Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1

французского происхождения. Аналогичное положение со храняется и по сей день в большинстве стран Ближнего Востока. Отсюда следует, что правопорядки этих стран, хотя религиозные суды в большинстве из них отменены, в том, что касается семейного и наследственного права, следует причислять к исламской правовой семье (см. § 29), а право, регулирующее экономический оборот, — к романской.

Через несколько лет после окончания первой мировой войны Египет стал независимым королевством, однако вы нужден был предоставить англичанам ряд привилегий, касающихся зоны Суэцкого канала, и пойти на ряд других суще ственных политических уступок. Лишь в 1937 году Египту удалось договориться с европейскими державами о распрос транении консульской юрисдикции на «смешанные суды» и о прекращении их функционирования после 12-летнего пе реходного периода. Одно - временно было решено приступить к разработке нового египетского ГК.

Этот ГК вступил в силу в 1949 году. Своей разработкой он во многом обязан египетскому правоведу Ас-Санури ( As-Sanhuri). Й хотя АсСанури и другие еги - петские законодатели настойчиво подчеркивали, что при разработке кодекса учиты - валось прежде всего исламское право, при ближайшем рассмотрении становится очевидной ориентация кодекса в первую очередь на французскую модель..Он содер - жит лишь незначительное число норм исламского происхождения, как, например, нормы, регулирующие дарение и преимущественное право покупки. Кроме того, использовались франко-итальянский проект обязательственного права (1928), итальянский ГК 1942 года и многочисленные идеи, почерпнутые из французской су - дебной практики^ Например, по ложения французской доктрины об обязательном возмещении ущерба при злоупотреблении правом обрели в Египте законодательное воплощение (см. т. II, § 15, III), равно как и развитое французской доктриной положение об отпадении оснований для заключения сделки. Оно не стало нормой национального права, но было воспринято итальянским ГК (ср. т. II, § 14, III). В египетском ГК не нашлось места для устарев ших норм ГКФ о расторжении дого - вора по причине отсутствия равен ства в положении сторон при его выполнении. По данному праву в нем закреплена норма, близкая по содержанию норме абз. 2 § 138 ПТУ. Аналогичную норму предполагается ввести и во Франции (ср. Mousse-ron,

ааО, р. 74 ff.; Maury, Travaux, ааО, p. 480 ff.);

Маури дает следующую общую оценку египетским законам: «Со вершенно оче - видно, что между египетским ГК и не только француз ским ГК, но даже француз - ским правом в целом существует тесная связь. Оба кодекса со всех точек зрения относятся к одной правовой семье. Но египетский ГК не следует слишком строго французскому ГК и не имитирует его. Егапетский законодатель переосмыслил его, !испра-

171!

вил, дополнил по своему усмотрению и создал собственное, во многом довольно

оригинальное детище» (ааО, S. 842). Нормы семейного и на следственного права отсутствуют в египетском ГК. Здесь действует, как и раньше, религиозное право. Попытки кодифицировать семейное и наследственное право предпринимаются уже много лет. Но до сих пор существуют лишь разрозненные законы.

Сирия и Ливан после развала Османской империи стали по реше - нию Лиги наций с 1922 года подмандатными территориями Франции. В самой Турции с 1926 года вместо уста ревшего гражданского права дей - ствовал швейцарский ГК (см. § 14, III). А в Сирии и Ливане продолжало действовать исламское право. В области хозяйственных отношений «Маджалла» постепенно заменялась современными кодексами. В 1932 году в Ливане вступает в силу кодекс обязатель ственного и договорного права, разработанный французски ми юристами, и в первую очередь проф. Жоссераном (Josserand). Гражданский процесс и торговый кодекс также основаны на французском праве. В Сирии влияние французского права было первоначально не столь значительно. Но после второй мировой войны там были приняты один за дру гим несколько кодексов, тек - сты которых в значительной мере опирались на египетские аналоги и потому также шли в русле романской правовой традиции. Это в первую

очередь касается ГК, который в 1949 году был переписан с еги	петского
кодекса.
ТожесамоеотноситсяикГКЛивиииИрака,стойлишьразницей,	что в ирак -

ском ГК исламское право играет более значительную роль, чем в египетском (Vgl.

Kьppers. Das irakische ZGB, ZvglRW 62, 1960, 181, 63; 1961, 1; jwaideh. The new civil Code of Iraq, Wash. L. Rev. 22, 1953, 176; Dilger. Das sudanesische ZGB. von 1971 und sein Verhдltnis zu den anderen arabischen Zivilgesetzbьchern. ZvglRW 73, 1974, 39; ders. Das Recht unter dem EinfluЯ des Sozialismus in der VR Jemen u. Recht in Ьbersee, 12, 1979, 15).

В целом можно констатировать, что в странах — членах Лиги араб ских государств ныне действует по преимуществу идентичное регули рование хозяйственных отношений, так как принятые в Сирии (1949), Иране (1951), Ливии (1953), Ката - ре (1971), Сомали (1973), Северном Йемене (1976), Кувейте (1980) и даже в Ал - жире (1975) гражданские кодексы разрабатывались по образцу египетского ГК.

б) В странах Магриба — Алжире, Тунисе и Марокко — Франция осуществляла свое политическое влияние уже с начала ХГХ века. В частности, обязательственное и торговое право этих стран было иден - тично! французскому. Так, в Ал-

172!

жире ГК и торговый кодексы были приняты вместе уже " 1834 году. А в Тунисе с 1906 года, равно как и в Марокко с 1913 года, действовал кодекс обязательственного и договорного права. Он представлял собой приспо - собленный для местных условий вариант соответствующих разделов ФГК. После обретения этими странами независимости все колониальные законы в них были сохранены, за .исключением тех, которые противоре - чили их статусу независимых государств. И хотя в последние десятиле - тия в этих странах имели место правовые реформы, как, например, в Ту - нисе, где были при няты законы, регулирующие хозяйственные отно - шения (1959) и экспортную торговлю (1962), влияние французского права остается непоколебимым. Это относится и к Алжиру, который, по - добно Сомали (1973), отвечая на призыв пан-арабского движения, при - нял новый ГК в 1975 году по образцу египетского ГК, который следует традициям французского права.

По-другому обстоит дело в семейном и наследственном праве. Споры между проживающими в этих странах францу зами решались специаль - ными судами в соответствии с нор мами ГКФ, регулирующими эти вопро - сы. Споры же между местными жителями решались согласно нормам ис - ламского, христианского или иудейского права религиозными судами, наделенными соответствующей компетенцией в данной об ласти. Однако в дальнейшем семейные и наследственные споры местных жителей стали постепенно и на альтернатив ной, основе решать на основе французского ГК: первоначально в Алжире, затем в Марокко и Тунисе. Обретя полити - ческую независимость, эти страны стали отказываться от возможности использовать французское право в своей стра не. Ныне семейные и наследственные отношения граждан этих стран, если они мусульмане, регулируются исламским правом. Оно кодифицировано в Тунисе с 1956 года, а в Марокко — с 1958 года.

в) Самые большие колониальные владения Франции нахо дились в Аф - рике, к югу от Сахары. Все эти территории также обрели независимость. Однако до сих пор между Фран цией и ее бывшими колониями со - храняются тесные экономические и культурные отношения. Но попыт - ки французов создать по примеру Британского Содружества «Француз - ский союз», а позднее — и «Французское сообщество», что обеспечивало бы! тесные государственные и международ-

173!

но-правовые связи заморских территорий с бывшей метропо лией, оказались в конечном счете безуспешными.

В 1960 году колониальная империя Франции распалась. И на об ширной территории бывшей французской Западной Африки, входив шей в ее состав на правах генерал-губернаторства, было образовано, несмотря на стремление сохранить ее государственное единство, не менее восьми независимых стран: Сенегал, Маврита - ния, Мали, Нигер, Гвинея, Буркина-Фасо, Кот-д'Ивуар и Дагомея. То же самое про - изошло и с Французской Экваториальной Африкой. Там с 1960 года сущес твуют самостоятельные государства Габон, Конго (Браззавиль), Чад и Центральноафрикан - ская Республика. К ним следует добавить бывшие германские колонии Того и Каме - рун (частично), которые после первой мировой войны были переданы под француз - ское управление, а также Мадагаскар. Это островное государство, являясь с 1885 года колонией Франции, также обрело в 1960 году независимость. Наконец, к числу новых африканских государств следует причислить бывшие бельгийс кие колонии: Конго, а также Руанду и Бурунди (последние две страны до первой мировой войны входили в состав германской Восточной Африки). Сказанное со всей оче - видностью свидетельствует о том, сколь широкое распространение получили в Африке французская и бельгийская правовые доктрины, если учесть значительную роль, которую играют франкоговорящие страны на этом континенте.

Сразу же после захвата колоний французы вводили на их территориях свои законы — в первую очередь ГК и торговый кодекс. При этом, разу - меется, ряд норм модифицировался с учетом местных условий.

Изменения, вносимые в кодексы в метрополии, действова ли и в коло - ниях. Конечно, французские законы применялись лишь в отношении определенного круга лиц, а именно французских граждан, постоянно проживающих в колониях, и их потомков, сохранявших французское гражданство в силу происхождения, а также лиц, получивших француз - ское гражданство.

В отношении всех остальных лиц французские законы не действовали, особенно это касалось местных африканцев. Правда, и эти лица, со - гласно ст. 80 конституции 1946 года, получали французское гражданство, хотя при этом они оста вались «французскими гражданами местного происхождения» (citoyens francais de Statut local).

Это означало, что к ним применялись не нормы ФГК, а африканское обычное право или исламское право, если они были мусульманами. Та - кой раздвоенности материального права соответствовала и раздвоен - ность судебной юрисдик ции. Французы имели собственную судебную систему! , кото-

174!

рая копировала судебную систему метрополии, включая и различия между гражданскими и административными судами и возможность обраще - ния в высшую инстанцию — кассационный суд и Госсовет в Париже.

Для местного населения действовали местные суды, состоящие из племенных старейшин, исламских судей ( cadis), французских колони - альных чиновников. Более высокие судебные инстанции комплектова - лись из профессиональных французских судей.

Конечной целью французской колониальной политики в долгосрочной перспективе, в отличие от английской, была постепенная ассимиля - ция местного населения. Английские колониальные чиновники в рамках проводимой метрополией политики «косвенного правления» опирались в своей деятельности по возможности на высшие слои местного насе ления, поддерживали децентрализацию местных судов и сохраняли в не - изменном виде действующее там право, за исключением наиболее одиоз - ных норм. Французы же под влиянием эгалитаристских идеалов Великой французской рево люции и убежденности в превосходстве «француз - ской культуры» (civilisation francaise) прилагали усилия к посте пенному развитию местного населения, чтобы оно в конце концов достигло уровня культуры метрополии. В области права это приводило к тому, что французский (колониаль ный) законодатель всегда предоставлял аф - риканскому насе лению возможность воспользоваться французскими за - конами. Так, во всех колониях особое внимание уделялось тому, чтобы отдельные гражданско-правовые акты, как, например, браки или завеща - ния, могли проводиться по французскому праву или чтобы решение определенных споров было с обоюдного согласия, или конклюдентно подчинено французскому праву путем обращения во французские суды.

Кроме того, в отношении местных граждан действовал упрощенный порядок их натурализации в качестве француз ских граждан, что позво - ляло им пользоваться ФГК. Однако все эти попытки правовой ассимиля - ции были малоуспешны ми. Исключение составляет лишь Сенегал — наиболее раз витая колония Франции. Африканское обычное право и исламское право, определяющее правовое положение физи ческих лиц, так и осталось основным для местного населе ния. Французское право оказалось! не в состоянии заменить его.

175!

После достижения независимости молодые африканские государства взялись за осуществление коренных изменений в своих правовых систе - мах. Прежде всего была отменена двой ная система судов. Ныне все суды применяют французское право, которое, как и в прошлом, действует в сфере консти туционного, административного, торгового права, социаль - ного обеспечения. А африканское обычное право и исламское право регулируют вопросы брачно-семейных отношений и наследования. Кроме того, повсеместно при разработке новых кодексов используют - ся французская терминология и юридическая техника кодификации. Так, принятый в 1964 году в Сенегале кодекс обязательственного права содержал принципиально новую и оригинальную норму договорно го и деликтного права ФГК. Предпринимались попытки кодификации и се - мейного, и наследственного права. Однако здесь приходится сталки - ваться с большими практическими трудностями, которые коренятся прежде всего в различиях между африканским обычным и исламским правом.

VI

В первые десятилетия XIX века Южная и Центральная Америка заво - евала независимость в продолжительной и кровавой борьбе с Испанией. И когда у молодых независимых латиноамериканских государств возникла потребность в еди ных национальных ГК, выбор пал на французское право как на единственный образец, достойный подражания. Право Испании было отвергнуто как право бывшей метрополии. Кроме того, оно не бьшо кодифицировано и по причине применения на местах ста - роиспанского обьиного права бьшо раздробленным и разнородным. На - конец, ФГК был кодексом Великой революции. Поборники независимо - сти Латинской Америки вдохновлялись идеями, лежащими в его осно - ве. Даже своей целостностью, взаимосвязанной подачей матери ала, кристальной ясностью языка он далеко превосходил другие образцы. К тому же он в значительной мере воспринял традиционные понятия и представления, в первую оче редь римского права. Для выходцев из Испа - нии и Португалии это означало, что рецепция ФГК не повлечет за собой разрыва с привычными для них правовыми институтами. ГК лати ноамериканских! стран поэтому в целом несут на себе отпе-

176!

чаток ГК Франции, хотя и в различной степени. В XX веке французское влияние, особенно в сфере торгового права (бо лее, чем в других отрас - лях частного права), уменьшилось, так как законодатель стал все более обращаться к другим источникам, особенно к итальянскому, немецкому и швейцарскому праву, а в отдельных случаях — и к англо-амери канскому праву, когда речь шла, например, об институте до верительной собствен - ности.

Тем не менее частное право латиноамериканских стран,	вне всякого
сомнения, входит в романскую правовую семью.	тиноамери-
Если же попытаться провести классификацию внутри ла

канских правовых систем, то прежде всего следует выделить группу тех правопорядков, которые практически полностью восприняли ФГК и ограничились лишь его переводом. Сюда можно отнести кодексы Гаити (1825), Боливии (1830/1975), Доминиканской Республики (1845/1884) и, с некоторыми оговорками, Мексики (1870/1884, 1928/1932). Следующую, еще более важную группу составляет ГК Чили (1855), который, несмотря на значительные заимствования из ГК Франции, подобно ГК Аргентины, представляет собой вполне самостоятельное и оригинальное «произведе - ние» южноамериканского правотворчества.

Создатель чилийского кодекса — венесуэлец Андрее Белло, кото рый работал по заказу чилийского правительства. В своем проекте автору удалось сплавить во - едино французские источники и традицион ные институты римского права. С этой целью он особенно усердно изучал испанское «Семикнижье» и идеи Савиньи. Кро - ме того, в ГК нашли отражение новейшие и самые прогрессивные идеи середины XIX века, то есть времени создания проекта ГК.

Так, в первой части ГК, посвященной правовому положению лиц, впервые юридические лица выделяются в особый подраздел, признаются в принципе договоры в пользу третьих лиц и детально регулируется вопрос фидуциарной собственности, что

не было известно ГКФ.	ГКФ, а язык
Структура чилийского кодекса более совершенна, чем структура

столь же ясен и выразителен. Чилийский ГК послужил образцом для появившихся вслед за ним ГК Эквадора (1860) и Колумбии (1873) и многих других централь - ноамериканских государств. Он оказал также сильное влияние на ГК других латиноамериканских стран — Венесуэлы (1862) и Уругвая (1868). (О чилийском ГК см. Arnold, JZ, 1956, 773; Andres Bello: Samtleben, RabelsZ, 46, 1982, 421.)

Аргентинский ГК был разработан в 1869 году Долмасио Белесом Сар - сфельдом, профессором университета г. Кордо вы, в центре страны. Он !также в значительной мере спо-

177!

собствовал принятию в 1859 году торгового кодекса Аргенти ны. В своей работе он опирался в значительной мере на ФГК. Но это был не един - ственный источник. Как можно судить по многочисленным изданиям ГК, включая и современные, он использовал многочисленные труды французских и других авторов. Например, ряд норм прямо заимствован им из учебника Обри и Pay, а МЧП преимущественно скопировано им из уче - ния Савиньи и Стори.

Наряду с этим Велес Сарсфельд широко использовал в своем эклек - тическом труде чилийский ГК, испанские зако ны, работы по подготовке бразильского кодекса и другие материалы. Созданный им закон позднее почти дословно был введен в действие в Парагвае (1876).

Первый ГК Бразилии появился в 1916 году после того, как были разработаны его многочисленные проекты. Особенно следует отметить проекты Тэйксейры де Фрейтаса (Teixeira de Freitas) и Бевилака (Bevilaqua). Образцами для него поми мо ГКФ могли служить португальский и ита - льянский ГК, равно как немецкий и швейцарский гражданские кодек - сы. О значительном германском влиянии свидетельствует струк тура ко - декса, особенно его «Общая часть».

VII

В Северной Америке влияние французского права сохра няется до сих пор в Луизиане (США) и Квебеке (Канада). Для компаративиста суще - ствование французской правовой традиции в этих двух регионах пред - ставляет исключитель ный интерес, поскольку эти административно-тер - риториальные образования являются частью федеративных государств, в которых действует повсеместно общее право. Можно пред ставить себе, какое сильное влияние оказывает общее право на эти «островки» романской правовой традиции в наши дни постоянно растущей экономической и культурной взаимозависимости.

И в этой связи возникает вопрос, в состоянии ли граждан ское право, сохраняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего права в долгосрочной перспективе.

Не только в Луизиане и Квебеке важные сферы действия гражданского права регулируются федеральными законами США и Канады, являю - !щимися по букве и духу законами

178!

общего права. Гражданское право подвержено также кос венному влия - нию англо-американской правовой доктрины, поскольку, например, в США юристы Луизианы получают профессиональное образование в штатах, где действует и изу чается общее право. А в Канаде в состав Верхов - ного суда — высшей инстанции, применяющей также и право Квебека,

— входят преимущественно судьи, которые и по образованию, и в прак - тической деятельности привыкли иметь дело в первую очередь только с общим правом.

Поскольку в Луизиане языковые и культурные особеннос ти выражены не столь ярко, как в Квебеке, здесь существует более серьезная опас - ность (если это можно назвать опас ностью) постепенного сглаживания существующих различий в стилях применения гражданского и общего права. Предпринимаются, правда, попытки противодействовать развитию этого процесса посредством разработки специальных мето дов «цивилистического» правового мышления. В целом же совершенно очевидно, что право Луизианы и Квебека предо ставляет компаративисту прекрасную возможность наблюдать «на живом объекте» процесс взаимного влияния различных правовых стилей. И не случайно в обоих этих регионах су-

ществуют и процветают всемирно известные центры срав	нительно-пра-
вовых исследований.
Помимо Луизианы и Квебека опасность исчезновения «анклавов»	цивилистики в

сфере общего права существует также и в Шотландии,и в Южной Африке (см. § 16, VI; 18, VI, а также — Smith. The Preservation of Civilian Tradition in «mixed jurisdictions» in: «Civil Law in the Modern World» (Hrsg. Yiannopoulos, 1965).

а) Луизиана с конца XVII века была одной из французских колоний в Северной Америке. Свое название она получила в честь Людовика XIV, занимала территорию от устья Миссисипи вдоль по течению этой реки вплоть до колони альных владений Франции в Канаде. Там действовало французское право: высшей юридической силой обладали коро левские указы, затем парижский кутюм.

Бесконечные территориальные споры в Северной Америке между двумя крупнейшими колониальными державами — Англией и Францией

— вынудили последнюю уступить Испании в 1762 году часть Луизианы к западу от Миссисипи и город Новый Орлеан. Испанские губернаторы тотчас ввели на этой территории право своей метрополии. Однако с по! -

179!

мощью даже этой меры им не удалось заставить французских поселенцев отказаться от использования французского пра ва. В 1800 году под угро - зой военного вмешательства Наполе она, пришедшего к власти во Фран - ции, Испания вынуждена бьша вернуть Луизиану этой стране. Наполеон же, полностью сосредоточившись на европейских проблемах, продал в 1803 году за бесценок эту огромную территорию США. Соединенные Штаты ввели в нынешней Луизиане, которая называлась тогда «орлеанская территория», федеральное правление. А с 1812 года эта южная часть США бьша принята в союз на правах самостоятельного штата.

Буквально через несколько лет после включения Луизианы в состав США ее палата представителей признала реше ние о кодификации дей - ствующего права, каковым являлось в первую очередь испанское право.

Однако авторы проекта ориентировались прежде всего на французское право. И не только потому, что оно было им хорошо знакомо и прочно закрепилось во время испанского колониального правления. Ре - шающую роль сыграл тот факт, что уже вступивший к тому времени в силу ФГК рассматри вался всеми юристами, занимавшимися проблемами кодификации, как эталон благодаря своей отточенной юридической технике. Не ясно только, какой вариант ФГК использовали создатели ко - декса Луизианы: проект комиссии, созданной для этой цели Наполео - ном I, окончательную редакцию ФГК или проект Камбасереса. Как бы то ни было, но, за исключением небольшого количества включений испан - ского про исхождения (особенно из «Семикнижья»), вступивший в 1808 году в силу ГК Луизианы зиждется на французском праве. Новая редакция и дополнения 1825 и 1870 годов не внесли ничего существен - ного. Конечно, современное право Луизианы имеет много общего с пра - вом соседних штатов. И это относится не только, например, к конкурс - ному праву, патентному праву и праву товарных знаков, которые едино - образно регулируются федеральными законами. Но даже в тех вопро - сах, которые отнесены к компетенции отдельных штатов, как, например, вексельное и чековое право, биржевое и банковское и страховое право, право компаний, законодательство Луизианы по стилю и по содержанию следует образцу соседних штатов. Не будет ошибкой также утвер ждать, что и судебная практика, и толкование этих законов в штате ориенти - руются! на общее право США.

180!