!Учебный год 2024 / Поляков

496 Лекция 12

Баранов В.М. Поощрительные нормы советского социалистического права. Саратов, 1978.

Баранов В.М. Корпоративные и правовые нормы: некоторые проблемы взаимодействия в современной России // Власть и общественность. Социальные аспекты взаимодействия. Нижний Новгород, 1997.

Баранов В.М. Истинность норм советского права: Проблемы теории и практики. Саратов, 1989.

Братко А.Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979.

Братусь С.Н. Отрасль советского права: понятие, предмет, метод // Правоведение. 1979. № 11.

Бобнева М.И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1978. Василенко В.А. Международно-правовые санкции. Киев, 1982. Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984.

Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания // Советское государство и право. 1978. № 3.

Деготь Б.А. Классификация норм советского социалистического права по их структуре. Саратов, 1977.

Иоффе О.С., Шаргородский МД. Вопросы теории права. М., 1961.

Карташев В Н. Введение в общую теорию правовой системы общества: Правотворческая практика, система и структура права. Ярославль, 1996.

Красавчиков О.А. Система права и система законодательства (гражданскоправовой аспект) // Правоведение. 1975. № 2.

Кудрявцев В.Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. 1980. №2.

Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М., 1981. Кулаков В.Л. Рекомендательные нормы советского права. Саратов, 1987. Левин Д.Б. Санкции в международном праве // Правоведение. 1981. №1. Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962.

Лившиц Р.З. Отрасль право — отрасль законодательства // Сов. государство и право. 1984. № 2.

Липатов Э.Г. Нормативность правовых явлений: Автореф. дисс...кандидата юрид. наук. Саратов, 1996.

Лукашева Е.А. Право. Мораль*Личность. М., 1986.

Матузов Н.И. Право как нормативная основа правопорядка // Становление правового порядка в российском государстве: реальность и перспектива (социаль- но-правовые проблемы). Саратов, 1995.

Матузов Н.И. Право как центральный элемент и нормативная основа правовой системы // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1988.

Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991. Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы. Львов, 1959. Нерсесянц B.C. Право в системе социальной регуляции. М., 1986.

Нижечек В.И. Советское право в системе нормативного регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск, 1973.

Нормы советского права: Проблемы теории. Саратов, 1987.

". Нормы права					465
Обсуждение проблемы о понятии правовой нормы // Сов. государство и право.
1961. №4 .
Орлов В.Н., Жимов А.И.		Цель в норме советского	права	// Правоведение.
1968. №5 .
Павлов И В. О системе советского социалистического права // Сов. государст-
во и право. 1958. № 11.
Пеньков Е.М. Социальные нормы — регуляторы поведения личности: Некото-
рые вопросы методологии и теории. М., 1972.
Пеньков Е.М. Социальные нормы: управление,			воспитание,		поведение.
М., 1990.
Пиголкин	А.С. Нормы советского социалистического		права и их структура //
Вопросы общей теории советского права. М., 1960.
Плохое В.Д. Социальные нормы. Философские основания				общей теории.
М„ 1985.
Поленина С В. Законодательство в Российской Федерации. М.,				1996.
Поленина С.В. Система права и система законодательства в современных усло-
виях // Правоведение. 1987. № 5.
Поленина	С. В. Система	правовых норм и отраслевое	подразделение права //
Правоведение.	1987. №4.
Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в "непроцессуаль-
ных" отраслях). Воронеж, 1985.
Разуваев Н.В. Норма права как явление правовой культуры. Автореф. дисс...
кандидата юрид. наук. СПб., 2000.
Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань, 1990.
Ручка А.А. Социальные ценности и нормы. Киев, 1976.
Симигуллин В.К. Локальные нормы и их виды // Правоведение.				1976. №2.
Самощенко И.С. Методологическая роль системного подхода к изучению
структуры законодательства // Вопросы философии. 1979. № 2.
Сенякин И.Н. Специализация и унификация российского законодательства.
Саратов, 1993.
Сенякин И.Н. Специальные нормы советского права. Саратов,				1987.
Симигуллин В.К. Локальные нормы и их виды // Правоведение.				1976. № 2.
Система советского права и перспективы ее развития // Сов. государство и
право. 1982. № 6-8.
Тиунова Л. Б. О системном подходе к праву // Сов. государство					и право.
1986. № 10.
Тиунова Л.Б. Система правовых норм и отраслевое подразделение права //
Правоведение. 1987. № 4.
Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. Л.,				1991.

Тихомиров Ю.А. Международное и внутреннее право: динамика соотношения // Правоведение. 1995. № 3.

Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории сощтского права. М., 1960.

Учение о правовых нормах. Библиографическое пособие. Красноярск, 1985.

498 Лекция 12

Федосеев Н.Н. Нормативный акт и структура правовой нормы // Правоведение. 1964. №1.

Черданцев А.Ф. Понятие технико-юридических норм // Советское государство и право. 1964. №7.

Черданцев А.Ф. Специализация и структура норм права // Правоведение. 1970. №1.

Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994.

Чернобель Г.Т. Структура норм права и механизм их действия (логические аспекты) // Правоведение. 1983. № 6.

Чистое учение	о	праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1—2.
М., 1987.
Чхиквадзе В.М.,	Ямпольская Ц.А. О системе советского права // Сов. государ-
ство и право. 1967. № 7.		'

Шаткое Г.И. О структуре советской правовой нормы // Вестник ЛГУ. Серия экономики, философии и права.

Якушев B.C. О понятии правового института // Правоведение. 1970. № 6. Ямпольская Ц.А. О правовой норме и правовом отношении // Советское госу-

дарство и право. 1951. №9.

•Щ

ЛЕКЦИЯ 13. Источники права

Понятие источника права: многообразие смыслов. Виды текстуальных источников норм права. Понятие нормативно-правового акта. Соотношение статьи нормативно-правового акта и нормы права. Действие нормативно-правового акта во времени, в пространстве и по кругу лиц. Понятие закона. Стадии законотворчества. Виды законов. Подзаконные акты: понятие и виды. Понятие законодательства. Система законодательства (система норма- тивно-правовых актов) и система норм права. Систематизация законодательства и ее виды.

Понятие источника права: многообразие смыслов. Понятие "источник права" имеет в юриспруденции несколько разных значений. Они предопределены ответом на вопрос, что понимается под правом, источник которого составляет искомое. Если отождествлять право с правовыми нормами и рассматривать источник права в генетическом смысле (откуда берется право, что обусловливает его возникновение?), то в рамках рационалистической философскоправовой традиции в качестве такового могут пониматься "объективные" причины, вызывающие появление тех или иных норм права. Эти причины могут трактоваться как материальные (потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования — в материалистической теории права), и как идеологические*(представления всего общества или его политической элиты о том, каким должно быть право, — в правовом идеализме). В традиционной (нормативистско-этатистской) право-

500

Лекция 13

вой теории существует и еще одно важное значение понятия источника права, когда под ним подразумевают способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которой она получает общеобязательное значение. Именно форма при таком подходе создает право, оно не существует вне государственно установленной и государственно защищенной формы (формы закона, указа, постановления и т. д.).597 Как правило, с таким формально-юридическим значением понятия "источник права" чаще всего и имеет дело нормативистская юриспруденция.

В теории коммуникативного права, как было разъяснено выше, под последним понимается определенный порядок отношений, основанный на правовых нормах, но выражающийся в реализуемых субъектами взаимных правах и обязанностях. С этих позиций правом являются не сами нормы, а та целостность, интенциональным и смысловым ядром которой выступают субъективные права, а необходимыми коррелятами правовые обязанности. Интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе которой реализуются различные жизненные потребности, типизируясь и институционализируясь, создает разнообразные формы объективированных правовых текстов. Правовые тексты, получившие социальную легитимацию (ставшие нормативными фактами), интерпретируются как социально значимые и обязательные для исполнения правила

поведения (нормы) общего или индивидуального значения.

Нормы являются основаниями прав и обязанностей, или другими словами, нормативными основаниями должного, конституирующими право, которым обладает субъект. Следовательно, теория коммуникативного права дает 'основания различать такие понятия как

"источник права", "источник правового текста", "источник норм права" ("текстуальный источник права") и "источник

субъективных прав и обязанностей".

597 Ср.: "Под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. Форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает "путевку в жизнь", приобретает юридическую силу" (Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67).

Источники права

501

Под источником права как целостного явления в этом следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества. Именно необходимость совместной деятельности "порождает" феномен права. Типичное и значимое в этой деятельности, основанное на ценностных аспектах как материальной, так и духовной культуры, через обыкновения, волевое императивное установление или договор объективируется в форме первичного правового текста. Правовой текст сам является сложной системой, и в нем, помимо прочего, следует различать форму и содержание. Источником формы правового текста будут являться способы его возникновения (например, обычай, установление, договор). Под источником содержания правового текста следует понимать саму правовую действительность конкретного общества. Но текст будет правовым только тогда, когда он может быть интерпретирован социальным субъектом как содержащий в себе определенное правило поведения (норму), наделяющее кого-либо субъективными правами и обязанностями (их реализация образует вторичный текст). Таким образом, источником нормы права будут являться форма и содержание правового текста, которые никогда буквально не совпадают с содержанием правовой нормы (как и после химической реакции в результате выделения правовой нормы остается некий текстуальный "осадок"). В свою очередь нормы права (общие и индивидуальные)

будут являться источниками субъективных прав и обязанно-

стей.598

На гипотетическую возможность такой трактовки понятия "источник права" обратил внимание Л И. Спиридонов (см.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 138). В русском правоведении данная идея восходит к Л.И. Петражицкому и является одной из основных в его психологической теории права (см., напр.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 261-275). Ее использовал и Н.Н. Алексеев, который, в частности, писал: "Если называть источником права все то, что способно устанавливать права и обязанности, то нормативные или нормоустановительные факты можно считать первичными источниками права. Они служат основанием для образования неограниченного количества норм, постановлений, предписаний и т.д. с соответствующими им толкованиями и изъяснениями. Последние во всей их совокупности составляют содержание данного положительного права. В последнем, в свою очередь, следует отличать, с одной стороны, те условные установления, которые, основываясь на нормативных фактах, получают способность устанавливать права и обязанности, — иными словами, вторичные источники права, —с другой стороны, то, что

500

Лекция 13

Итак, правовые тексты могут иметь различные формы объективации, в том числе и государственно-признанные. Именно последние чаще всего и отождествляются в этатистски ориентированной теории права с понятием "источник права". На самом деле правовые тексты выступают не как само право, а как его знаки, совокупность которых образует знаковую систему, текст.599 В этом смысле первичная текстуальная форма правовой нормы, определяя собою через интерпретирующую деятельность субъекта содержание правовой нормы, является также ее семиотическим источником.

Понимая, что все сравнения хромают, рискнем, поясняя эту мысль, обратиться к обыденному человеческому восприятию какихлибо окружающих его вещей. В качестве примера возьмем какиелибо пищевые продукты, например, конфеты. Любой цивилизованный человек знает, что такое конфета и заранее представляет, какие ощущения можно испытать при ее употреблении. Современные конфеты в своем подавляющем большинстве имеют защитные бумажные обертки, на которых содержится различная информация о данном пищевом изделии. На этом основании юноша, получивший от своих друзей нечто, имеющее форму конфеты и снабженное соответствующей языковой информацией, делает вывод о том, что он

устанавливается этими источниками в качестве обоснованных правопритязаний и правообязанностей" (Алексеев Н.Н. Основы философии права. С. 155).

5 Аналогичный вывод делался и в марксистской литературе: "Право — это объективированное, надличностное общественное сознание, или же объективированная, надличностная нормативная часть государственно выраженного правосознания политически господствующего класса. Этот "объективированный" и "надличностный" характер придается ему с помощью знаковых систем, которые фиксируют его, закрепляют внешне. Субъективное отражение объективируется, общественное правосознание противопоставляется индивидуальному. Так правовое отражение "опредмечивается" и включается в предметные формы человеческой культуры...

Правовые оценки и нормы объективируются, "опредмечиваются" с помощью языка. Но из этого вовсе не следует, что единственным и первичным средством этого объективирования является закон, письменный нормативный документ. Такими средствами являются и устная речь, другие возможные знаки, а также фактические действия людей, воплощающие оценочные характеристики и нормативные предписания. Письменный документ, текст закона, определяемый некоторыми авторами как специфическая "литература" (А.А. Ушаков), — это тоже "язык", но уже "метаязык" — им обозначается, "запечатлевается" первичный язык, то, что выражено с помощью языка. Потому и нормативные акты с этой точки зрения — уже "метазнак" (знак знака). Они не являются абсолютно необходимыми для существования права. Право существовало и еще существует и в неписанной форме" (Неновски Н. Право и ценности. М„ 1987. С. 74-75).

502

Источники права

держит в руках конфету, содержимое которой состоит, например, из шоколада с орехами и иными добавками и, следовательно, съев эту конфету, он испытает ожидаемые вкусовые впечатления. Однако его ожидания могут не оправдаться. Предположим, его приятели решили над ним пошутить и завернули в конфетную обертку кусок мела. Визуально убедившись, что содержимое обертки ей не соответствует, молодой человек делает вывод о том, что у него в руках находится мел, а не конфета, и какими бы красочными не были надписи на обертке, они уже не заставят его обмануться и принять одно за другое. Возможен и такой вариант, когда визуальное наблюдение не позволит сделать вывод о том, с чем молодой человек имеет дело — с конфетой или с ее муляжем. И только попробовав содержимое и почувствовав вместо сладкого вкуса нечто иное, юноша сможет сделать вывод, что, даже несмотря на внешнее сходство содержимого с традиционным образом конфеты, это все же не конфета, так как конфета должна быть сладкой.

Сказанное имеет непосредственное отношение к праву. Социальная деятельность человека, типизируясь, "отливается" в социально значимые образцы, имеющие ценностное значение. Особое место среди них занимают правовые тексты — различные обычаи, мифы, законы, инструкции, договоры и т. д. Заключенное в них нормативное содержание может при определенных обстоятельствах получить социальную легитимацию и быть интерпретировано как правило поведения (норма), которое наделяет определенных субъектов правами и обязанностями и тем самым реально определяет их поведение. Таким образом, правовые нормы существуют не сами по себе, а в своеобразных "обертках" из различных правовых текстов, которые и есть их письменные или устные, но обязательно языковые источники. Но если такая "обертка" из закона не конституирует (не образует) правовой нормы и не определяет поведения субъектов (например, вследствие явного несоответствия между социальными представлениями о должном поведении и тем правилом, что получило законодательную форму), то она и не является ни источником

504

Лекция 13

нормы права, ни, соответственно, источником прав и обязанностей, хотя бы социальная власть и принуждала к такому признанию600.

Виды текстуальных источников норм права. Наиболее известные способы объективации правовых текстов (текстуальные источники норм права) суть следующие: мифы (мифология), правые

обычаи, судебные прецеденты, судебная и административная практика, нормативные правовые договоры, правовые доктрины, священные книги, акты международного права, нормативные правовые акты.

Мифы (мифология) в узком смысле — фантастические представления о мире, свойственные прежде всего архаичному человеку и передаваемые в форме устных повествований. В потестарных обществах мифология предстает как живая, многообразно функционирующая система, находящаяся в синкретическом единстве со всей культурой этноса. Мифология присутствует во всей деятельности потестарного общества, в различных бытовых операциях и отношениях, магических действиях, предметах и вещах. Соответствующий семантический (обозначающий) комплекс и связанные с ним разного рода ограничения и правила поведения не просто выражены в мифологических рассказах, но и непосредственно включены в систему традиционных знаний, так что собственно миф и норма социального поведения в таком обществе нерасчленимы.601

Следует иметь в виду, что как раз социальная власть в силу своей природы призвана создавать правовые нормы, поэтому описываемая гипотетическая ситуация более характерна для асоциальной власти, в качестве каковой может выступать, например, оккупационная власть. Оккупационная власть, как правило, функционирует в отсутствие своей социальной легитимации. Поэтому приказы, издаваемые такой властью, не могут иметь правового значения, как не могут иметь правового значения, например, приказы банды головорезов, направленные на осуществление их преступных замыслов и обращенные к очередным жертвам. В данном случае будет отсутствовать не только правовая норма, но и соответствующие правовые отношения: подобный приказ не только не порождает правовых обязанностей (хотя из соображений целесообразности может побудить к выполнению требований), но и не конституирует прав, коррелятивных правообязанности (такие права есть результат социальной легитимации). Отсутствие рационально выводимых научных критериев легитимности не должно смущать, так как эта проблема практическая, относящаяся к сфере эмоционального восприятия социальной действительности (ср. с проблемой отнесения того или иного человека к "нашему" или к "не нашему").

601 См.: Путилов Б.Н. Папуасская мифология // Мифы народов мира. Энциклопедия: В 2 т. Т. 2. М„ 1992. С. 283.

Источники права

505

И.Н. Грязин, в частности, полагает, что связь права с культурой обнаруживается в его первоначальном единстве с общей (мифологической) космологической картиной. Ученый приводит следующий пример: "В одной из частей... "Старшей Эды" — "Песнь о Хюндле" рассказывается о том, как богиня Фрейа, покровительствующая герою повествования — Оттару, выведывает у великанши Хюндли родословную Оттара. Хюндль упоминает предков героя древних королей и даже богов, но особо детально приводится пять последних поколений предков Оттара, далеко не сравнимых по своему значению с владыками и королями. Естественен вопрос — почему? А.Я. Гуревич дает, на первый взгляд, удивительный и, тем не менее, убедительный ответ: потому, что Оттару предстояла тяжба из-за наследства, и по древнескандинавским законам (в частности — "Законы Гулатинга") для доказательства права наследования требовалось указание пяти поколений предков...В этом примере переплетены миф и право, и не осмелимся задаться вопросом, который из них является отражением другого. Наш вывод другой — право, даже в своей самой зародышевой форме, обладало неким языковым, текстуальным выражением, понятным и принятым в данной культуре".602 Символическое и мифологическое выражение правовых норм (правил и алгоритмов поведения) и публичность их выполнения обеспечивали в древних культурах и сохранение права в памяти, а, следовательно, и сохранение его необходимой стабильности.603

Мифы (мифология) в широком смысле слова могут являться формой права и в современных обществах. А.Ф. Лосев определяет миф как "в словах данную чудесную личностную историю" и как "развернутое магическое имя".604 Так понятый, миф (мифология) предстает и как наука, и как идеология, как личностная форма и как религия, наконец, просто как чудо.605 В таком значении мифология (миф), определяя общезначимые права и обязанности субъектов, является и текстуальной формой и важнейшим содержательным источником норм социального права, причем источником не только рациональным, но также иррациональным (см. понятие архетипа в лекции "Правовое сознание").

Правовой обычай — один из наиболее древних текстуальных источников норм права. Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повто-

Гряэин И.Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983. С. 30).

03 Там же. С. 33.

Лосев А.Ф. Самое само. М., 1999. С. 384, 386.

5 См.: Лосев А.Ф. Диалектика мифа // Лосев А.Ф. Самое само. М., 1999. См. также: Барт Р. Миф сегодня // Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1994. С.72-130.

500

Лекция 13

рения каких-либо фактических отношений. ш Обычай может быть как всеобщим, так и локальным, действующим только в определенных местностях. Далеко не всякий обычай является правовым. Для непосредственно социального действия в качестве нормы права он должен иметь объективно правовое содержание (см. выше), а для того, чтобы получить значение государственно-признанного источника права — быть санкционированным государством (в романогерманской правовой семье). Санкционирование (признание) обычая в качестве источника права осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в каком-либо нормативноправовом акте государства, или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой.

В настоящее время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативноправовыми формами, прежде всего, законом. Но поскольку государ- ственно-нормативное регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права.

Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается "сложившиеся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат "обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору".

~ Таково общее правило. В то же время необходимо иметь в виду, что хотя норма обычая формируется практикой, и действия субъектов, их поведение, предшествуют их признанию в качестве правовых, далеко не всегда требуется их многократное повторение для того, чтобы они приобрели это свойство. Как отмечал Леви-Брюль, "нет необходимости в многократном повторении какого-либо действия, чтобы оно стало обязательным. Оно может приобрести внутренне правовой характер, даже если практика не знает аналогичных прецедентов. Достаточно чтобы этот поступок «сформировался в сознании группы" (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М„ 1972. С. 65).

Источники права

507

Ст. 134 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон (договором), а при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Обычай является источником не только государственного, но и социального права. Последнее и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкновений.607 Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков — в англо-саксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственного права (в романо-германских правовых системах).608 При этом в анг- ло-саксонском правовом сообществе фактически признается существование негосударственного, социального права, так как обычай признается правовым не с момента вынесения судебного вердикта, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность существования, доб-

ровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам и т. д.).609

"Обычное право — это правовые кодексы различного типа, разной степени формализации и действенности, которые действуют на местном уровне и являются результатом истории и культуры локальных групп, обитающих в этом регионе. Обычное право сосуществует вместе с централизованными правовыми системами, т. е. в одном пространстве с универсальным государственным правом". Чукин С.Г., Волков Ю.Н. Государство и гражданское общество в условиях социокультурного плюрализма // Гражданское общество: истоки и современность. СПб., 2000. С. 189.

Попытки трактовать как правовые лишь те обычаи, которые получают государственное признание, вряд ли можно признать успешными. Как справедливо было отмечено в литературе, "для того, чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать действие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подобный взгляд противоречит историческому развитию и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию государства в области правотворчества...

Но такое признание, прежде всего, не может заменить вопроса о внутреннем обосновании силы обычного права". (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского п^ава. С. 142).

Известный английский юрист XVIII е. Блэкстон составил действующую до сего дня классификацию требований к местным обычаям для того, чтобы можно было их при-

знать правовыми:
а) Древность	*

Местный обычай должен существовать "с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила", т. е. с незапамятных времен. Такое время было опреде-

500

Лекция 13

Например, французская правовая теория признает обычай источником частного права, следуя древнеримскому воззрению о том, что "долго применяющийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона".6'0 Т.С. Мартьянова и Г.О. Коваль выделяют два формообразующих французский правовой обычай элемента: 1) diuturnus usus — длительное повсеместное применение, основанное на повторении и 2) opinio necessitatis — "осознание обязательности" — убеждение, что поступать следует именно в соответствии с требованиями обычая. Источник обязательной силы обычаев в этом случае понимается в духе Ф.К. Савиньи — как коренящийся в "общенародном сознании" (или, в традиционной терминологии — "в духе народа")6 11 И хотя некоторые французские цивилисты с этим не согласны и утверждают, что лишь судебная власть может сформи-

лено: 1189 г., первый год царствования короля Ричарда I. На практике суды принимали в качестве доказательства свидетельство, что обычай существует очень давно.

б) Непрерывность Непрерывность является вторым требованием по классификации Блэкстона. Право

на что-либо должно существовать беспрерывно. Любой перерыв в действии обычая отменяет его, но это не относится к простому неприменению обычая.

в) Использование с общего миролюбивого согласия Обычай может существовать только с общего миролюбивого согласия. Он не должен

выполняться ни сидой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано (в этом случае обычай зависел бы от желания индивидуума, а не от воли общества). г) Обязательная сила Когда обычай налагает специфическую обязанность, то ее исполнение должно быть безусловным.

д) Определенность Обычай должен быть определенным. Поэтому обычай, согласно которому земельные

арендаторы могли уносить торфа "столько, сколько им могло потребоваться", был признан недействительным вследствие его неопределенности.

е) Согласованность Обычаи должны быть согласованы друг с другом. По своей природе они могут быть

несовместимы с общим правом, но не могут в пределах определенной местности не согласовываться между собой.

ж) Разумность Обычай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть

разумным. Сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен (Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 83-86).

См.: Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. №8. 1999. С. 12.

6 1 Подобный подход характерен для французской правовой доктрины. Например, Ф. Жени также выделял в обычае два элемента: материальный и психологический. Материальный предполагал в обычае правило, выработанное в ходе длительной и постоянной практики. Психологический подразумевал общее психологическое чувство субъектов этой практики и заключался в "убеждении (чувстве) членов группы, что они действуют на основе правила, хотя формально и не выраженного, но предписанного им в качестве нормы объективного права" (см.: Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. Л.., 1972. С.77). Аналогичных взглядов придерживаются Р.Пэнто, М. Гравитц и другие ученые (см.: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 64-65).

Источники права	508

ровать opinio necessitatis, Т.С. Мартьянова и Т.О. Коваль полагают, что формирование элемента осознания обязательности зависит от природы обычая — "если торговые обычаи, возможно, и опираются преимущественно на авторитет судебной практики по причине нежелания коммерсантов терпеть убытки из-за неправильного применения права, то обычаи, касающиеся, например, так называемых "чаевых", с судебной практикой никак связаны быть не могут (хотя, может быть, и бытуют несколько гражданских дел о взыскании "чаевых") имея безусловное основание в нравственнопсихологической области".612

Понятно, что opinio necessitatis в констексте изложенного есть не просто убеждение в необходимости совершения определенных поступков, т. е. исполнении обязанности, но и осознание наличия коррелятивного ему правомочия, что вполне подтверждается и приведенным авторами примером с чаевыми. Именно наличие или отсутствие правообязывакнцей структуры позволяет различать правовые и неправовые обычаи. Например, традиция наряжать елку под Новый год не является правовой (не предоставляет никому социально признаваемых прав), а существовавшая в средневековом периоде человеческой истории традиция "первой брачной ночи" долгое время имела правовой характер, пока не утратила его под воздействием новых представлений о моральности человеческого поведения и обстоятельств со- циально-экономического характера.

Правовые обычаи могут представлять как государственное, так и социальное право, но в любом случае их отличительной чертой является неписанный характер. По римским представлениям, в этом заключается их особенная сила. Это право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Считается, что неписаные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изменяющимся потребностям гражданского оборота.613

Интересна классификация обычаев, предлагаемая современным французским цивилистом Ж. Корню.614 Последний выделяет универсальные, национальные, профессиональные и договорные обычаи. Универсальные обычаи фактически занимают место естественного права и формулируются в виде известных каждому правоведу максим, например: никто не должен несправедливо обогащаться за счет другого; обман все портит; не все, что законно, благородно; никто не может передать другому больше права, чем то, которым он сам обладает; судебное решение принимается за истину и т. д. Универсальные обычаи не входят во французское законодательство, но признаются судами в качестве общих начал, позволяющих принимать решения по аналогии права, т. е. признаются правом.615 Важно подчеркнуть различие между "естественным правом" и нормой обычая, которое, по-видимому,

" Там же. С. 13.

"Подвижность, податливость (французского — А.П.) обычного права иллюстрируется и самим термином "кутюм", происходящим от латинского "consuetudo — обычай",

что означает		suescere	suum —	делать	своим,	приспосабливать	для себя
(от того же	корня происходит русское слово				"костюм", имеющее сходный смысл)"
£Гам же).			^
Здесь	и	далее по	тексту	концепция	Ж.	Корню дается в	изложении

Т.С. Мартьяновой и Г.О. Коваль (см.: Там же. С. 14-15). 615 Там же. С.14.

500

Лекция 13

не вполне осознается авторами цитированной выше работы. Так, Т.С. Мартьянова и Г.О. Коваль полагают, что универсальные обычаи это идеи римского частноправового наследия и начала естественного права, которые "витают" в юридической атмосфере европейских государств и по мере практической необходимости закрепляются законодательно...".616 Однако "витания" в юридической атмосфере далеко недостаточно для того, чтобы из идеи превратиться в право, так как в этом случае отсутствуют как "длительное повсеместное применение", так и "осознание обязательности". Поэтому универсальный обычай есть не только идея, но и социальный факт, т. е. своеобразное идеал-реальное явление.

Правовой обычай в целом можно определить как правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как общезначимая и общеобязательная норма, имеющая пре- доставительно-обязывающий характер.

Судебный прецедент (лат. — предшествующий) — правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую правило, обязательное для всех судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения.617 В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, в т.н. англо-саксонской правовой семье (Великобритания и страны Содружества, США и др.).

В основе доктрины судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии изза отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. Мотивировочная часть такого судебного решения,, называемая ratio decidendi, принимается за об-

щее обязательное для всех правило при разрешении всех аналогичных дел, т.е выступает судебным прецедентом. Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им правовая норма как бы "растворена" в конкретном судебном реше-

Там же.

617 Например, антитрестовские законы США не указывают, какая доля рынка является монопольной. В 1945 г. в США федеральный суд четвертого округа (низовая инстанция) в решении по делу U.S. v Aluminum Co. Of America, сформулированном его старшим судьей Л. Хэндом, указал, что эта доля составляет 60 %. Такое указание стало нормой, которой в США придерживаются до сих пор (см.: Никеров Г.И. Судебная власть в правовом государстве (опыт сравнительного исследования) // Государство и право. 2001. №3. С. 18).

510

Источники права

нии, и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд безусловно связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более полно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Спецификой действия прецедентного права в Англии является его деления на общее право и право справедливости. Право справедливости возникло как ответ на опасность отстать от самой жизни, когда система общего права не поспевала за меняющимися социальными условиями и порой оказывалась связанной консерватизмом судейского корпуса. Право справедливости формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, которые уполномочили его рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали прямо к королю как источнику всех милостей и справедливости, но принимал решения лорд-канцлер, на основе доктрины "королевской справедливости" в основе которой лежали важные идеи христианства.

Как утверждает американский историк права Г.Дж. Берман "ключ к пониманию источника права справедливости — в слове "совесть"... Полномочия Канцлерского суда были расширены 22 статутом Эдуарда III, дававшим ему право рассматривать все дела "по милосердию" и "по совести"; и к лорд-канцлеру чаще всего обращались во имя совести. Что есть "совесть"? По свидетельству лингвистов, она относится к тому, что мы знаем наверняка (со-ведение, со-знание), в некоторых языках значение этого слова, по словам Фрейда, с трудом можно отграничить от значения слова "сознание"... Человеческая совесть, конечно, старше средних веков, но в средние века совесть христианского мира впервые познала организацию: то, что западный человек знал наверняка, он называл законом, данным Богом, и клялся верности святой церкви, которая толковала и защищала этот закон... Именно по этой причине сама процедура срвшевековых судов справедливости и была источником ее юрисдикции: лорд-канцлер обращался к каждому человеку как к созна-

500	Лекция 13

тельному христианину, испытывал его под присягой, именем Бога повелевал ему поступать праведно. Защита слабых и обеспечение исполнения доверительных обязательств были неотъемлемы от долга каждой личности как члена христианской церкви...Через право справедливости христианская совесть стала универсалией социальной и правовой структуры средневекового христианского мира".618

Судебная и административная практика. Судебную и административную практику не следует отождествлять с судебным и административным прецедентом.619 Первая может являться источником норм права и в тех правовых системах, в которых не признается прецедентное право. Судебная и административная практика представляют собой сложившиеся обыкновения, приемы, способы решения юридических дел, формирующие и уточняющие значение правовых норм. Правовая норма формируется не только в результате интерпретации законов и других законодательных актов, но и актов судебных (административных), а также сложившейся судебной и административной практики. Французский правовед-компаративист Р. Давид не без основания утверждал, что для того, чтобы сделать вывод о возможности рассматривать судебную практику в числе источников права "нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько об- ратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права".620

618Бергер Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 96-97.

619Такое отождествление имеет место, например, у Г.Ф. Шершеневича, который утверждал, что "судебная практика есть правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям" (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Рига, 1924. С. 468).

620Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 131. Ср. с позицией А.В. Мицкевича: "...Все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные, или отверг как незаконные, то он тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм...Именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и подтверждено высшим судом [явится] как бы вторичным, углубляющим и дополняющим закон и

512

Источники права

Нормативный правовой договор — правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма.621 В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве. Нормативные правовые договоры имеют распространение также в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нормативному правовому договору может быть отнесен Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации 1992 г. В области трудового права значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры.

Коллективные договор —- это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и трудовым коллективом конкретного предприятия, учреждения, организации. Правовые нормы такого договора будут обязательны для всех представителей администрации и работников как нынешних, так и принятых на работу впоследствии.

Правовая доктрина — один из древнейших текстуальных источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. В III веке на отдельные положения римских юристов-классиков ссылались как на текст закона. Император Валентиниан III в 426 г. издал закон "о цитировании юристов", признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различии мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.622

другие нормативные правовые акты...источником права". (Общая теория государства и права. Академический курс в#2-х томах. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 153).

1 При допущении наличия индивидуальных правовых норм возможно и индивидуальные правовые договоры трактовать как источник норм права.

622 Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998. С. 189.

П Зак 4265

500

Лекция 13

В настоящее время эта форма права имеет распространение в так называемых традиционалистских правовых системах, например, в мусульманском праве. Мусульманско-правовая доктрина (фикх) выполняет роль интерпретатора шариата (совокупности предписаний Корана и сунны — собраний преданий о поступках и высказываниях Пророка Мухаммада). На протяжении веков она являлась основным источником мусульманского права. Как отмечается в литературе, сформулированные доктриной нормы, принципы, конструкции лишь внешне представляются извлеченными из шариата — Корана и сунны. На практике они нередко весьма далеки от первоначального значения священных текстов. Доктрина не связана их буквальными формулировками. В результате подобного правового осмысления шариата, формулируются, например, правовые принципы: "необходимость делает разрешенным запретное", "ущерб должен быть компенсирован", "ущерб не может возмещаться причинением вреда", "из двух зол выбирают менее тяжкое", "никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения", "обычай имеет значение нормы" и др.623 В результате "мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов... Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне — преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан".624

Правовая доктрина сохраняет свое значение и в англосаксонском праве. Английский правовед и адвокат (барристер) Р. Уолкер приводит имена тех авторитетных авторов, чьи работы могут быть названы текстуальными источниками английского права: Глэнвилл ("О законах и обычаях Англии", XII в.), Брактон ("О законах и обычаях Англии", XIII в.), Литгльтон ("О держаниях", XV в.), Кок ("Институции", XVII в.), Блэкстон ("Комментарии к законам Англии", XVIII в.).625

623	Сюкияйнен Л.Р.	Шариат и мусульманско-правовая	культура. М.,	1997. С. 14-15, 19.
624	Саидов А.Х.	Сравнительное правоведение и	юридическая	география мира.
М„ 1993. С. 114.
625	Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 192-196.

514

Источники права

Священные книги — различные сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога (например, Библия, Коран) и признаваемые государством и обществом в качестве общеобязательных. Один из древнейших источников норм права, сохраняющий свое значение в традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском праве).

Свой исторический пик данный источник норм права пережил в начальный период жизни человечества, когда в священных текстах формулировались правила обыденной жизни. Например, в библейской книге "Второзаконие" содержится множество правовых предписаний по всем аспектам человеческого бытия, адресованных Богом через Моисея сынам Израиля, В частности, отражены и ограничения в употреблении пищи: "Вот скот, который вам можно есть: волы, овцы, козы, олень и серна, и буйвол и лань, и зубр и орикс и камелопард. Всякий скот, у которого раздвоены копыта и на обоих копытах глубокий разрез, и который скот жует жвачку, тот ешьте; и только сих не ешьте из жующих жвачку и имеющих раздвоенные копыта с глубоким разрезом: верблюда, зайца и тушканчика, потому что хотя они жуют жвачку, но копыта у них не раздвоены: не чисты они для вас; и свиньи, потому что копыта у нее раздвоены, но не жует жвачки; нечиста она для вас; не ешьте мяса их и к трупам их не прикасайтесь" (Второзаконие. 14:4-8). Имеются здесь и правовые правила, сомнительные с точки зрения иных культурных координат. Закон, например, гласит: "ели продастся тебе брат твой, Еврей или Евреянка, то шесть лет должен он быть рабом тебе, а в седьмый год отпусти от себя на свободу; когда же будешь отпускать его от себя на свободу, не отпусти его с пустыми руками, но снабди его от стад твоих, от гумна твоего и от точила твоего: дай ему, чем благословил тебя Господь, Бог твой; помни, что (и) ты был рабом в земле Египетской и избавил тебя Господь, Бог твой, потому я сегодня и заповедую тебе сие. Если же он скажет тебе: "не пойду я от тебя, потому что я люблю тебя и дом твой", потому что хорошо ему у тебя, то возьми шило и проколи ухо его к двери; и будет он рабом твоим на век. Так поступай и с рабою твоею" (Там же. 12-17).

В еврейском праве важнейшим источником права является Каббала, существовавшая в виде устных и письменных текстов. "Речь идет о традициях..., которую один человек воспринимал из уст другого до Моисея и Синайского Откровения. Правовые указания на основании этого источника передаются из поколения в поколение. Этот источник существенно отличается от всех других источников еврейского права, так как в силу своей природы не поддается развитию и изменениям. Он постоянен, и положение его в еврейском праве статично. В то же время все другие источники права динамичны по самой своей сути и призваны и в дальнейшем развивать и обогащать еврейское право" (Элон М. Еврейское право: История, источники, принципы. Ч. 1. Иерусалим, 1998. С. 248).

Акты международного права — имеются в виду те акты, тексты которых не имеют непосредственно правового значения, поскольку отражены, напри\1Ьр, в декларациях, имеющих рекомендательный характер, но получают таковое в случае признания их