.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Кома­ рова. Ы.,\9%.С.\\9.

² Противоположного мнения придерживается Д. И. Степанов, полагая сходство лишь кажущимся на первый взгляд. Различие между нашими подходами проявляется опять же в отношении признака «овеществленности» результата, который, если его принимать, действительно приводит к тем выводам, которые делает Д. И. Степанов. См.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 60, 61.

³ Здесь могут существовать сомнения. Например, во Франции судебная практика определилась, что обязательство продавца поставить товар своевременно или обязан­ ность арендатора вернуть своевременно арендованную вещь являются «obligation de resultat». См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере част­ ного права. М., 1998. Т. 2. С. 239.

⁴ Степанов Д. И. Указ. соч. С. 64.

⁵ Там же. С. 119.

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа

131

При этом результат не обязательно должен быть выражен в количестве проданного при помощи агента товара, объеме полученных заказов и прочих материальных показателях. При формулировании предмета договора допусти­мо вообще не указывать тот результат, который планирует с помощью агента достичь принципал, в этой связи Принципы УНИДРУА не должны вводить в заблуждение, результатом выступают те действия, обязанность совершать ко­торые принимает на себя агент.

При правовой квалификации агентского договора как договора на оказа­ние услуги нельзя, безусловно, не отметить известную его специфику. Вознаг­раждение агенту причитается только в том случае, если он совершит обуслов­ленное договором действие, например заключит сделку. Поэтому даже после приложения максимума усилий на стадии подготовки к сделке, так 'и не за­ключенной в конечном счете, все действия агента останутся напрасными и не будут вознаграждены. Вместе с тем если рассматривать структуру затраченных агентом усилий, то лишь незначительная их часть будет приходиться на само " заключение сделки, а основная как раз будет связана с подготовительными действиями, тоже имеющими природу услуги (поиск контрагента, склонение его к заключению сделки и др.), которые могут остаться неоплаченными, а это нельзя признать типичным для услуг в подлинном смысле этого слова, на­пример для медицинских услуг, услуг по обучению и проч. Более того, в ряде правовых систем вознаграждение агенту не причитается даже в том случае, если действие по заключению сделки совершено (однако третье лицо сделку не исполнило), но это не влияет на отнесение агентского договора к числу обя­зательств по оказанию услуг. Таким образом, основополагающее значение для проведения водораздела между работами и услугами имеет не наличие матери­ального результата, не уплата вознаграждения в зависимости от определенного результата, а те последствия для исполнителя, которые влечет за собой недо­стижение результата, и характер обязанности, направленной на результат, — приложить максимальные усилия или обеспечить его наступление¹.

При этом, безусловно, не следует смешивать аспекты «исполнения» обяза­тельств и ответственности за неисполнение. Представляется, что в известном смысле одно заменяет другое. Д. И. Степанов полагает, что «существует мно­жество договоров по оказанию услуг, в которых недостижение эффекта не влияет на исполнение обязательства. Таковы комиссия, поручение» (если, конечно, автор понимал под «эффектом» именно факт совершения сделки с третьим лицом). Незаключение агентом договора означает неисполнение обя­зательства, но когда оно последовало в силу объективных причин, агент не будет нести ответственность ввиду отсутствия собственного нарушения.

Агентирование и дистрибьюторство

На основе отмеченных признаков, относящихся к правовой природе агент­ского договора, можно сделать вывод, что деятельность агента в своей основе отличается от той, которую осуществляет, например, дистрибьютор (эксклю-

¹ Могут ли стороны определить уплату вознаграждения в зависимости от «результа­та» услуг, в том числе нематериального, следует решать, оценивая правовую природу складывающихся отношений. Договоры поручения, комиссии, агентирования позволя­ют сделать вывод о том, что это возможно, так как допускается законом. Однако утвер­ждение М. И. Брагинского, что установление по договору оказания услуг обязанности достигнуть определенного результата освобождает услугополучателя при недостижении результата от выплаты вознаграждения, мы считаем преждевременным См.: Брагин­ский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. С. 232.

132

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа 133

зивный продавец). Наиболее часто употребляемыми терминами для дистрибью-торского контракта являются distributorship («оптовое распределение») в анг­лийском языке, concession commerciale или concession de vente — в француз­ском и Vertragshaendlervertrag или Eigenhaendlervertrag — в немецком.

Унифицированное понимание дистрибьюторства предлагает Типовой дист-рибьюторский контракт, опубликованный Международной торговой палатой (МТП) в 1996 г., который был разработан группой широко известных специ­алистов в области международного коммерческого права и имел своей задачей соблюдение равновесия законных интересов обеих сторон¹. Последнее обстоя­тельство дает нам основания определять природу дистрибьюторе ко го догово­ра, руководствуясь данным документом МТП, а не каким-либо договором, разработанным ассоциацией производителей товаров или, напротив, союзом импортеров-дистрибьюторов, в котором наилучшим образом защищаются ин­тересы лишь одной из сторон.

Согласно предмету дистрибьюторского договора по образцу МТП постав­щик предоставляет, а дистрибьютор принимает на себя исключительное право на размещение и продажу определенных товаров на определенной территории. Подобная формулировка предмета договора свидетельствует о допустимости относить дистрибьюторский контракт к организационным договорам, т. е. до­говорам, направленным на упорядочение отношений сторон, которые будут возникать в будущем, но никак не к договорам, направленным на оказание услуг и ведение чужого дела.

Во введении к упомянутой выше публикации МТП авторы указывают, что дистрибьютор — это не посредник и не брокер, а скорее —- дилер, который покупает товары для перепродажи от своего имени и за свой счет, хотя в де­ловой практике его зачастую называют «агентом»². К. Шмиттгофф в своей ра­боте также обращает внимание на несовпадение подобной обыденной терми­нологии с пониманием агента в юридическом смысле. Он отмечает, что при­былью лица, осуществляющего исключительный сбыт в международном обороте, обычно является разница между покупной и продажной ценой, в то время как доходом агента обычно являются комиссионные, причитающиеся ему за заключение договора продажи от имени принципала, или когда после­дний заключает такой договор с клиентом, которого рекомендовал агент¹.

В деятельности дистрибьютора выступление в чужих интересах нельзя при­знать значимым с системной точки зрения признаком для отнесения договор­ной модели дистрибьюторского договора к числу сделок по ведению чужих дел, что, напротив, характерно для агентского договора. Фактически могут суще­ствовать лишь экономические причины, побуждающие дистрибьютора (посред­ника в экономическом смысле) к дальнейшей реализации товара, который был закуплен у поставщика. Юридическая основа такого вывода заключается в том. что обе сделки (приобретение и реализация товара дистрибьютором) при­надлежат к договорному типу купли-продажи, а в рамках последнего не суще­ствует обязанности покупателя произвести перепродажу товара⁴. Более того, та-

¹ См.: Типовой дистрибьюторский контракт. Монопольный импортер-дистрибью­ тор. На рус. и англ. яз. М., 1996. С. 10.

² Там же. С. 11.

³ См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 133.

⁴ Конструкция предварительного договора (ст. 429 ГК РФ) также не позволяет уста­ новить «юридические гарантии» реализации посредником закупленных товаров, по­ скольку этим договором экономический посредник будет связан с какой-то одной сто­ роной (будущим продавцом или будущим покупателем), но не с обеими сразу.

кая обязанность несовместима с юридической природой купли-продажи, и ее включение в договор в зависимости от избранной формулировки будет озна­чать, что стороны избрали какой-то иной договорный тип или включили в свой договор недействительное условие.

Поступки лица, действующего за свой собственный счет, например пере­продающего купленный товар, происходят по его собственному усмотрению и на основе его собственных интересов. Это усмотрение, безусловно, формиру­ется под воздействием целого ряда факторов: политических, экономических, правовых и других. Однако действие этих факторов относится к общим услови­ям функционирования на рынке, а не представляет собой индивидуальное регулирование, основанное на правовых отношениях между данным лицом и его контрагентом. Это существенно отличает экономического посредника от посредника в юридическом смысле (каким является агент): последний дей­ствует в рамках собственных правовых отношений (как правило, договорных) с заинтересованным лицом.

Дополнительные характеристики агентирования

Следует остановиться на некоторых характеристиках агентского договора, которые дополнят сказанное выше по поводу его правовой природы. Этот до­говор носит возмездный характер во всех анализируемых континентальных правовых системах (ст. 6 Директивы ЕС о независимых торговых агентах, § 87 ГТУ, ст. 418g ШОЗ, ст. 761 ГК Польши¹, ст. 1006 ГК РФ), следовательно, яв­ляется двусторонне обязывающим. В англо-американском праве агентские от­ношения возникают не только из договора, а если они основаны на договоре, в котором не был разрешен вопрос о вознаграждении, то он рассматривается с учетом конкретных обстоятельств дела². Ни о каких презумпциях возмездное -ти агентских отношений здесь речь не идет.

Для англо-американского права характерно выделение следующих суще­ственных элементов агентского договора: а) агент должен обладать полномо­чием изменять правоотношения принципала с третьими лицами и возлагать на принципала личные обязательства; б) в сфере представительства агент дол­жен быть доверенным лицом принципала; в) в отношении доверенных ему дел агент должен находиться под контролем принципала. Только совокупность этих характеристик позволяет сделать вывод о наличии агентских отношений между сторонами³.

В континентальном праве подходят к установлению специфики агентского договора с несколько иных позиций. Одним из основных признаков агентско­го договора, выработанным уже достаточно давно и сохраняющим свое значе­ние до настоящего времени, является постоянство выступления агента в инте­ресах своего клиента. «Отношение, устанавливаемое агентурным договором, рассчитано на длительное существование, — писал Л. С. Таль. — Фактически оно по тем или иным причинам может очень скоро прекратиться, но при са­мом заключении договора стороны должны иметь в виду установление проч­ной связи»⁴.

¹ Здесь и далее ссылки на законодательство Польши приведены по: Polnische Wirtschaftsgesetze. Warszawa, 1999.

² См.: Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961. С. 327.

³ Там же. С. 276, 277.

⁴ Таль Л, С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы. М., 1914. С. 14.

134

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа

135

Согласно определению Правительствующего Сената, основанному на воз­зрениях торговой практики, агенты — это лица, которые в виде промысла за­нимаются посредничеством для торгового предприятия определенного купца или в качестве посредников заключают (если к тому особо уполномочены) торговые сделки чужим именем и за чужой счет (решение 1880 г. № 978). К этому определению, по мнению А. Г. Гусакова, следовало бы добавить, что агент находится в постоянных отношениях с определенной фирмой, но не принадлежит к ее постоянному вспомогательному персоналу¹. О «более или менее прочных отношениях» между агентом и принципалом высказывался и А. Ф. Федоров².

Определение агентского договора в современном российском праве, как представляется, имеет тот же недостаток, что и определение, данное более 120 лет назад в судебном акте высшей судебной инстанции, — в нем не указа­но прямо на такой квалифицирующий признак агентского договора, как по­стоянство связи агента и принципала. Вместе с тем толкование закона может устанавливать такую связь. Основа для подобного вывода — обязанность агента не совершить, а совершать юридические действия для своего принципала. Указанием на повторяющийся характер действий агента закон, по сути, обо­значает и необходимость длительной связи сторон в агентском договоре³.

В отличие от России признак постоянства связи агента и принципала опре­деленно указан в абз. 2 ст. 1 Директивы ЕС о независимых торговых агентах, абз. 1 § 84 ГГУ, абз. 1 ст. 418а ШОЗ, ст. 758 ГК Польши и прочих нормативных актах. Между принципалом и агентом возникает длящееся правовое отноше­ние, причем термин «постоянно» (staendig) не может быть истолкован как «навсегда» или «на неопределенное время», решающим является направлен­ность агентского поручения на неопределенное число сделок. Поэтому доста­точно и непродолжительного существования агентского договора, например на время торговой сессии, ярмарки⁴. Как и до революции, признак постоян­ства связи агента и принципала в странах, которые отдельно закрепляют дого­ворный тип маклерского договора, служит для разграничения маклерства и агентирования (при часто совпадающем предмете этих договоров — посредни­честве). Помимо Германии⁵ можно привести пример Австрии. В § 1 Федераль­ного закона Австрии «О правовых отношениях с участием маклеров и об из­менении закона о защите потребителей»⁶, который вступил в силу 1 июля 1996 г., определено: «Маклером является тот, кто, не будучи занят этим делом постоянно (курсив наш. — А. Е.), на основе частно-правового соглашения по­средничает для своего доверителя при заключении сделок между последним и третьим лицом».

Признак, о котором пойдет речь ниже, — независимость агента при осуще­ствлении им своих функций. Независимым, согласно данному в германском законе определению, является тот участник оборота, который в существенной степени может свободно организовывать свою деятельность и устанавливать свое рабочее время (предл. 2 абз. 1 § 84 ГГУ). В Швейцарии признак независи-

¹ См.: Гусаков А. Г. Конспект лекций по торговому праву. Ч. 2. СПб., 1912. С. 163.

² См.: Федоров А. Ф. Указ. соч. С. 386.

³ См.: Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого, М., 1997. С. 576.

⁴ См.: Brox H. Handelsrecht und Wertpapierrecht. Miinchen, 1994. S. 125.

⁵ Ibid. S. 126.

⁶ Опубликован: BGB1. 1996/262, текст приводится по электронной версии на ком­ пакт-диске: MANZsche Ausgabe der Osterreichischen Gesetze. Zivilrecht, 3. Auflage, Ausgabe Februar 2001.

мости предстает в несколько ином виде — агент не должен находиться в тру­довых отношениях с принципалом (абз. 1 ст. 418а ШОЗ). Представляется, что в последнем случае берется некий вторичный критерий, производный от перво­го (независимость в германском праве), поскольку все работники по трудово­му договору не являются независимыми, но не все зависимые лица, навер­ное, являются работниками, а значит, одно и то же лицо в Германии может не попадать под признаки агента, так как оно не будет независимым, а в Швейцарии оно будет таковым, так как отсутствует признак трудовых отно­шений. Таких случаев, конечно, немного, но важен сам факт известной несог­ласованности в регулировании.

В России же с ее традиционно неоформленными границами между граж­данским и трудовым правом и ведущимися спорами по данному поводу, веро­ятно, предпочтительнее признак «незанятости» лица на условиях трудового договора, чтобы признаваться агентом по смыслу ст. 1005 ГК РФ.

В отношениях между агентом и принципалом необходима высокая сте­пень доверия, а возникающие доверительные отношения характеризуют не только англо-американскую модель агентского договора, что было упомяну­то выше, но и континентально-правовую. В общем праве агент несет обязан­ность быть лояльным по отношению к своему принципалу. Отношения аген­та и принципала основаны на доверии; это значит, что агент обязан делать все возможное в интересах принципала и ему не разрешается ставить себя в такое положение, чтобы его личные интересы приходили в противоречие с его обязанностями по отношению к принципалу¹. В Германии также суще­ствует общая обязанность хранить верность своему принципалу (Тге-uepflicht), которая проявляется в конкретных обязанностях агента следовать указаниям принципала, сохранять конфиденциальность, надлежащим обра­зом хранить вверенное имущество, не вступать в конкуренцию с принципа­лом².

Напротив, в России высказывается мнение, что агентский договор нельзя признать лично-доверительным, поскольку он, в частности, не предусматри­вает возможности одностороннего безмотивного отказа от исполнения его ус­ловий³. Лично-доверительный характер оказывается сведен только к одному моменту — возможности одностороннего отказа от исполнения обязательств. На наш взгляд, подход германской доктрины более обоснован, поскольку ка­тегория «доверия» должна иметь правовое проявление не только в возможнос­ти прекратить договорное отношение, но и на стадии существования обяза­тельства — при оценке конкретного поведения сторон. Иными словами, ха­рактеристика отношений агента и принципала как доверительных способна создавать некий более требовательный уровень оценки поведения сторон (в первую очередь, агента) по сравнению с участниками прочих обязательств. Возможность же одностороннего отказа от договора поручения, на что обра­щается внимание в германской литературе⁴, связана с безвозмездным характе­ром данного договора (в Германии), а как только безвозмездность отсутству­ет, например при возмездном ведении чужого дела (§ 675 ГГУ), правила дого­вора поручения (§ 671 ГГУ) об одностороннем отказе более не применимы к отношениям сторон.

¹ См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 318.

² См.: Brox H. Op. cit. S. 130.

³См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М, 1996. С. 234, 235. ⁴ См.: Larenz К. Op. cit. S. 423.

136

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа 137

Следующий признак агентирования по праву большинства континенталь­ных правовых систем — ориентация на торговый, коммерческий оборот. В странах, где дуализм частного права нашел отражение в двучленной структу­ре частно-правовых кодексов (гражданском и торговом), агентский договор регулируется в торговом кодексе. Примером здесь выступает неоднократно ци­тированное Германское торговое уложение (§ 84 и след.).

Напротив, в странах без дуализма частного права, точнее, с неявным дуа­лизмом, поскольку нормы, касающиеся только торговых отношений, безус­ловно, присутствуют, агентский договор включен в систему актов общего действия, а его использование в торговом обороте и с участием предпринима­телей не является квалифицирующим признаком. Примером может служить Швейцарский обязательственный закон.

Российское право заняло вторую позицию. Агентский договор может при­меняться вне всякой связи с предпринимательской деятельностью, на что об­ращается внимание в литературе'. В этом проявляется универсальный характер конструкции агентского договора в отечественном праве, способной оформ­лять посредническую деятельность как на коммерческой, так и на некоммер­ческой основе. Из большинства норм гл. 52 ГК РФ видна направленность агентского договора на торговую, коммерческую сферу, однако говорить о не­допустимости некоммерческого агентского договора при отсутствии специаль­ной нормы (как это сделано для коммерческой концессии, договора довери­тельного управления имуществом и ряда других договоров) будет чрезмерно ограничительным толкованием закона. Одновременно, на наш взгляд, окажет­ся нарушена современная тенденция проникновения торговых институтов в общегражданские отношения, в которой нет ничего плохого.